Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 25.08.2004, L 9 KR 966/01

Entschieden
25.08.2004
Schlagworte
Mitgliedschaft, Krankenversicherung, Aufnahme einer erwerbstätigkeit, Arbeitsamt, Versicherungspflicht, Sonntag, Leistungsbezug, Freiwillige versicherung, Krankengeld, Rentner
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Landessozialgericht Berlin-Brandenburg

Urteil vom 25.08.2004 (nicht rechtskräftig)

Sozialgericht Berlin S 88 KR 2671/00

Landessozialgericht Berlin-Brandenburg L 9 KR 966/01

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 7. September 2001 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Überprüfungsverfahrens über die Pflichtversicherung des Klägers bei der Beklagten als Rentner.

Der im September 1945 geborene, ledigeKläger nahm am 01. April 1960 erstmals eine Erwerbstätigkeit auf. Am 09. April 1996 beantragte er die Gewährung einer Rente. In diesem Zusammenhang teilte die Beklagte ihm mit Bescheid vom 22. Mai 1996 mit, dass für ihn wegen Nichterfüllung der 9/10-Belegung keine Mitgliedschaft in der Krankenversicherung der Rentner (KVdR) und in der Pflegeversicherung zustande gekommen sei.

Nachdem die Beigeladene ihm auf seinen o.g. Antrag zum 01. November 1996 eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit auf Zeit gewährt hatte, beantragte der Kläger mit am 13. Januar 2000 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben die Überprüfung der Berechnung seiner Versicherungspflichtzeiten. Mit Bescheid vom 22. März 2000 in der Fassung des Bescheides vom 05. Mai 2000 teilte die Beklagte ihm mit, dass die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft in der KVdR mangels Erfüllung der Vorversicherungszeit nicht vorlägen. Ausgehend vom Beginn der Erwerbstätigkeit am 01. April 1960 und dem Tag der Rentenantragstellung am 09. April 1996 erstrecke sich die zweite Hälfte seines Erwerbslebens auf die Zeit vom 06. April 1978 bis zum 09. April 1996. Zum Erreichen der erforderlichen 9/10- Belegung hätte er in dieser Zeit 16 Jahre, zwei Monate und 18 Tage lang pflichtversichert gewesen sein müssen. Dies sei aber nicht der Fall. Denn es bestünden lediglich folgende anrechenbare Versicherungszeiten:

06.04.1978 10.10.1978 = 00 Jahre 05 Monate 35 Tage 20.11.1978 16.03.1979 = 00 Jahre 03 Monate 27 Tage 19.03.1979 07.04.1979 = 00 Jahre 00 Monate 20 Tage 09.04.1979 17.08.1979 = 00 Jahre 03 Monate 38 Tage 11.09.1979 16.10.1979 = 00 Jahre 00 Monate 36 Tage 25.05.1981 17.10.1983 = 02 Jahre 04 Monate 24 Tage 24.10.1983 11.12.1985 = 02 Jahre 01 Monat 19 Tage 14.01.1986 15.08.1987 = 01 Jahr 06 Monate 33 Tage 24.08.1987 29.08.1987 = 00 Jahre 00 Monate 06 Tage 31.08.1987 29.10.1990 = 03 Jahre 01 Monat 30 Tage 27.11.1990 20.11.1993 = 02 Jahre 11 Monate 24 Tage 22.11.1993 16.09.1995 = 01 Jahr 09 Monate 25 Tage 17.09.1995 09.04.1996 = 00 Jahre 06 Monate 23 Tage insgesamt gerundet 16 Jahre 00 Monate 10 Tage

Den dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 30. August 2000 zurück. Die Prüfung des Antrages habe ergeben, dass sie bei Erlass des Verwaltungsaktes vom 22. Mai 1996 das Recht nicht unrichtig angewandt bzw. nicht von einem Sachverhalt ausgegangen sei, der sich als unrichtig erwiesen habe. Der Kläger erfülle lediglich eine anrechenbare Versicherungszeit von 16 Jahren und elf Tagen, nicht aber die erforderlichen 16 Jahre, zwei Monate und 18 Tage. Da für den Kläger aufgrund der nicht erfüllten Vorversicherungszeit keine Mitgliedschaft in der KVdR bestehe, liege auch keine Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung vor.

Mit seiner dagegen gerichteten Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Berechnung der Versicherungszeiten habe nach dem im Rentenversicherungsrecht geltenden Prinzip der so genannten Monatsbelegung zu erfolgen. Die von der Beklagten vorgenommene Berechnungsweise führe hingegen dazu, dass es fast keinem Arbeitnehmer gelinge, einen lückenlosen Krankenversicherungsverlauf zu erreichen. Es könne nicht sein, dass infolge der Berechnungsweise der Beklagten ein Großteil der Versicherten aus dem Kreis der Pflichtversicherten herausfiele.

Mit seinem Urteil vom 07. September 2001 hat das Sozialgericht Berlin die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuches (SGB V) eine genaue und abschließende Aufzählung der berücksichtigungsfähigen Versicherungszeiten enthalte. Diese Zeiten bezögen sich dem Wortlaut und Kontext der Vorschrift nach eindeutig auf Mitgliedschaftszeiten in der Krankenversicherung. Beginn und Ende dieser Versicherungszeiten seien jeweils in spezialgesetzlichen Regelungen des SGB V oder des

Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) bzw. des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III) festgelegt. Für eine Heranziehung rentenversicherungsrechtlicher Berechnungsgrundsätze sei daher kein Raum. Soweit der Kläger seine Argumentation auf rechtspolitisch unerwünschte Ausschlusswirkungen stütze, könne ihm nicht gefolgt werden. Zum einen sei für das Gericht nicht erkennbar, dass eine reguläre Erwerbsbiographie zwangsläufig Lücken im Versicherungsverlauf aufweise, zum anderen seien die einschlägigen gesetzlichen Regelungen so bestimmt gefasst worden, dass sie weder einer analogen Heranziehung anderweitiger Rechtsvorschriften zugänglich seien noch im Wege einer Auslegung das vom Kläger gewünschte Ergebnis tragen könnten. Die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Ungleichbehandlung eines bestimmten Personenkreises (freiwillig versicherte Arbeitnehmer durch Überschreitung der Bemessungsgrenze) dürfte auf den Kläger nicht zutreffen. Im Übrigen habe das Bundesverfassungsgericht eine so genannte Weitergeltungsanordnung getroffen, so dass auf diese Problematik nicht näher einzugehen sei. Die Beklagte habe in zutreffender Anwendung der maßgeblichen Rechtsvorschriften eine Pflichtversicherung des Klägers als Rentner verneint.

Gegen dieses ihm am 27. September 2001 zugestellte Urteil richtet sich die von dem Kläger am 26. Oktober 2001 eingelegte Berufung. Zur Begründung führt er aus, dass ihm entgegen der Ansicht der Beklagten nicht 68 Tage für die Erfüllung der Vorversicherungszeit fehlten. Dies folge schon daraus, dass es in seinem Falle überhaupt nicht auf die Erfüllung der 9/10-Belegung ankomme. Er habe auf die Rechtslage vor dem Gesundheitsreformgesetz von 1988 mit der Halbbelegung vertraut und auf deren Fortgeltung auch vertrauen dürfen. Es sei nicht erkennbar, warum er anders behandelt werden sollte, als Personen, die ihren Rentenantrag vor dem 01. Januar 1994 gestellt hätten. Gründe des Allgemeinwohls könnten die Verletzung des Vertrauensgrundsatzes und des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht rechtfertigen. Im Übrigen folge die Erfüllung der erforderlichen Vorversicherungszeit auch daraus, dass diese wie im Rentenversicherungsrecht monatsweise zu berechnen sei, mithin ganze Monate anzuerkennen seien, auch wenn nur Teile von diesen belegt seien. Denn nicht das Recht der Krankenversicherung, sondern das der gesetzlichen Rentenversicherung finde analog Anwendung, da es sich um eine Versicherung der Rentner handele. Schließlich müsse im Falle eines Rentenanspruchs grundsätzlich als Folge davon auch ein Anspruch auf Mitgliedschaft in der KVdR bestehen. Selbst wenn all dies jedoch nicht so sein sollte, habe die Beklagte folgende Versicherungszeiten, die sich insgesamt auf 143 Tage beliefen, fehlerhaft nicht berücksichtigt:

In der Zeit vom 11. Oktober 1978 bis zum 19. November 1978 (38 Tage) sei er bei der S GmbH in D beschäftigt, jedoch ab dem 11. Oktober 1978 arbeitsunfähig gewesen. Ab dem 20. November 1978 seien Rehabilitationsmaßnahmen erfolgt. Die AOK Rheinland habe ihm bestätigt, dass ihm vom 11. Oktober bis zum 17. November 1978, mithin für 38 Tage, täglich 47,90 DM Krankengeld gezahlt worden seien. Wegen des Bezuges von Krankengeld sei er daher nach § 192 SGB V Mitglied gewesen.

Bei den Wochenenden 18./19. November 1978 sowie 17./18. März 1979 (4 Tage) habe es sich jeweils um die beiden vor bzw. nach der Rehabilitationsmaßnahme liegenden Samstage und Sonntage gehandelt. Anschließend sei er als Arbeitsloser pflichtversichert gewesen. Es sei nicht nachvollziehbar und mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar, wenn er über die Wochenenden unversichert gelassen worden sei und möglicherweise allein deshalb nicht seine 9/10-Belegung erfülle. Im Übrigen habe inzwischen auch der Gesetzgeber die negativen Konsequenzen der die Wochenenden teilweise aussparenden Leistungsgewährung für die Erfüllung der Vorversicherungszeit erkannt und mit Inkrafttreten des SGB III ab dem 01. Januar 1998 geregelt, dass Leistungen für Kalendertage, und nicht nur für Werktage gezahlt werden, so dass auch eine Pflichtversicherung an den Wochenenden bestehe. Diese Regelung müsse auch für ihn gelten. Die Erfüllung der Belegungszeit könne und dürfe nicht an den Wochenenden scheitern.

Bei dem 08. April 1979 habe es sich um den Samstag gehandelt, der auf seine bis zum 07. April (Freitag) dauernde Arbeitslosigkeit gefolgt sei. Ab Sonntag seien wieder Sozialversicherungsbeiträge gezahlt worden. Auch dieser Tag sei aus den vorgenannten Gründen zu berücksichtigen. Im Übrigen belege die Aufstellung der AOK Rheinland, dass er bis zum 09. April 1979 Mitglied gewesen sei, also auch am 08. April 1979.

Vom 18. August 1979 bis zum 10. September 1979 (24 Tage) sei er arbeitslos gewesen. Zwar habe das Arbeitsamt Moers mit Schreiben vom 18. Oktober 2002 mitgeteilt, dass keine Leistungsunterlagen mehr vorhanden seien. Und auch habe die zuständige AOK unter dem 19. Februar 2003 ausgeführt, dass dort eine Mitgliedschaft nicht feststellbar sei. Da weitere Nachforschungsmöglichkeiten nicht bestünden, dürften diese Unklarheiten aber nicht zu seinen Lasten gehen.

In der Woche vom 18. Oktober 1983 bis zum 23. Oktober 1983 (6 Tage) sei er krank geschrieben gewesen, könne aber keinen Nachweis mehr finden. Soweit die AOK Geschäftsstelle Charlottenburg mit Schreiben vom 25. Juli 2002 mitgeteilt habe, dass für den Zeitraum keine Meldungen vorlägen, sei dies fehlerhaft. In der überreichten Übersicht über die Versicherungszeiten seien nur die ab dem 31. August 1987 aufgeführt. Dies widerspreche der Bescheinigung der AOK Schöneberg vom 31. Oktober 1983, nach der er vom 11. Oktober 1983 bis zum 17. Oktober 1983 versichert gewesen sei. Die Angaben der AOK seien daher unvollständig und bedürften der Aufklärung.

Vom 12. Dezember 1985 bis zum 13. Januar 1986 (33 Tage) sei er arbeitslos gewesen und habe sich sogleich am 12. Dezember beim Arbeitsamt Charlottenburg gemeldet. Soweit dieses seine Arbeitslosmeldung nicht am 12. Dezember 1985, sondern erst am 14. Januar 1986 eingetragen habe, beruhe dies auf einer mangelhaften Sachbearbeitung, die

ihm nicht entgegen gehalten werden könne. Soweit auch die AOK Geschäftsstelle Charlottenburg keine Meldung für diese Zeit habe bestätigen können, gelte dasselbe wie zum vorgenannten Zeitraum.

Auch in der Zeit vom 16. August 1987 bis zum 23. August 1987 (8 Tage) sei er was für die davor und die danach liegende Zeit unstreitig sei - arbeitslos gewesen. Tatsächlich habe die Arbeitslosigkeit aber auch in dieser Zeit bestanden, was das Schreiben des Arbeitsamts Berlin (West) vom 05. August 1987 beweise. Denn danach sollte sein Anspruch auf Arbeitslosengeld erst am 25. August 1987 erschöpft sein. Soweit hingegen das Arbeitsamt Berlin West mit Schreiben vom 22. Juli 2002 mitgeteilt habe, dass er sich für die Zeit vom 17. August bis zum 23. August 1987 wegen Umzuges ortsabwesend gemeldet habe, sei dies nicht zutreffend. Er sei 1987 überhaupt nicht umgezogen, wie die Bescheinigung aus dem Melderegister vom 03. Dezember 2002 belege. Weder habe er Umzugspläne gehegt noch sei er ortsabwesend gewesen. Er habe dem Arbeitsmarkt vielmehr zur Verfügung gestanden. Soweit die AOK Geschäftsstelle Charlottenburg mit Schreiben vom 25. Juli 2002 auch diesen Zeitraum nicht als Versicherungszeit gemeldet habe, gehe dies aus den bereits zuvor benannten Gründen fehl.

Auch der 30. August 1987 (Sonntag) sei für die Vorversicherungszeit anzurechnen. Vorher sei er arbeitslos gewesen, ab dem Folgetag seien Pflichtbeiträge gezahlt worden. Gemäß Bescheinigung des Arbeitsamtes vom 02. September 1987 sei der Leistungsbezug erst ab dem 31. August 1987 beendet worden, so dass der Sonntag mitversichert gewesen sei. Anderes könne auch nicht aus dem bereits benannten Schreiben der AOK Geschäftsstelle Charlottenburg vom 25. Juli 2002 gefolgert werden.

In der Zeit vom 30. Oktober 1990 bis zum 26. November 1990 (27 Tage) habe eine Sperrzeit bestanden. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V bestehe zwar keine Versicherungspflicht im ersten Monat einer Sperrzeit durch das Arbeitsamt gemäß § 144 SGB III. Auch wenn dies mit der Begründung gerechtfertigt werde, dass für den ausgesparten ersten Monat der nachwirkende Leistungsanspruch des § 19 Abs. 2 SGB V helfe bzw. vorher freiwillig Versicherte sich weiterhin freiwillig versichern könnten, stelle diese Regelung im Hinblick auf die Erfüllung der Vorversicherungszeit einen gesetzlichen Ausschluss der Mitgliedschaft dar, der verfassungswidrig sei. Es liege auf der Hand, dass niemand sich in Anbetracht des nachwirkenden Leistungsanspruchs für einen Monat zusätzlich freiwillig versichere, zumal die Versicherungsträger die Betroffenen auch nicht auf die mögliche Folge des Ausschlusses aus der KVdR wegen unzureichender Vorversicherungszeit hinwiesen. Es bestehe daher eine Regelungslücke, die dahin auszufüllen sei, dass der erste Monat einer Sperrzeit für die KVdR als Vorversicherungszeit anzuerkennen sei.

Auch der 21. November 1993 (Sonntag) sei für die Vorversicherungszeit zu berücksichtigen. Er habe vom 30. Oktober 1993 bis zum 29. Oktober 1994 Arbeitslosenhilfe erhalten, also auch am fraglichen Tag. Ab dem 22. November 1993 habe er an einer ABM-Maßnahme teilgenommen, mit der Folge, dass das Arbeitsamt unzulässigerweise den Sonntag herausfallen lassen habe.

Schließlich meint der Kläger, dass in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversicherte Personen gegenüber freiwillig Versicherten und gegenüber unständig Beschäftigten benachteiligt würden. Während die Versicherung der freiwillig Versicherten nach § 188 Abs. 2 SGB V bei rechtzeitiger Anzeige rückwirkend beginne, sei dies bei versicherungspflichtigen Versicherten, die wieder ein Beschäftigungsverhältnis eingingen, nicht der Fall. Auch zu ihrem Schutz hätte der Gesetzgeber Regelungen wie in § 188 Abs. 2 SGB V oder in § 190 Abs. 4 SGB V für die unständig Beschäftigten einfügen müssen. Die bestehende Regelungslücke sei zu schließen, indem die Zeit des nachwirkenden Leistungsanspruchs bis zum Beginn des neuen Beschäftigungsverhältnisses als Vorversicherungszeit anerkannt werde.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 07. September 2001 und den Bescheid der Beklagten vom 22. März 2000 in der Fassung des Bescheides vom 05. Mai 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2000 aufzuheben, die Beklagte zu verurteilen, ihren Bescheid vom 22. Mai 1996 aufzuheben, und festzustellen, dass er in der Krankenversicherung der Rentner pflichtversichert ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Die Beklagte meint weiterhin, dass die Vorversicherungszeit nicht wie im Rentenrecht monatsweise zu berechnen sei und der Kläger die Vorversicherungszeit nicht erfülle. In den Bescheiden vom 22. März und 05. Mai 2000 sei die Zeit vom 09. April bis zum 17. August 1979 zwar zu Unrecht nur mit 38, statt richtig mit 39 Tagen berücksichtigt worden. Weiter erkenne sie die Zeit vom 11. Oktober bis zum 17. November 1978 sowie den 08. April 1979, mithin weitere 39 Tage, nach erneuter Prüfung als auf die Vorversicherungszeit anrechenbar an. Dies ändere aber nichts daran, dass der Kläger dann lediglich 16 Jahre, einen Monat und 20 Tage anrechenbare Vorversicherungszeit erfülle, nicht aber die erforderlichen 16 Jahre, zwei Monate und 18 Tage. Denn eine weitergehende Anerkennung von Zeiten scheide aus.

Für den 18. und 19. November 1978 könne keine Anerkennung erfolgen, da für diese Tage kein Krankengeld gezahlt worden sei. Die Mitgliedschaft sei damit nicht nach § 311 der Reichsversicherungsordnung (RVO) erhalten geblieben.

Dies gelte auch für den 17. und 18. März 1979 (Samstag und Sonntag). Nach der von der LVA Rheinprovinz ausgestellten Bescheinigung vom 03. April 1979 seien die Zeiten vom 20. November 1978 bis zum 31. Dezember 1978 und vom 01. Januar 1979 bis zum 16. März 1979 als versicherungspflichtige Beitragszeiten nach § 1227 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8a RVO in das Versicherungskonto eingespeichert. Nach der vorstehenden Rechtsvorschrift seien in der Rentenversicherung der Arbeiter Personen versichert gewesen, denen ein sonstiger Träger der Rehabilitation mindestens einen Kalendermonat Übergangsgeld gezahlt habe, für die Zeit des Bezuges von Übergangsgeld. § 311 Nr. 3 RVO habe vorgesehen, dass die Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger erhalten bleibe, solange sie von einem Rehabilitationsträger Übergangsgeld bezögen und keine berufsfördernden Maßnahmen zur Rehabilitation gewährt würden. Es sei daher davon auszugehen, dass Übergangsgeld nur bis zum 16. März 1979 gezahlt worden sei, so dass die Zeit nicht berücksichtigt werden könne. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Neuregelung im SGB III zur Gewährung von Leistungen für Kalendertage verweise, gehe dies vorliegend fehl, da er keine Leistungen nach dem SGB III bezogen habe, sondern Übergangsgeld von einem Rehabilitationsträger.

Für die Zeit vom 18. August 1979 bis zum 10. September 1979 (24 Tage) sei ein Leistungsbezug nach dem AFG nicht nachgewiesen.

Ebenso wenig sei belegt, dass der Kläger in der Woche vom 18. Oktober 1983 bis zum 23. Oktober 1983 (6 Tage) Krankengeld bezogen habe. Die Bescheinigung der Geschäftsstelle Schöneberg bestätige, dass nur bis zum 17. Oktober 1983 eine Ausfallzeit aufgrund von Arbeitsunfähigkeit oder Maßnahmen zur Erhaltung, Besserung und Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit vorgelegen habe. Sie habe bei der Berechnung der Vorversicherungszeit den Zeitraum vom 11. Oktober bis zum 17. Oktober 1983 berücksichtigt, es sei jedoch aufgrund der eingereichten Bescheinigung unklar, ob in dieser und ggfs. in der hier streitigen Zeit ein Anspruch auf Entgeltersatzleistungen bestanden habe. Nur in den Fällen, in denen unter anderem Anspruch auf Krankengeld oder von einem Rehabilitationsträger Versorgungskrankengeld oder Verletztengeld bezogen oder Übergangsgeld bezahlt und keine berufsfördernde Maßnahme zur Rehabilitation gewährt worden sei, habe die RVO einen Erhalt der Mitgliedschaft vorgesehen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei hingegen das Schreiben der AOK Geschäftsstelle Charlottenburg vom 25. Juli 2002 korrekt. Die Übersicht über die Versicherungszeiten könne nur die seit der Einsetzung des Programms gespeicherten Versicherungszeiten beinhalten. Daher seien nur Versicherungszeiten ab dem 31. August 1987 enthalten. Frühere Versicherungszeiten seien in einem anderen Programm gespeichert. Zeiten des Bezuges von Entgeltersatzleistungen hätten früher nicht im Meldebestand erfasst und nur anhand der verfilmten Leistungskarten nachvollzogen werden können. Insofern liege kein Widerspruch zwischen den Bescheinigungen der Geschäftsstellen vor.

Entgegen der Auffassung des Klägers könne ferner die Zeit vom 12. Dezember 1985 bis zum 13. Januar 1986 (33 Tage) nicht als Mitgliedszeit für die Vorversicherungszeit berücksichtigt werden. Es sei nicht bewiesen, dass er seinerzeit Leistungen nach dem AFG bezogen habe.

Dies gelte gleichermaßen für die Zeit vom 16. August 1987 bis zum 23. August 1987 (8 Tage).

Weiter könnten weder der 30. August 1987 (Sonntag) noch der 21. November 1993 (Sonntag) auf die Vorversicherungszeit angerechnet werden. Nach dem seinerzeit jeweils geltenden § 114 AFG sei das Arbeitslosengeld für die sechs Wochentage gewährt worden. Nach der Bescheinigung des Arbeitsamtes IV Berlin (West) sei nur bis zum 29. August 1987 Arbeitslosengeld bezogen worden, so dass auch nur bis zu diesem Tag Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung bestanden habe. Auch für den 21. November 1993 sei kein Leistungsbezug bescheinigt worden. Sie sei angesichts der Tatbestandswirkung nicht berechtigt, die Rechtmäßigkeit des Leistungsbezugs nach dem AFG und seine Dauer zum Vor- oder Nachteil des Leistungsbeziehers zu beurteilen oder die Pflichtmitgliedschaft über den Leistungsbezug hinaus anzunehmen.

Schließlich könne die Zeit vom 30. Oktober 1990 bis zum 26. November 1990 (27 Tage) nicht für die Vorversicherungszeit berücksichtigt werden, da während der ersten vier Wochen einer Sperrzeit keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung bestehe. Ob die Vorschrift verfassungswidrig sei, sei sie nicht berechtigt zu prüfen. Entgegen der Auffassung des Klägers habe für sie jedoch kein Anlass bestanden, ihn auf die möglicherweise negativen Folgen für die Erfüllung der Vorversicherungszeit für die KVdR hinzuweisen. Ohne konkreten Anlass bzw. ohne konkrete Anfrage sei sie zu Belehrungen und Ratschlägen nicht verpflichtet.

Soweit sich der Kläger im Übrigen auf eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen unständig Beschäftigten und Versicherungsberechtigten berufe, könne sie dies nicht nachvollziehen. Im Hinblick auf die Regelung des § 186 Abs. 2 Satz 2 SGB V würde auch bei unständig Beschäftigten spätestens nach drei Wochen, in denen sie keine Beschäftigung ausgeübt haben, eine Lücke entstehen. Im Übrigen bringe die unständige Beschäftigung es zwangsläufig mit sich, dass die Personen häufiger als andere versicherungspflichtig Beschäftigte Unterbrechungszeiträume in ihrem Versicherungsverlauf hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte und auf die Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen, die dem Senat vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet. Das angegriffene Urteil des Sozialgerichts Berlin ist nicht zu beanstanden.

Der Bescheid der Beklagten vom 22. März 2000 in der Fassung des Bescheides vom 05. Mai 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2000 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Beklagte war nicht verpflichtet, ihren Bescheid vom 22. Mai 1996 zurückzunehmen. Der Kläger hatte und hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung seiner Mitgliedschaft in der Krankenversicherung der Rentner.

Nach § 44 Abs. 1 S. 1 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass des Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind. Nach Abs. 2 der Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, im Übrigen ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen; für die Vergangenheit kann er zurückgenommen werden. Diese Voraussetzungen liegen im Falle des Klägers nicht vor. Der Bescheid der Beklagten vom 22. Mai 1996 ist nicht rechtswidrig gewesen. Weder ist der Kläger seinerzeit pflichtversichertes Mitglied in der KVdR gewesen noch war er dies zum Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Überprüfungsantrag. Ebenso wenig ist schließlich inzwischen Versicherungspflicht eingetreten.

Versicherungspflichtig in der gesetzlichen Krankenversicherung sind nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung Gesundheitsstrukturgesetz - vom 21. Dezember 1992 (BGBl. I S. 2266) Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums auf Grund einer Pflichtversicherung Mitglied oder auf Grund einer Pflichtversicherung nach § 10 SGB V versichert waren; als Zeiten der Pflichtversicherung gelten auch Zeiten, in denen wegen des Bezugs von Anpassungsgeld für entlassene Arbeitnehmer des Bergbaus 38 Nr. 2 Sechstes Buch des Sozialgesetzbuches SGB VI -) oder des Bezugs von Überbrückungsgeld aus der Seemannskasse 143 Siebtes Buch des Sozialgesetzbuches) eine freiwillige Versicherung bestanden hat. Auf der Grundlage dieser seinerzeit von ihr zu Recht herangezogenen Gesetzesfassung hat die Beklagte die Pflichtmitgliedschaft des Klägers in der KVdR zutreffend abgelehnt. Auch ist der Kläger nicht in Folge des Beschlusses des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 15. März 2000 (1 BvL 16, 17, 18, 19, 20/96 und 18/97, BVerfGE 102, 68 ff.) und im Hinblick auf das anschließende Untätigbleiben des Gesetzgebers ab dem 01. April 2002 Mitglied in der KVdR geworden. Zwar ist § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V ab dem 01. April 2002 wieder in der Fassung des Gesetzes zur Strukturreform im Gesundheitswesen Gesundheitsreformgesetz vom 20. Dezember 1988 (BGBl. I S. 2477) anzuwenden, so dass für die 9/10-Belegung in der zweiten Hälfte der Erwerbstätigkeit jede Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung ausreicht. Unabhängig davon aber, welche Gesetzesfassung hier jeweils anzuwenden ist, erfüllt der Kläger die Voraussetzungen nicht.

Der Kläger hat erstmals am 01. April 1960 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen, so dass die für die Berechnung der Vorversicherungszeit maßgebliche Rahmenfrist an diesem Tage beginnt. Sie endet am 09. April 1996, dem Tag, an dem er seinen zur Rentengewährung ab dem 01. November 1996 führenden Rentenantrag gestellt hat. Die Rahmenfrist beläuft sich danach auf 36 Jahre und neun Tage. Die zweite Hälfte dieses Zeitraums erstreckt sich auf die Zeit vom 06. April 1978 bis zum 09. April 1996. Von diesem Zeitraum müsste 9/10 mit anrechenbaren Versicherungszeiten belegt sein. Denn entgegen der Auffassung des Klägers reicht bei ihm auch unter Vertrauensschutzaspekten eine so genannte Halbbelegung während seines gesamten Erwerbslebens wie sie das Gesetz bis zum 31. Dezember 1988 und ausnahmsweise weiter für Personen vorsah, die ihren Rentenantrag bis zum 31. Dezember 1993 gestellt haben, nicht aus. Weder vermag der Senat insoweit eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes noch einen Verstoß gegen den Vertrauensschutzgrundsatz zu erkennen. Mit der gewählten Übergangsregelung hat der Gesetzgeber zwar das Vertrauen derjenigen Personen, die wie der Kläger - ihren Rentenantrag erst ab dem 01. Januar 1994 gestellt haben, enttäuscht. Von Verfassungs wegen ist eine weiter gehende Übergangsregelung jedoch nicht geboten gewesen. Dass die Abwägung zwischen dem Ausmaß des Vertrauensschadens des Einzelnen und der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für das Wohl der Allgemeinheit zugunsten der Belange der Allgemeinheit ausgefallen ist, ist nicht zu beanstanden (vgl. z.B. BSG, Aussetzungs- und Vorlagebeschluss vom 26. Juni 1996 12 RK 41/94 -).

Kommt es mithin bei dem Kläger auf eine 9/10-Belegung an, heißt dies für ihn, dass er in der Zeit vom 06. April 1978 bis zum 09. April 1996 16 Jahre, zwei Monate und 18 Tage mit anrechenbaren Versicherungszeiten belegt haben müsste. Dies aber ist bei ihm nicht der Fall, und dies unabhängig davon, ob es auf eine Belegung mit Pflichtmitgliedschaftszeiten in der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. mit Zeiten der Familienversicherung ankommt oder eine Belegung mit jeder Form der Mitgliedschaft ausreicht.

Entgegen der Auffassung des Klägers kann für die Berechnung der Mitgliedschaftszeiten nicht auf die Regelung des § 122 Abs. 1 SGB VI bzw. die vor dessen Einführung zum 01. Januar 1992 geltenden Bestimmungen der RVO (§§ 1250 Abs. 3, 1259 Abs. 4, 1260 Abs. 2) zurückgegriffen werden, nach der/denen ein Kalendermonat, der nur zum Teil mit rentenrechtlichen Zeiten belegt ist, als voller Monat zählt. Dem Krankenversicherungsrecht, auf das für die Mitgliedschaft in der Krankenversicherung selbstverständlich auch dann abzustellen ist, wenn es sich um die der Rentner handelt, sieht eine entsprechende Regelung nicht vor. Vielmehr kommt es für den Beginn und das Ende der Mitgliedschaft allein auf die Regelungen der §§ 186 ff. SGB V bzw. die entsprechenden Vorschriften der RVO an. Dass ein Anspruch auf Rente nicht automatisch einen Anspruch auf Mitgliedschaft in der KVdR nach sich zieht, folgt bereits aus § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V bzw. den Vorgängervorschriften, die für die Pflichtmitgliedschaft in der KVdR jeweils gerade über den reinen Rentenanspruch hinaus die Erfüllung weitergehender Voraussetzungen erfordern bzw. erforderten. Die von der Beklagten angewandte Berechnungsweise ist daher nicht zu beanstanden.

Ebenso wenig begegnet es rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte lediglich 16 Jahre, einen Monat und 20 Tage als anrechenbare Vorversicherungszeit anerkannt hat. Denn die von dem Kläger geltend gemachten, darüber hinausgehenden Zeiten können für die Erfüllung der 9/10-Belegung nicht berücksichtigt werden.

Soweit der Kläger darauf verweist, vom 18. August bis zum 10. September 1979 (24 Tage) sowie vom 12. Dezember 1985 bis zum 13. Januar 1986 (33 Tage) arbeitslos gewesen und Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit bezogen zu haben, ist dies nicht bewiesen. Für den erstgenannten Zeitraum konnte weder das seinerzeit zuständige Arbeitsamt Moers einen Leistungsbezug bestätigen noch hat die AOK Rheinland eine Mitgliedschaft des Klägers feststellen können. Für die Zeit ab dem 12. Dezember 1985 hat schließlich das Arbeitsamt Berlin West, das der Kläger am 12. Dezember 1985 aufgesucht haben will, mit Schreiben vom 22. Juli 2002 angegeben, dass er sich erst am 14. Januar 1986 arbeitslos gemeldet habe. Dass es aufgrund einer sachwidrigen Bearbeitung durch das Arbeitsamt zu einer Eintragung der Arbeitslosmeldung erst am 14. Januar 1986 gekommen sein könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. Im Gegenteil bestätigt das Schreiben der AOK Geschäftsstelle Charlottenburg vom 25. Juli 2002 ebenfalls, dass für den Kläger auch in dieser Zeit keine Meldung bei ihr erfolgt ist. Anlass, an der Richtigkeit dieser Bescheinigung zu zweifeln, hat der Senat nicht. Weder vermag er zu erkennen, dass die Angaben unvollständig sein könnten, noch sieht er insoweit weiteren Aufklärungsbedarf.

Gleiches gilt im Ergebnis für den Zeitraum vom 18. bis zum 23. Oktober 1983 (6 Tage), in dem der Kläger nach eigenen Angaben arbeitsunfähig war und Krankengeld bezogen hat. Die AOK Berlin hat mit Schreiben vom 25. Juli 2002 ausdrücklich bestätigt, dass ihr u.a. für diese Zeit keine Meldung vorliegt.

Auch soweit der Kläger angibt, in der Zeit vom 16. bis zum 23. August 1987 (8 Tage) arbeitslos gewesen zu sein, ist dies nicht bewiesen. Das Arbeitsamt Berlin West hat mit Schreiben vom 22. Juli 2002 mitgeteilt, dass er sich für die Zeit vom 17. bis zum 23. August 1987 wegen eines Umzuges ortsabwesend gemeldet habe. Vor diesem Hintergrund kann weder die von dem Kläger vorgelegte Bescheinigung aus dem Melderegister vom 03. Dezember 2002 noch das Schreiben des Arbeitsamtes Berlin (West) vom 05. August 1987 den Senat überzeugen, dass er tatsächlich arbeitslos war und Leistungen der Bundesanstalt bezogen hat. Der Auszug aus dem Melderegister beweist lediglich, dass der Kläger sich im Jahre 1987 nicht umgemeldet hat, ist aber nicht geeignet zu belegen, dass er sich nicht beim Arbeitsamt ob berechtigt oder nicht - wegen eines Umzuges ortsabwesend gemeldet hat. Auch das Schreiben des Arbeitsamtes vom 05. August 1987 vermag den erforderlichen Beweis nicht zu erbringen. Es besagt lediglich, dass der Anspruch des Klägers aus damaliger Sicht voraussichtlich am 25. August 1987 erschöpft war. Es widerlegt jedoch nicht die Angabe des Arbeitsamtes, dass der Kläger sich später ortsabwesend gemeldet hat. Die Richtigkeit der Annahme, dass es zu einer Leistungsunterbrechung aus was für Gründen auch immer gekommen ist, wird vielmehr dadurch belegt, dass der Kläger letztlich über den 25. August 1987 hinaus, nämlich bis zum 29. des Monats Leistungen der Bundesanstalt bezogen hat. Dies wäre ohne Unterbrechung des Leistungsbezugs vor dem Hintergrund des Schreibens des Arbeitsamtes vom 05. August 1987 nicht nachvollziehbar. Schließlich spricht auch hier wieder das Schreiben der AOK Geschäftsstelle Charlottenburg vom 25. Juli 2002 gegen Arbeitslosigkeit mit Leistungsbezug. Denn dieses hat auch für diesen Zeitraum ausdrücklich bestätigt, dass ihr keine Meldung vorliegt.

Kann die Mitgliedschaft des Klägers für diese Zeiträume nicht bewiesen werden, geht dies jedoch entgegen seiner Auffassung zu seinen Lasten.

Auch eine Anrechnung der übrigen von ihm benannten Zeiten auf die Vorversicherungszeit kommt nicht in Betracht.

Unstreitig hatte das Arbeitsamt ab dem 30. Oktober 1990 eine Sperrfrist gegen ihn verhängt, die mindestens bis zum 26. November 1990 (mithin insgesamt 27 Tage) fortbestand. Während des Bezuges von Leistungen des Arbeitsamtes besteht grundsätzlich Versicherungspflicht. Scheitert der Bezug von Leistungen hingegen daran, dass eine Sperrzeit

verhängt wurde, besteht Pflichtmitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V erst ab Beginn des zweiten Monats der Sperrzeit. Gleiches galt nach der früheren Gesetzesfassung 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V a.F. i.V.m. § 155 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 2. Hs. AFG). Danach war der Kläger im hier fraglichen Zeitraum nicht Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung. Die Vorschrift führt im Hinblick auf die Erfüllung der Vorversicherungszeit für den Kläger sicher zu negativen Ergebnissen. Dass sie deshalb aber verfassungswidrig sein könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. Ebenso wenig kann er dem Kläger dahin folgen, dass eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke vorliege. Angesichts der klar zwischen der Versicherungspflicht während einer Sperrzeit differenzierenden Regelung in § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V und unter Berücksichtigung der Bestimmung in § 19 Abs. 2 SGB V spricht vorliegend alles gerade gegen das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke.

Ob der Kläger an den verbleibenden Wochenenden 18./19 November 1978 und 17./18. März 1979 sowie den Sonntagen am 16. und 30. August 1987 sowie 21. November 1993 Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung gewesen ist, kann an sich dahinstehen, da er selbst mit diesen sieben Tagen die erforderliche Vorversicherungszeit nicht erfüllen würde, mithin gerade nicht nur die Wochenenden letztlich zur Nichterfüllung der Vorversicherungszeit führen. Zu Recht hat die Beklagte jedoch darauf verwiesen, dass Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung im Falle der Arbeitslosigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V a.F. i.V.m. § 155 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und 3 AFG ebenso wie heute damals nur bestand, wenn Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit bezogen wurden. Dies aber war am 16. und 30. August 1987 sowie am 21. November 1993 nicht der Fall. Bei dem 16. August 1987 handelt es sich um den Sonntag, der vor der umzugsbedingten Unterbrechung der Zahlung von Arbeitslosengeld lag. Ein Leistungsnachweis wurde für diesen Tag nicht geführt. Ebenso wenig ist ein Leistungsbezug für den 30. August 1987 nachgewiesen. Im Gegenteil folgt aus dem Leistungsnachweis des Arbeitsamtes IV Berlin (West) vom 02. September 1987 gerade, dass Arbeitslosengeld nur bis zum 29. August 1987 gezahlt wurde. Schließlich konnte die AOK Geschäftsstelle Charlottenburg in ihrem Schreiben vom 25. Juli 2002 für beide Tage keine Meldung bestätigen. Dass dem Kläger schließlich am 21. November 1993 keine Leistungen der Arbeitsverwaltung gewährt wurden, ist unstreitig. Ob die Arbeitsverwaltung in den einzelnen Fällen die Sonntage im Hinblick auf die damals anwendbare Regelung des § 114 AFG (Arbeitslosengeldgewährung für die sechs Wochentage) zu Recht aus dem Leistungsbezug ausgeschlossen hat, ist der Senat angesichts der Bindungswirkung der jeweils zugrunde liegenden Bescheide der Arbeitsverwaltung nicht berechtigt zu prüfen. Eine Anerkennung der Wochenenden vor und nach Durchführung von Rehabilitationsmaßnahmen im November 1978 bzw. März 1979 scheitert ebenfalls. Der Kläger hat an diesen Tagen keine Leistungen bezogen, die zu Versicherungspflicht bzw. der Fiktion des Fortbestehens der Mitgliedschaft führen könnten. Insbesondere hat er weder Kranken- noch Übergangsgeld erhalten. Der Bescheinigung der AOK Rheinland über den Bezug von Leistungen in den Jahren 1978/1979 ist vielmehr zu entnehmen, dass der Bezug von Krankengeld am 17. November 1978 endete und erst ab dem 20. November 1978 eine Zahlungspflicht der LVA Rheinprovinz entstand, der diese bis zum 16. März 1979 nachgekommen ist. Auch diese Tage sind daher nicht mit Versicherungszeiten belegt.

Schließlich vermag der Senat dem Kläger nicht zu folgen, dass er durch die aufgezeigten Regelungen gegenüber freiwillig Versicherten ungerechtfertigt benachteiligt würde, soweit diesen über die Regelung des § 188 Abs. 2 SGB V bzw. früher §§ 310, 313 RVO eine rückwirkende Versicherung möglich ist. Gleichermaßen gilt dies, soweit er sich gegenüber unständig Beschäftigten benachteiligt fühlt, deren Mitgliedschaft erst mit Ablauf von drei Wochen endet, solange sie die berufsmäßige Ausübung der unständigen Beschäftigung nicht nur vorübergehend aufgeben (§§ 186 Abs. 2, 190 Abs. 4 SGB V bzw. § 446 f. RVO). Insbesondere für die unständig Beschäftigten sind die Sonderregelungen allein auf die besondere Art ihrer Tätigkeit zurückzuführen. Da ihre Erfassung schwierig ist und verhindert werden soll, dass sie erst im Leistungsfall als Versicherte auftreten, ist der Beginn ihrer Mitgliedschaft u.a. von der Feststellung der Versicherungspflicht abhängig. Für die Fortdauer und das Ende ihrer Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung gelten schließlich im Interesse der Kontinuität der Versicherung Sonderregelungen. Es soll verhindert werden, dass Mitgliedschaften unentwegt beginnen und enden. Dass insbesondere letzteres im Einzelfall auch bei einem "normalen” Beschäftigten der Fall sein kann, hindert den Gesetzgeber nicht, im Interesse der Praktikabilität einer Massenverwaltung Typisierungen vorzunehmen.

Nach alledem konnte die Berufung keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ergebnis in der Hauptsache.

Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil ein Grund hierfür nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG nicht vorliegt.

LSG Berlin und Brandenburg: wird zurückgewiesen. Die Kosten des Gegenvorstellungsverfahrens hat die Beklagte zu 1) zu tragen., rechtliches gehör, bekanntmachung, verfassungsbeschwerde

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Anmerkungen zum Urteil