Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 28.02.2008

LSG Berlin-Brandenburg: private krankenversicherung, treu und glauben, befreiung von der versicherungspflicht, falsche auskunft, nachforderung von beiträgen, verwirkung, krankenkasse, bestätigung

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg 1.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 1 KR 229/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 28p SGB 4, § 28d SGB 4, § 28e

SGB 4

Beitragsforderung; Arbeitgeberhaftung; Verwirkung;

Herstellungsanspruch

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt

(Oder) vom 28. Februar 2008 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der

außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen, diese tragen die

Beigeladenen jeweils selbst.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist eine Beitragsnachforderung in Höhe von 12.454,73 Euro.

Der Kläger führte seit dem 1. Juni 2000 ein Einzelunternehmen, dessen Gegenstand die

Handelsvertretung für Mode und Reisen war. Dieses Unternehmen gab er zum 31.

Dezember 2006 auf.

Die 1952 geborene Beigeladene zu 1) ist die Ehefrau des Klägers, sie war vom 23.

Dezember 2001 bis zum 31. August 2005 aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages

als Handelsvertreterin bei dem Kläger gegen ein monatliches Entgelt von 4.000 DM,

später 2.173,- und 2.000,- Euro, beschäftigt. Vorher war sie von 1991 bis Juli 1993 als

Handelsvertreterin selbständig, dann vom 1. August 1993 bis zum 30. Juni 2000 als

Reisende bei der Firma E K GmbH angestellt und seitdem arbeitslos gewesen. Seit dem

1. Juli 1992 unterhielt sie eine private Krankenversicherung, wegen Überschreitung der

Jahresarbeitsentgeltgrenze in ihrer Beschäftigung bei der Firma K GmbH war sie insoweit

nicht versicherungspflichtig. Von der unter 3) beigeladenen Krankenkasse, bei der sie

zuletzt pflichtversichert war, war ihr mit Schreiben vom 16. August 2000 bestätigt

worden, dass sie während des Bezugs von Leistungen nach dem SGB III ab dem 1. Juli

2000 von der Krankenversicherungspflicht als Leistungsbezieher befreit sei. Am 27.

Dezember 2001 wurde sie mit einem Antrag auf Mitgliedschaft wegen ihrer am 23.

Dezember 2001 aufgenommenen Beschäftigung bei der unter 2) beigeladenen

Krankenkasse vorstellig, wo sie die Auskunft erhielt, dass eine Befreiung vorliege.

Am 14. April und 2. Mai 2005 führte die beklagte Rentenversicherung eine

Betriebsprüfung für den Zeitraum vom 1. Dezember 2000 bis zum 31. Dezember 2004

durch. Durch Bescheid vom 30. Juni 2005 forderte die Beklagte 12.629,41 Euro an

Beiträgen nach. Die Beigeladene zu 1) sei ab dem 1. Dezember 2001 auch

versicherungs- und beitragspflichtig in der Kranken- und Pflegeversicherung gewesen.

Die von der Beigeladenen zu 2) bescheinigte Beitragsfreiheit sei mit dem Ende des

Bezugs von Leistungen nach dem SGB III erledigt gewesen.

Der Kläger legte Widerspruch ein, mit dem er darauf verwies, die Beigeladene zu 2) habe

entschieden, dass die Beigeladene zu 1) weiter privat krankenversichert bleiben dürfe.

Durch Bescheid vom 24. August 2005 änderte die Beklagte ihren Bescheid vom 30. Juni

2005 und forderte noch 12.454,73 Euro Beiträge nunmehr für die Beigeladene zu 3)

nach. An diese Krankenkasse, deren Beitragssätze niedriger als die der Beigeladenen zu

2) seien, müssten die Beiträge gezahlt werden. Auch gegen diesen Bescheid legte der

Kläger Widerspruch ein. Er führte aus, dass ihm und der Beigeladenen zu 1) anlässlich

eines Beratungsgesprächs mit einer Mitarbeiterin der Beigeladenen zu 2) am 27.

Dezember 2001, das auf Anraten der Steuerberaterin geführt worden sei, eröffnet

worden sei, dass eine Befreiung vorliege, also keine Beiträge zu gesetzlichen

Krankenversicherung abzuführen seien, sondern die bestehende private

Krankenversicherung fortgeführt werden könne. Auch sei die Beigeladene zu 1) nach §

20 SVG als DDR-Selbständige vollständig von der gesetzlichen Krankenversicherung

befreit. Daneben wurde ein Statusfeststellungsverfahren bei der Beigeladenen zu 2)

eingeleitet, mit dem die Frage einer abhängigen Beschäftigung der Beigeladenen zu 1)

bei dem Kläger überprüft werden sollte.

Durch Widerspruchsbescheid vom 2. Mai 2006 wies die Beklagte den Widerspruch

zurück. Die Beigeladene zu 1) sei seit Aufnahme der Beschäftigung am 23. Dezember

2001 versicherungspflichtig gewesen, ihr Einkommen habe die

Jahresarbeitsentgeltsgrenze nicht überschritten. Da die Beigeladene zu 1) seit dem 9.

September 2005 bis zum 11. September 2009 Arbeitslosengeld bezogen habe, was ein

vorheriges Beschäftigungsverhältnis voraussetze, sei die nochmalige Prüfung des

Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses nicht vonnöten.

Dagegen richtet sich die am 7. Juni 2006 bei dem Sozialgericht Frankfurt (Oder)

eingegangene Klage. Vor dem Sozialgericht hat der Kläger geltend gemacht, dass die

angefochtenen Bescheide in Anwendung des Rechtsinstituts des sozialrechtlichen

Herstellungsanspruchs aufzuheben seien. Auch habe es sich nicht um ein

sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gehandelt, da die Beigeladene

zu 1) einen Kredit für ein Firmenfahrzeug gewährt habe und das Gewerbe in einem

Einfamilienhaus betrieben worden sei, das in ihrem Eigentum gestanden habe. Die

Beigeladene zu 1) und die Beigeladene zu 2) haben gegenüber dem Sozialgericht

bestätigt, dass von einer Mitarbeiterin der Beigeladenen zu 2) im Dezember 2001 die

(falsche) Auskunft erteilt worden sei, dass keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen

Krankenversicherung eintrete.

Das Sozialgericht hat die angefochtenen Bescheide durch Urteil vom 28. Februar 2008

aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beklagten die Nachforderung

der Beiträge verwehrt sei. Zwar habe die Beigeladene zu 1) der Versicherungspflicht in

der Kranken- und Pflegeversicherung unterlegen. Die Beitragsforderung sei jedoch

verwirkt, da die Beklagte sich die im Dezember 2001 erteilte Auskunft der DAK, dass

wegen einer Befreiung keine Versicherungs- und Beitragspflicht bestehe, zurechnen

lassen müsse.

Gegen das ihr am 2. Mai 2008 zugestellte Urteil richtet sich die am 2. Juni 2008 bei dem

Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung der Beklagten. Sie

meint, dass sie erstmals über die Versicherungs- und Beitragspflicht entschieden habe,

ohne an eine Entscheidung der Einzugsstelle gebunden zu sein. Die Auskunft der DAK

Fürstenwalde sei offenkundig fehlerhaft gewesen. Auch sei die Krankenkasse

unzuständig gewesen und habe zudem nicht im Wege eines Verwaltungsaktes

entschieden. Der Kläger könne keinen Vertrauensschutz aus einer mündlichen Auskunft

beanspruchen, er habe zumindest eine schriftliche Bestätigung verlangen können.

Die Erteilung der fehlerhaften Auskunft erscheine zwar glaubhaft, jedoch habe sie keine

Bindungswirkung. Lediglich im Rahmen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruches

könne sie Bedeutung haben. Dieser sei jedoch auf die Herstellung eines rechtmäßigen

Zustandes gerichtet, was hier die Abführung der Beiträge bedeuten würde.

Das Sozialgericht habe versäumt, die Voraussetzungen der Verwirkung im Einzelnen zu

prüfen, nämlich ob der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des

Berechtigten drauf vertrauen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen

werde und sich infolgedessen so eingerichtet habe, dass ihm durch die verspätete

Durchsetzung des Rechts nunmehr ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Da

nach der Rechtsprechung des BSG noch nicht einmal eine Betriebsprüfung

Vertrauensschutz für die Zukunft entfalte, könne die bloße Auskunft einer unzuständigen

Einzugsstelle ebenso wenig eine entsprechende Wirkung haben. Innerhalb der laufenden

Verjährungsfristen müsse sich ein Arbeitgeber ohnehin darauf einstellen, dass selbst von

der Einzugsstelle erlassene Verwaltungsakte wieder außer Kraft gesetzt werden könnten.

Ein Amtshaftungsanspruch sei vorliegend nicht zu prüfen. Das Institut einer

„verbindlichen Auskunft“ sei dem Sozialverwaltungsrecht unbekannt. Der Arbeitsvertrag,

die Anmeldung zur Renten- und Arbeitslosenversicherung ließen keine Zweifel daran,

dass die Beigeladene zu 1) in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis

gestanden habe. Die nachgeforderten Beiträge seien auch noch nicht verjährt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) aufzuheben und die Klage

abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Bestehen einer Befreiung von der Krankenversicherung sei ihm am 27. Dezember

2001 nicht nur mündlich versichert worden, eine entsprechende Auskunft sei auch

schriftlich erteilt worden. Danach habe keine Veranlassung bestanden, noch einen

Verwaltungsakt herbeizuführen. Die Fehlerhaftigkeit der Auskunft sei weder für ihn noch

für die Beigeladene zu 1) offenkundig gewesen, die sich erstmals mit

sozialversicherungsrechtlichen Fragestellungen zu befassen gehabt hätten. Aufgrund

der erteilten Auskunft sei die private Krankenversicherung fortgeführt worden. Zudem

sei der Antrag auf Mitgliedschaft bei der Beigeladenen zu 2) bei dieser verblieben, so

dass nicht erkennbar geworden sei, dass eine weitere Tätigkeit oder Antragstellung noch

erforderlich sein könnte. Der von der Beklagten bemühte Vergleich mit einer

Betriebsprüfung sei unzutreffend, der Verweis auf den Zivilrechtsweg unangemessen

und nicht durchführbar, zumal der Kläger seit Dezember 2006 sein Gewerbe abgemeldet

habe. Gerade für Fallgestaltungen der vorliegenden Art sei der sozialrechtliche

Herstellungsanspruch entwickelt worden. Außerdem habe zwischen den Eheleuten

ohnehin kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bestanden, da die

Beigeladene zu 1) nicht weisungsgebunden gewesen sei, sondern über ihre Arbeitszeit

und Arbeitsgestaltung völlig frei habe bestimmen können.

Einer Nachforderung der Beiträge stünden sowohl Verwirkung als auch der

sozialrechtliche Herstellungsanspruch entgegen. Das Rechtsinstitut der Verwirkung

setzte nicht zwingend einen Verwaltungsakt voraus, auch ein tatsächliches Verhalten

komme als Umstandsmoment in Betracht, vorliegend die Falschauskunft und die

Nichterhebung von Beiträgen in Kenntnis des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses. Die

Voraussetzungen eines Herstellungsanspruches seien mit der fehlerhaften Auskunft

erfüllt. Die begehrte Rechtsfolge, die Befreiung von der Versicherungspflicht, sei auch in

ihrer wesentlichen Struktur im Gesetz vorgesehen, etwa für den Fall eines Absinkens des

Einkommens unterhalb der Versicherungspflichtgrenze in der gesetzlichen

Krankenversicherung.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und

die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand

der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Urteil des Sozialgerichts ist

zutreffend. Der von der Beklagten festgesetzten Forderung steht der Einwand der

Verwirkung entgegen.

Rechtsgrundlage des Prüfbescheides und der Beitragsnachforderung ist § 28 p Abs. 1

Satz 1 des Sozialgesetzbuches, Viertes Buch - SGB IV -. Nach dieser Vorschrift prüfen

die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten

und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem

Gesamtsozialversicherungsbeitrag entstehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen

insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen mindestens alle

vier Jahre. Nach § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung

im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in

der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der

Arbeitsförderung gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28 h Abs. 2 SGB IV

sowie § 93 in Verbindung mit § 89 Abs. 5 des Sozialgesetzbuches, Zehntes Buch (SGB

X) nicht.

Als Träger der Rentenversicherung war die Beklagte danach zur Prüfung des Klägers und

zum Erlass des Nachforderungsbescheides zuständig; die Träger der

Rentenversicherung haben sich nach § 28 p Abs. 2 Satz 2 SGB IV darüber abzustimmen,

welcher Arbeitgeber jeweils von ihnen zu prüfen ist. Unzutreffend in der Sache sind

indessen die Feststellungen der Beklagten zur Nachforderung von

Sozialversicherungsbeiträgen für die Beschäftigung der Beigeladenen zu 1).

Zwar sind Beiträge für einen kraft Gesetz versicherten Beschäftigten zur Kranken- und

Pflegeversicherung als Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags zu zahlen (§ 28 d

SGB IV); zahlungspflichtig ist nach § 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV der Arbeitgeber. Die

Beigeladene zu 1) war auch dem Grunde nach versicherungspflichtig in der Kranken- und

Pflegeversicherung gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 1 des Sozialgesetzbuches, Fünftes Buch (SGB

V) und § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 erster Halbsatz des Sozialgesetzbuches,

Elftes Buch (SGB XI). Diese Vorschriften knüpfen jeweils an den Tatbestand einer

Beschäftigung gegen Entgelt an.

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit,

insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundessozialgerichts - BSG - setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer

vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden

Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei

einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des

Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich

durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte,

die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei

gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt

oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur

Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss

vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das

Gesamtbild, das sich zwar nach den tatsächlichen Verhältnissen bestimmt, zu denen

aber auch die rechtlich relevanten Umstände zählen, die im Einzelfall eine wertende

Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Weist eine Tätigkeit

Merkmale auf, die sowohl auf Abhängigkeit als auch auf Selbständigkeit hinweisen, so ist

entscheidend, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil vom 23. Juni 1994 - 12 RK 72/92

- NJW 1994, 2974, 2975) und der Arbeitsleistung das Gepräge geben (BSG, Beschluss

vom 23. Februar 1995 - 12 BK 98/94 -).

Auszugehen für die Beurteilung einer Beschäftigung ist zunächst vom Vertragsverhältnis

der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen

worden ist. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende

tatsächliche Beziehung geht zwar einer nur formellen Vereinbarung vor. Aus der

Nichtausübung eines Rechts sind aber solange keine Schlüsse zu ziehen, wie die

Rechtsposition nicht wirksam abgedungen ist. Bei den tatsächlichen Verhältnissen ist

daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende

Rechtsmacht zu berücksichtigen (BSG-Urteile vom 8. August 1990, 11 RAr 77/89, SozR

3-2400 § 7 Nr. 4 Seite 14 und vom 8. Dezember 1994, 11 RAr 49/94, SozR 3-4100 § 168

Nr. 18 Seite 45, vgl. insgesamt BSG, Urteil vom 25. Januar 2006 - B 12 KR 0/04 R - Juris).

Diese Grundsätze gelten auch bei einer Tätigkeit in dem Betrieb eines

Familienangehörigen. Auch hier ist die Abgrenzung zwischen einem abhängigen

Beschäftigungsverhältnis, einer Mitunternehmerschaft oder einer nur familienhaften

Mitarbeit unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen (BSG,

Urteil vom 17. Dezember 2002 - B 7 AL 34/02 R -). Indessen ist nach der zu

Familiengesellschaften mbH ergangenen Rechtssprechung des BSG bei Mitarbeit eines

Familienangehörigen trotz fehlender Beteiligung am Gesellschaftskapital eine

selbständige Tätigkeit anzunehmen, wenn die familiäre Verbundenheit der beteiligten

Familienmitglieder zwischen ihnen ein Gefühl erhöhter Verantwortung schafft, die etwa

dadurch zum Ausdruck kommt, dass die Höhe der Bezüge von der Ertragslage des

Unternehmens abhängig gemacht wird, oder wenn es aufgrund der familienhaften

Rücksichtnahme an der Ausübung eines Direktionsrechts völlig mangelt. Hiervon ist

insbesondere anzunehmen, wenn jemand - obwohl nicht maßgeblich am

Unternehmenskapital beteiligt - aufgrund von verwandtschaftlichen Beziehungen

faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte des Unternehmens nach eigenem

Gutdünken führt (vgl. BSG Urteil vom 8. Dezember 1987 - 7 Rar 25/86 -; Urteil vom 14.

Dezember 1999 - B 2 U 48/98 R - ).

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist – entgegen der

Rechtsauffassung des Klägers - von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7

Abs. 1 SGB IV auszugehen. Alleiniger Inhaber des Betriebes war der Kläger. Dafür, dass

die Beigeladene zu 1), die mit ihm den Güterstand der Gütertrennung vereinbart hatte,

Mitinhaberin gewesen sein könnte, ist nichts ersichtlich. Auch für den Abschluss eines

Gesellschaftsvertrags zwischen den Eheleuten gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Zudem

belegt das gelebte Rechtsverhältnis, dass die Beteiligten während des gesamten

Zeitraums der Tätigkeit davon ausgingen, dass die Beigeladene zu 1) in dem Betrieb

abhängig beschäftigt war. Entsprechend wurde sie zur Sozialversicherung angemeldet

und Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung gezahlt. Hinweise darauf, dass

die Ehegatten sich dabei in einem Rechtsirrtum befanden, gibt es nicht. Dass der Kläger

seine vorherige Bewertung des Beschäftigungsverhältnisses nun im Nachhinein in Frage

stellen lässt, weil er so der Beitragsnachforderung entgehen will, entwertet die

Aussagekraft des vorherigen über lange Jahre gelebten Rechtsverhältnisses nicht.

Das sich aus der Betriebsinhaberschaft des Klägers ergebende Weisungsrecht wird nicht

dadurch hinfällig, dass es nie praktiziert worden sein mag, worauf zumindest die von der

Beigeladenen zu 1) gegenüber der Beigeladenen zu 2) getätigten Angaben hindeuten.

Entscheidend ist nämlich nicht die tatsächliche regelmäßige Ausübung des

Weisungsrechtes, sondern dessen rechtlicher Bestand. Das aus der

Betriebsinhaberschaft stammende Weisungsrecht ist nie formell aufgehoben worden,

entsprechend hätte es in einem Konfliktfall ausgeübt werden können. Dass ein solcher

Konfliktfall möglicherweise nie eintrat, ist für die rechtliche Bewertung unerheblich.

Für eine abhängige Beschäftigung spricht weiter, dass die Beigeladene zu 1) monatliche

Entgeltzahlungen erhalten hat, die von dem jeweiligen Betriebsergebnis unabhängig

waren. Das Entgelt ging auch erheblich über bloße Unterhaltsleistungen hinaus, so dass

nicht von einer versicherungsfreien familienhaften Mithilfe ausgegangen werden kann.

Zwar hat die Beigeladene zu 1) dem Kläger ein Darlehen für betriebliche Zwecke

gewährt und ihm Räume zur Betrieb seines Unternehmens vermietet, was beides für

einen Arbeitnehmer untypisch ist. Diese Art der Beteiligung am Schicksal des Betriebs

ist aber allein ihrer Stellung als Ehegatte geschuldet, sie begründet keine

Mitunternehmerschaft. Der Senat vermag ebenso wenig festzustellen, dass allein die

Beigeladene zu 1) „Herz und Seele“ der Firma war. Zwar mag sie besondere

Branchenkenntnisse gehabt habend. Daraus ergibt sich aber noch nicht, dass der Kläger

ohne sie nicht zur Führung des Betriebes in der Lage gewesen wäre, zumal der Betrieb

schon mehr als ein Jahr bestanden hatte, ehe die Beigeladene zu 1) eingestellt wurde.

Die Beigeladene zu 1) war auch nicht aus besonderen Gründen versicherungsfrei in der

Kranken- und Pflegeversicherung. Die ihr von der Beigeladenen zu 3) bestätigte

Versicherungsfreiheit nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 a SGB V fand ihr Ende mit dem Ausscheiden

aus dem Bezug von Leistungen nach dem SGB III, worauf schon die Beklagte zutreffend

hingewiesen hat. Die Beigeladene zu 1) war auch nicht wegen Überschreitens der

Jahresarbeitsentgeltgrenze nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V versicherungsfrei. Diese betrug

im Jahre 2001 monatlich 6.525,- DM für das Beitrittsgebiet, die von der Klägerin mit

ihrem Monatsgehalt von 4.000,-- DM nicht erreicht wurden. Daran hat sich nichts

geändert, nachdem die Beitragsbemessungsgrenze für das Beitrittsgebiet im Jahre 2002

auf 3.375,- Euro festgesetzt wurde. Auch den seitdem für die folgenden Jahre

maßgebenden (noch zu steigernden) Grundbetrag von 45.900,- Euro bzw. 41.400,- Euro

jährlich (§ 6 Abs. 6 und 7 SGB V) hat die Beigeladene zu 1) nie erreicht. § 6 Abs. 3 a SGB

V greift ebenfalls nicht ein, weil die Beigeladene zu 1) bei Aufnahme der Beschäftigung

am 23. Dezember 2001 noch nicht 55 Jahre alt war. Auf § 20 SVG kann es schon

deswegen nicht ankommen, weil diese Vorschrift nur die Rentenversicherung betrifft.

Demnach waren für die Kranken- und Pflegeversicherung der Beigeladenen zu 1)

Beiträge zu zahlen, die sich nach dem Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen

Beschäftigung bestimmten (§§ 226 Abs. 1 Satz 1 SGB V, 57 Abs. 1 SGB XI).

Die Beitragsnachforderung scheitert nicht an dem Rechtsinstitut des sozialrechtlichen

Herstellungsanspruches. Zutreffend weist die Beklagte insoweit darauf hin, dass dieser

nur auf die Herstellung rechtmäßiger Zustände gerichtet ist. Zugunsten der

Beigeladenen zu 1) bestand aber nicht die Möglichkeit, sich ab dem 23. Dezember 2001

von der Beitragspflicht zur Kranken- und Pflegeversicherung zu befreien. Denn § 8 Abs. 1

Nr. 1 und 3 SGB V beschränkt diese Möglichkeit auf Fälle, in denen Versicherungspflicht

eintritt wegen einer Änderung der Jahresarbeitsentgeltgrenze oder der Aufnahme einer

Beschäftigung mit nicht mehr als der Hälfte der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit.

Hier hatte sich aber nicht die Jahresarbeitsentgeltgrenze erhöht, sondern das Gehalt der

Beigeladenen zu 1) ist gegenüber ihrer letzten Beschäftigung niedriger geworden. Die

Beigeladene zu 1) ist auch nicht im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung wieder

erwerbstätig geworden. Ihr Arbeitsvertrag belegt, dass eine Beschäftigung im Umfang

von 40 Stunden in der Woche vereinbart wurde. Demgemäß sah das Gesetz eine

Befreiung der Beigeladenen zu 1) von der Krankenversicherungspflicht der Art nach nicht

vor, es wurde nicht lediglich versäumt, einen entsprechenden Antrag zu stellen.

Der Beitragsforderung steht indessen der Einwand der Verwirkung entgegen. Als

Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben ist das Rechtsinstitut der

Verwirkung auch im Sozialversicherungsrecht und insbesondere für die Nachforderung

von Beiträgen zur Sozialversicherung für zurückliegende Zeiten anerkannt (BSG, zuletzt

Urteil v. 1. Juli 2010 – B 13 R 67/09 R – Rdnr. 30 mit. weit. Nachw.). Sie setzt voraus, dass

der Berechtigte die Ausübung seines Rechtes über einen längeren Zeitraum unterlassen

hat und weitere besondere Umstände hinzukommen, die das verspätete

Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben als illoyal erscheinen lassen. Solche

besonderen Umstände liegen vor, wenn der Verpflichtete aufgrund eines bestimmten

Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr

ausübt und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat. Dabei sind strenge

Anforderungen an das Verwirkungsverhalten zu stellen, weil dem Interesse des

Beitragsschuldners, seine Haftung zu begrenzen, bereits durch die vierjährige

Verjährungsfrist Rechnung getragen wird. Dementsprechend reicht regelmäßig ein

bloßes Unterlassen nicht für ein Verwirkungsverhalten aus, es muss ein konkretes

Verhalten des Gläubigers vorliegen, welches bei dem Schuldner die berechtigte

Erfahrung erweckt hat, dass eine Forderung nicht besteht oder nicht geltend gemacht

wird (BSG, a.a.O, Rdnr. 31- 33).

Diese engen Voraussetzungen sind hier gegeben. Unstreitig und von der Beigeladenen

zu 2) ausdrücklich bestätigt ist, dass dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) am 27.

Dezember 2001 von einer Mitarbeiterin der Beigeladenen zu 2) die Auskunft erteilt

worden ist, dass trotz Aufnahme der Beschäftigung am 23. Dezember 2001 keine

Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung eingetreten

sei, vielmehr die private Krankenversicherung fortgesetzt werden könne. Das mussten

der Kläger und die Beigeladene zu 1) als Bestätigung verstehen, dass keine Beiträge zur

Kranken- und Pflegeversicherung gefordert werden. Darauf haben sich die Beteiligten

auch eingestellt, denn die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen ist insoweit

unterblieben und die Beigeladene zu 1) hat stattdessen ihre private

Krankenversicherung weiter geführt.

Das Vertrauen auf die Auskunft der Beigeladenen zu 2) war auch berechtigt. Der Senat

hat zunächst keine Anhaltspunkte, aus denen abgeleitet werden könnte, dass der Kläger

und die Beigeladene zu 1) besseres Wissen über den Eintritt der Versicherungspflicht

hatten. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten war die Beigeladene zu 2) auch

(jedenfalls zunächst) zuständig für die Durchführung der Krankenversicherung der

Beigeladenen zu 1) ab dem 23. Dezember 2001 gewesen. Das ergibt sich aus §§ 173,

175 SGB V. Nach diesen Vorschriften sind Versicherungspflichtige Mitglied der von ihnen

gewählten Krankenkasse; das Wahlrecht wird durch Erklärung gegenüber der

Krankenkasse ausgeübt. Der in den Akten befindliche Aufnahmeantrag belegt, dass die

Beigeladene zu 1) am 27. Dezember 2001 die Beigeladene zu 2) als zuständige

Krankenkasse gewählt hat. An eine vorherige Mitgliedschaft bei der Beigeladenen zu 3)

war die Beigeladene zu 1) nicht gebunden, da sie zuletzt von der Versicherungspflicht

befreit worden war und ihre Versicherungspflicht mit Aufnahme der Beschäftigung am

23. Dezember 2001 neu begründet wurde. Damit war die Beigeladene zu 1) gemäß §

28h SGB IV als Einzugstelle zuständig für die Einziehung des

Gesamtsozialversicherungsbeitrages, einschließlich der Beiträge zur Kranken- und

Pflegeversicherung, geworden. Dass es für eine Verwirkung von Beitragsansprüchen auf

das Verhalten der zuständigen Einzugsstelle (und nicht auf das eines prüfenden

Rentenversicherungsträgers) ankommt, steht im Übrigen in Übereinstimmung mit der

Rechtsprechung des BSG (Urt. v. 30. November 1978 – 12 RK 6/76 -).

Die von der Beklagten gegen die Annahme einer Verwirkung angeführten Erwägungen

überzeugen den Senat nicht. Soweit die Beklagte geltend macht, dass nach der

Rechtsprechung des BSG selbst eine Betriebsprüfung kein schutzwürdiges Vertrauen

begründen könne, übersieht sie, dass das BSG diesen Grundsatz auf Fälle beschränkt

hat, in denen keine ausdrücklichen Feststellungen zu bestimmten Sachverhalten erfolgt

sind (BSG, Urt. v. 30. November 1978 – 12 RK 6/76 – Rdnr. 15/16; Urt. v. 14. Juli 2004 – B

12 KR 1/04 R – Rdnr. 44; Urt. v. 28. April 1987 – 12 RK 47/85 – Rdnr. 18/19). Hier geht es

aber nicht um ein einfaches Schweigen, sondern um die ausdrückliche, wenn auch

falsche Auskunft der Beigeladenen zu 2), dass keine Versicherungspflicht in der Kranken-

und Pflegeversicherung eintrete. Der Senat vermag sich auch nicht der Auffassung der

Beklagten anzuschließen, dass als Verwirkungsverhalten nur eine schriftliche Auskunft

oder Bestätigung in Betracht kommt. Dies steht mit der Rechtsprechung des BSG nicht

in Übereinstimmung, die zwar für ein Verwirkungsverhalten besondere über ein bloßes

Unterlassen hinausgehende Handlungen fordert, nicht aber die Schriftform (BSG, Urt. v.

1. Juli 2010 – B 13 R 67/09 R - Rdnr. 33; Urt. v. 29. Januar 1997 – 5 RJ 52/94 – Rdnr. 18).

Verfehlt erscheint dem Senat schließlich die Rechtsauffassung der Beklagten insoweit zu

sein, als ausgeführt wurde, dass selbst im Wege eines Verwaltungsaktes getroffene

Feststellungen der Einzugsstelle im Rahmen einer Betriebsprüfung innerhalb der

Verjährungsfrist ohne weiteres zu Lasten der Beitragsschuldner korrigiert werden

könnten. Lediglich nach Aufhebung von entsprechenden Verwaltungsakten im Rahmen

der den Betroffenen Vertrauensschutz gewährenden §§ 44ff SGB X könnte der prüfende

Rentenversicherungsträger in diesen Fällen nämlich eine von den Einzugsstellen

abweichende Entscheidung treffen (vgl. nur Seewald in KassKomm § 28pm SGB IV Rdnr.

10.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 197a des Sozialgerichtsgesetzes - SGG – i.V.m. §

154 der Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.

Insbesondere weicht der Senat nicht von Rechtssätzen der höchstrichterlichen

Rechtsprechung ab. Auch eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ist nicht

erkennbar, da über das Vorliegen der Voraussetzungen einer Verwirkung nach den

Umständen des konkreten Einzelfalles zu entscheiden ist.

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