Urteil des LSG Berlin-Brandenburg, Az. L 4 AL 101/98

LSG Berlin und Brandenburg: geschäftsführer, treu und glauben, bfa, rahmenfrist, geschäftsführung, versicherungspflicht, einfluss, privatvermögen, gestaltung, arbeitslosigkeit
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg
Urteil vom 03.11.2000 (rechtskräftig)
Sozialgericht Berlin S 50 Ar 2396/98
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg L 4 AL 101/98
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 23. September 1998 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten hat die Beklagte dem Kläger auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die
Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitig ist die Gewährung von Arbeitslosengeld - Alg -. Vorrangig geht es darum, ob die Anwartschaftszeit erfüllt ist.
Der 1944 geborene Kläger, ein Betriebswirt, war Gesellschafter und Geschäftsführer der T.- D., Dr. B.& Partner
Gesellschaft für Beratung und Projektmanagement mbH. Am Stammkapital von 200.000,- DM war er mit 72.000,- DM
entsprechend 36 v.H. beteiligt. Die übrigen Anteile hielten zu 26 v.H. der Ingenieur Dr. B. und zu je 19 v.H. der
Rechtsanwalt M. und der Dipl.-Volkswirt M ... Nach § 1 des Gesellschaftsvertrages vom 28. Dezember 1993 war
Gegenstand des Unternehmens die Beratung Dritter in Fragen der Unternehmensplanung und -organisation, der
Finanzierung, des Personalwesens, der Materialwirtschaft, des Vertriebs, des Rechnungswesen und der
Wirtschaftlichkeit. Nach § 6 erfolgten Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit, wobei je 100,- DM eines
Geschäftsanteils eine Stimme gewährten. Die Geschäftsführung oblag einem oder mehreren Geschäftsführern, denen
Einzelvertretungsbefugnis auch unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB eingeräumt werden konnte
(§ 5 Abs. 1 und 2). Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis für aufgelistete wichtige Geschäfte waren in § 5
Abs. 3 vorgesehen.
In dem Geschäftsführervertrag vom 17. Dezember 1993, den die GmbH, vertreten durch die übrigen Gesellschafter,
mit dem Kläger geschlossen hatte, waren seine Rechte und Pflichten umfassend geregelt. Nach § 1 war er bei der
Geschäftsführung auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages der GmbH einzelvertretungsberechtigt und von den
Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Er hatte gemäß § 2 Anspruch auf ein jährliches Festgehalt von 169.500,-
DM, zahlbar in zwölf gleichen Monatsbeträgen, sowie auf eine gewinnabhängige Tantieme. Gemäß § 3 stand ihm
Gehaltsfortzahlung im Falle der Erkrankung oder sonstiger unverschuldeter Verhinderung für sechs Wochen und
anschließend bis zum Ende des 6. Monats nach Beginn der Verhinderung ein Zuschuss zum Krankengeld in Höhe der
Differenz zwischen diesem und dem zuletzt bezogenen Nettogehalt zu. Nach § 5 hatte er Anspruch auf einen
Jahresurlaub von 26 Arbeitstagen, wobei er die Urlaubszeit unter Berücksichtigung der Belange der GmbH bestimmte.
An eine feste Arbeitszeit war er nicht gebunden, musste jedoch während der betriebsüblichen Arbeitszeit zur
Verfügung stehen (§ 6). Die Kündigungsfrist betrug für beide Seiten zwölf Monate zum Ende eines Geschäftsjahres.
Gemäß § 9 sollte über alle Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag, über deren Gegenstand die
Vertragsparteien einen Vergleich abschließen durften, ein Schiedsgericht nach Maßgabe eines gesonderten
Schiedsvertrages vom selben Tage entscheiden.
Wegen Differenzen in der Geschäftsführung und Liquiditätsproblemen wurde das Arbeitsverhältnis am 12. Mai 1997
mit sofortiger Wirkung beendet.
Am 26. Juni 1997 meldete sich der Kläger arbeitslos und beantragte die Gewährung von Alg. Im Fragebogen zur
Feststellung der Versicherungspflicht gab er u.a. an, dass auch Dr. B. alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer
gewesen sei, seine - des Klägers - wöchentliche Arbeitszeit ohne Begrenzung gewesen sei und tatsächlich
durchschnittlich 60 Stunden betragen habe, und er hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Beschäftigung keinen Weisungen
wie ein fremder Arbeitnehmer unterworfen gewesen sei.
Vom 26. Januar bis 11. April 1998 nahm der Kläger an einer von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte - BfA
- gewährten stationären Rehabilitationsmaßnahme teil.
Mit Bescheid des Arbeitsamtes Berlin Südwest vom 3. März 1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
10. Juni 1998 lehnte die Beklagte die Gewährung von Alg im Wesentlichen mit der Begründung ab, der Kläger erfülle
nicht die Anwartschaftszeit nach § 104 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsförderungsgesetz - AFG -, weil er in der Rahmenfrist
nicht 360 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden habe. Nach dem
Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse unter Berücksichtigung der Angaben des Klägers im Feststellungsbogen
vom 28. Januar 1998 sowie der im Widerspruchsverfahren eingereichten Verträge betreffend die GmbH und seine
Geschäftsführertätigkeit habe er diese nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt.
Aus diesem Grunde sei auch nicht die Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Arbeitslosenhilfe - Alhi - erfüllt.
Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf Bl. 2 bis 4 des Widerspruchsbescheides Bezug genommen.
Mit der am 20. Juni 1998 erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und im Wesentlichen geltend
gemacht, dass er bei einem Geschäftsanteil von nur 36 v.H. keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft habe
ausüben können. Jeder leitende Angestellte habe einen größeren Entscheidungsspielraum als untergeordnete
Beschäftigte und sei trotzdem weisungsabhängig, weil er an die Beschränkungen des Gesellschaftsvertrages und an
die Entscheidungen der Gesellschafterversammlung gebunden sei. Hieraus ergebe sich ohne weiteres auch seine von
der Beklagten in Abrede gestellte Weisungsgebundenheit. Er habe während seiner gesamten Tätigkeit unbeanstandet
Sozialversicherungsbeiträge abgeführt, u.a. für die Beklagte. Die BfA habe seinen Antrag, ihn als Geschäftsführer von
der Rentenversicherungspflicht zu befreien, unter dem 16. Dezember 1994 mit Hinweis auf seine gesetzliche
Sozialversicherungspflicht abgelehnt.
Die vom Kläger begehrte Gewährung von Alg im Wege einstweiligen Rechtsschutzes hat das Sozialgericht Berlin mit
Beschluss vom 8. Juli 1998 - S 50 Ar-E ... /98 - abgelehnt.
Das Sozialgericht hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 23. September 1998 persönlich angehört, wobei
er u.a. angegeben hat, dass er bis zu seinem Ausscheiden als Geschäftsführer mit seinem Privatvermögen für die
Verbindlichkeiten der GmbH gehaftet und zusammen mit dem anderen Geschäftsführer Dr. B. eine
gesamtschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 300.000,- DM übernommen habe. Mit Urteil vom selben Tag hat das
Sozialgericht die Klage abgewiesen und in den Entscheidungsgründen, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird,
im Wesentlichen sinngemäß ausgeführt, die zulässige Klage sei nicht begründet. Der angefochtene Bescheid vom 3.
März 1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 10. Juni 1998 sei rechtmäßig, denn der Kläger habe
keinen Anspruch auf Gewährung von Alg. Nach § 100 Abs. 1 AFG habe Anspruch auf Alg, wer u.a. die
Anwartschaftszeit erfüllt habe, d.h. in der Rahmenfrist 360 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden
Beschäftigung gestanden habe. Beschäftigt sei nach § 7 Sozialgesetzbuch - SGB - IV, wer unselbständige Arbeit
leiste, d.h. von einem Arbeitgeber persönlich abhängig sei und seinem Weisungsrecht insbesondere in Bezug auf Zeit,
Dauer, Art und Ort der Tätigkeit unterliege. Die Weisungsgebundenheit könne zwar bei Diensten höherer Art erheblich
eingeschränkt sein, dürfe aber nicht vollständig entfallen. Der Kläger habe seine Tätigkeit im Wesentlichen frei
gestalten können, ein Direktionsrecht sei tatsächlich nicht ausgeübt worden. Er habe seine Tätigkeit hinsichtlich Art
und Weise der Ausführung im Wesentlichen an den Notwendigkeiten der Gesellschaft ausgerichtet. Dabei habe er ein
erhebliches Unternehmensrisiko mit getragen. Zum einen habe er sich mit seinem Privatvermögen für die
Verbindlichkeiten der GmbH bis zur Höhe von 300.000,- DM verbürgt, zum anderen habe er Anspruch auf eine
gewinnabhängige Tantieme gehabt, wobei unbeachtlich sei, dass diese wegen Liquiditätsproblemen der Gesellschaft
tatsächlich nicht zur Auszahlung gelangt sei.
Ab dem 12. April 1998 habe der Kläger im Übrigen auch deshalb keinen Anspruch auf Alg, weil er für das Arbeitsamt
nicht verfügbar gewesen sei, denn er habe der Beklagten zwar den Beginn, aber nicht das Ende der Reha-Maßnahme
mitgeteilt.
Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass die BfA nicht über die Versicherungspflicht des Klägers entschieden,
sondern ihn an die nach dem SGB IV zuständige Einzugsstelle verwiesen habe.
Gegen das seinen Bevollmächtigten am 28. Oktober 1998 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25. November 1998
Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er sein bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft und ergänzend noch
vorgetragen, dass er sehr wohl weisungsabhängig gewesen sei. Bezüglich des Erholungsurlaubes habe er sich mit
dem zweiten Geschäftsführer abstimmen müssen. In den Gesellschafterversammlungen, die ca. vierteljährlich
abgehalten worden seien, seien u.a. die aktuellen Aufträge und deren Abarbeitung durch die beiden Geschäftsführer
besprochen worden, wobei es auch Einzelanweisungen hinsichtlich der Priorität und Art der Erledigung einzelner
Aufträge gegeben habe. Mangels einer Sperrminorität habe er sich gegen diese bindende Verteilung der Arbeit nicht
wehren können. Seine Mitbürgschaft für die Verbindlichkeiten der GmbH sei weniger Zeichen einer willentlichen
Übernahme eines Unternehmerrisikos als vielmehr ein Zugeständnis zum Zwecke des Erhalts seines Arbeitsplatzes
gewesen, weil eine GmbH heutzutage ohne Übernahme einer persönlichen Haftung durch die Gesellschafter bzw. die
Geschäftsführer bei keiner Bank einen Kredit erhalte. Er habe sich nur für 100.000,- DM verbürgt, der früher
angegebene Betrag von 300.000,- DM betreffe den Kreditrahmen. Die Beklagte verstoße gegen Treu und Glauben,
wenn sie ihm nach jahrelanger Beitragsentrichtung nunmehr die gesetzlichen Leistungen verweigere und ihn auf die
Möglichkeit der Beitragserstattung verweise. Die von ihm 1994 beantragte Befreiung von der
Rentenversicherungspflicht sei von der BfA unter dem 16. Dezember 1994 mit Hinweis auf die
Sozialversicherungspflichtigkeit seiner Tätigkeit abgelehnt worden. Am 11. November 1998 habe die BfA eine
Betriebsprüfung nach § 28 p Abs. 1 SGB IV durchgeführt, die für den Zeitraum vom 1. Dezember 1993 bis 31.
Dezember 1997 zu keinen Beanstandungen geführt habe.
Das Sozialgericht sei schließlich zu Unrecht von seiner mangelnden Verfügbarkeit ab dem 12. April 1998
ausgegangen. Zum einen sei er vom Arbeitsamt nach August 1997 zu keiner weiteren persönlichen Meldung
aufgefordert worden, zum anderen habe er sich mit Schreiben vom 24. September 1998 rückwirkend ab dem 11. April
1998 bei der Beklagten wieder als verfügbar gemeldet. Jedenfalls ab dem Zeitpunkt dieser Erklärung stehe ihm Alg
zu.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 23. September 1998 sowie den Bescheid der Beklagten vom 3. März 1998 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 10. Juni 1998 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Alg für
die Zeit vom 26. Juni 1997 bis 25. Januar 1998 sowie ab dem 12. April 1998, hilfsweise ab 24. September 1998, zu
gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
Die den Kläger betreffende Leistungsakte der Beklagten zur Stamm-Nr. - - und die Akten des einstweiligen
Rechtsschutzverfahrens - S 50 Ar-E .../98 - haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gewesen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige, weil nicht durch Tatbestände des § 144 Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG - ausgeschlossene
Berufung ist nicht begründet.
Der angefochtene Bescheid vom 3. März 1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 10. Juni 1998 ist
rechtmäßig, wie das Sozialgericht zutreffend entschieden hat, denn der Kläger kann von der Beklagten die Gewährung
von Alg nicht beanspruchen.
Gemäß § 100 Abs. 1 AFG hat Anspruch auf Alg, wer u.a. die Anwartschaftszeit des § 100 AFG erfüllt, d.h. in der
dreijährigen Rahmenfrist vor dem Eintritt der übrigen Anspruchsvoraussetzungen 360 Kalendertage in einer die
Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden hat. Beitragspflichtig sind nach § 168 Abs. 1 AFG
Arbeitnehmer, also als Arbeiter oder Angestellte gegen Entgelt Beschäftigte; zum Begriff der Beschäftigung verweist
§ 173 a AFG auf die insoweit grundlegende Vorschrift des § 7 Sozialgesetzbuch - SGB - IV.
Nach § 104 Abs. 2 AFG geht die Rahmenfrist dem ersten Tage der Arbeitslosigkeit unmittelbar voraus, an dem die
sonstigen Voraussetzungen - des § 100 AFG - für den Anspruch auf Alg erfüllt sind. Die Rahmenfrist umfasst hier den
Zeitraum vom 26. Juni 1994 bis zum 25. Juni 1997. In diesem gesamten Zeitraum - bis auf die letzten Wochen seit
dem 12. Mai 1997 - war der Kläger Gesellschafter-Geschäftsführer der Tausend-Delsa, Dr. Bohm & Partner
Gesellschaft für Beratung und Projektmanagement mbH. Dass er während dieser Tätigkeit für die GmbH Beiträge u.a.
zur Arbeitslosenversicherung an die Einzugsstelle entrichtet hat, ist für seinen Anspruch auf Alg unerheblich. Nach
den §§ 100, 104 AFG hängt der Anspruch auf Alg allein von einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der
Anwartschaftszeit ab, nicht dagegen von der Entrichtung von Beiträgen, die die Einzugsstelle vom abführenden
Arbeitgeber regelmäßig ungeprüft entgegennimmt (vgl. Urteile des BSG vom 29. Oktober 1986 - 7 RAr 43/85 - und
vom 18. April 1991 - 7 RAr 32/90 -). Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind nach Maßgabe des § 185 a AFG dem Kläger
auf Antrag zu erstatten, worauf ihn die Beklagte im angefochtenen Bescheid vom 3. März 1998 zutreffend
hingewiesen hat.
Ersetzt die Beitragsentrichtung eine fehlende beitragspflichtige abhängige Beschäftigung nicht, kann auch ein
Vertrauen des Betroffenen, aufgrund der Beitragsentrichtung bzw. der widerspruchslosen Entgegennahme der Beiträge
durch die Einzugsstelle für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert zu sein, nicht geschützt sein. Es ist daher
unerheblich, ob der Kläger darauf vertraut hat, aufgrund der von ihm und der GmbH entrichteten Beiträge zur
Arbeitslosenversicherung im Falle der Arbeitslosigkeit Anspruch auf Alg zu haben (BSG a.a.O.). Etwas anderes ergibt
sich hier auch nicht aus den vom Kläger vorgelegten Schreiben der BfA. Diese hat, worauf das Sozialgericht bereits
zutreffend hingewiesen hat, keineswegs verbindlich die Sozialversicherungspflicht des Klägers festgestellt. Vielmehr
hat sie ihm mit Schreiben vom 16. Dezember 1994 lediglich mitgeteilt, dass eine Befreiung von der
Rentenversicherungspflicht für seine Beschäftigung als Geschäftsführer gesetzlich nicht vorgesehen und daher nicht
möglich sei. Ferner hat sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass gemäß § 28 h SGB IV die zuständige
Einzugsstelle (Krankenkasse) darüber zu entscheiden habe, ob er der Rentenversicherungspflicht unterliege. Eine
solche Entscheidung hat der Kläger aber nach Aktenlage offenbar nicht herbeigeführt. Aus der Prüfmitteilung der BfA
vom 11. November 1998, derzufolge die durchgeführte Prüfung für den Zeitraum vom 1. Dezember 1993 bis zum 31.
Dezember 1997 „keine Feststellungen ergeben“ habe, kann der Kläger schon deshalb keinen Vertrauensschutz im
Hinblick auf seine geltend gemachte Versicherungspflicht herleiten, weil die Betriebsprüfung erst 1 1/2 Jahre nach
seinem Ausscheiden als Geschäftsführer vorgenommen worden ist.
Beschäftigter bzw. Arbeitnehmer ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV, wer unselbständige Arbeit leistet, d.h. von einem
Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Persönliche Abhängigkeit setzt die Eingliederung in den Betrieb und eine
Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers voraus, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer, Art und Ort
der Tätigkeit. Die Weisungsgebundenheit kann bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt sein, darf aber nicht
vollständig entfallen; es muss eine fremdbestimmte Dienstleistung erfolgen, diese also zumindest in einer von anderer
Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen. Ist ein Weisungsrecht nicht vorhanden, kann der Betreffende
seine Tätigkeit also wesentlich frei gestalten, insbesondere über die eigene Arbeitskraft, über Arbeitsort und
Arbeitszeit frei verfügen, oder fügt er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liegt keine
abhängige, sondern eine selbständige Tätigkeit vor, die zusätzlich durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet zu
sein pflegt (ständige Rechtsprechung des BSG, vgl. z.B. Urteil vom 8. August 1990 - 11 RAr 77/89 - SozR 3-2400 § 7
Nr. 4 sowie Urteil vom 6. Februar 1992 - 7 RAr 134/90 - SozR 3-4100 § 104 Nr. 8 jeweils m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführer Arbeitnehmer ist, also ob er
sich in der Position persönlicher Abhängigkeit von der Gesellschaft befindet. Für GmbH-Gesellschafter, die über
mindestens die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft verfügen und damit einen maßgebenden Einfluss auf
deren Entscheidung besitzen, hat die Rechtsprechung grundsätzlich ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis
verneint. Reicht die Kapitalbeteiligung des Geschäftsführers an der GmbH für deren Beherrschung nicht aus, kann die
Arbeitnehmereigenschaft gleichwohl fehlen, wenn er nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages (dennoch)
mit seinem Anteil alle ihm nicht genehmen Entscheidungen verhindern kann, etwa bei einer vorgesehenen
Sperrminorität.
Darüber hinaus ist in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Beteiligung unter 50 % liegt, die einfache Mehrheit der
Stimmen zur Beschlussfassung der Gesellschaft grundsätzlich genügt und dem Geschäftsführer auch sonst keine
rechtlichen Möglichkeiten zur Verfügung stehen, Weisungen zu verhindern, eine versicherungspflichtige
Beschäftigung des Geschäftsführers dann zu verneinen, wenn er nach der Gestaltung seiner vertraglichen Beziehung
zur GmbH bzw. nach der tatsächlichen Durchführung des Vertrages hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Art der
Tätigkeit im Wesentlichen weisungsfrei ist. Die gesellschaftsrechtliche Abhängigkeit kann nämlich auch durch den
tatsächlich eingeräumten Einfluss aufgehoben werden.
Prüfungsmaßstab sind dabei zunächst die im Anstellungs- bzw. Gesellschaftsvertrag zur Rechtstellung des
Gesellschafter-Geschäftsführers getroffenen Regelungen. Weichen die tatsächlichen Verhältnisse hiervon
entscheidend ab, ist auf die tatsächlichen Umstände des Einzelfalles abzustellen, so auch dann, wenn der Vertrag
keine oder nur unzureichende Bestimmungen über die Gestaltung des Gesellschafts- und Anstellungsverhältnisses
trifft. Es kommt mithin auf die Umstände des Einzelfalles an. In Zweifelsfällen ist entscheidend, welche Merkmale
überwiegen (vgl. zu alledem BSG a.a.O. m.w.N.).
Nach den hier bekannten Umständen sind die Beklagte und das Sozialgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der
Kläger als Selbständiger zu behandeln ist. Für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses genügt
nämlich nicht, dass der zu Dienstleistungen Verpflichtete überhaupt an Anweisungen irgendwelcher Art gebunden ist;
denn auch wer sich als Selbständiger zur entgeltlichen Geschäftsbesorgung verpflichtet, muss grundsätzlich
Weisungen des Dienstberechtigten beachten. Es kommt deshalb darauf an, welcher Art die Weisungsgebundenheit
ist. Nach § 5 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages waren die Geschäftsführer zwar verpflichtet, die Beschlüsse der
Gesellschafterversammlung zu beachten. In Abs. 3 S. 2 waren darüber hinaus bestimmte Geschäfte aufgeführt, die
der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedurften. Es handelt sich dabei um Rechtshandlungen von
besonderer Bedeutung wie z.B. den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken und Grundstücksrechten, die
Errichtung und Aufhebung von Zweigniederlassungen, die Aufnahme eines neuen Geschäftszweiges, die Anstellung
und Entlassung von Mitarbeitern mit Jahresbezügen über 52.000,- DM, die Übernahme von
Bürgschaftsverbindlichkeiten sowie „sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die außerhalb des normalen
Geschäftsbetriebes liegen ...“. Diese Beschränkungen grenzten indes nur die Sachentscheidungsbefugnis des
Klägers ein, der ansonsten nach dem Gesellschaftsvertrag keinen Weisungen unterlag, soweit es sich um die
Gestaltung und Ausführung seiner Geschäftsführung im normalen Geschäftsverkehr handelte (vgl. § 5 Abs. 3 S. 1).
Derartige Beschränkungen der Sachentscheidungsbefugnis hat das BSG nicht als ausreichend angesehen, um eine
abhängige Beschäftigung zu begründen (vgl. Urteil vom 29. Oktober 1986 - 7 RAr 43/85 -).
Regelungen, aus denen auf eine Weisungsabhängigkeit des Klägers im hier relevanten Sinne geschlossen werden
könnte, enthält auch der Geschäftsführervertrag nicht.
An eine bestimmte Arbeitszeit war er ausdrücklich nicht gebunden, wenngleich erwartet wurde, dass er während der
betriebsüblichen Arbeitszeit „zur Verfügung“ stand. Auch war ein konkreter Aufgabenbereich vertraglich nicht
festgelegt. Soweit in § 1 betreffend „Stellung/ Aufgabengebiet“ geregelt war, dass der Geschäftsführer „die
verantwortliche Leitung des Geschäftsbetriebes gemäß einer internen Absprache“ ausübt, war damit ersichtlich keine
Weisungsabhängigkeit im Einzelfall hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Beschäftigung gemeint, die der Kläger in dem
Fragebogen zur Feststellung seiner Versicherungspflicht auch verneint hat, sondern eine Vereinbarung der
Zuständigkeiten unter Gleichrangigen nach Bedarf mit dem anderen ebenfalls alleinvertretungsberechtigten
Gesellschafter-Geschäftsführer Dr. Bohm. Dass der Kläger mit diesem auch seinen Erholungsurlaub abstimmen
musste, lässt ebenfalls nicht auf seine Weisungsabhängigkeit schließen, sondern ist Ausfluss der von ihm vertraglich
geschuldeten „Berücksichtigung der Belange der GmbH“ im Rahmen der ihm im Übrigen ausdrücklich eingeräumten
Dispositionsfreiheit über seine Urlaubszeit. Diese Rücksichtnahme auf die Belange des Unternehmens kennzeichnet
nicht typischerweise den Status als Arbeitnehmer, sondern ist auch und gerade für einen Selbständigen ein sich aus
der Natur der Sache ergebendes Gebot wirtschaftlicher Vernunft.
Die Bezüge des Klägers waren nicht, wie bei Arbeitnehmern üblich, als Monatsgehalt vereinbart, sondern als festes
Jahresgehalt, zahlbar in zwölf gleichen Monatsbeträgen. Die ihm vertraglich zustehenden
Gehaltsfortzahlungsansprüche gingen deutlich über die für abhängig Beschäftigte übliche Regelungen hinaus, da das
Gehalt nicht nur bei Krankheit, sondern auch bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung 6 Wochen lang fortzuzahlen
war und bei Arbeitnehmern regelmäßig auch keine Aufstockung des Krankengeldes bis zur Höhe des zuletzt
bezogenen Nettogehaltes erfolgt (vgl. §§ 3, 4 des Entgeltfortzahlungsgesetzes vom 26. Mai 1994, BGBl. I S. 1014,
1065).
Wesentlich für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer ist insbesondere, dass sie
von der Übernahme eines erheblichen Unternehmerrisikos geprägt war. Der Kläger warb sozusagen mit seinem „guten
Namen“ für das Unternehmen, denn sein bürgerlicher Familienname war Bestandteil der Firma. Mit dem Namen eines
bloßen Angestellten pflegt ein Unternehmen nicht in seiner Firma zu werben. Am wirtschaftlichen Erfolg des
Unternehmens hatte der Kläger ein wesentliches Interesse, da ihm zu seinem Festgehalt eine gewinnabhängige
Tantieme zustand. Auf der anderen Seite haftete er für die Verbindlichkeiten der GmbH über seine Einlage hinaus mit
seinem Privatvermögen durch Mitübernahme einer Bürgschaft in Höhe von jedenfalls 100.000,- DM, wozu sich ein
lediglich abhängig beschäftigter Geschäftsführer kaum bereit finden dürfte. Entgegen der vom Kläger in der
mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung ist es rechtlich völlig irrelevant, ob diese Bürgschaftsverbindlichkeit
noch im Bemessungszeitraum bestand (zu diesem für die Höhe des Alg maßgebenden Begriff vgl. § 112 Abs. 1 Satz
1, Abs. 2 Satz 1 AFG). Auch die Schiedsklausel, durch die Streitigkeiten zwischen dem Kläger und der GmbH in
Zusammenhang mit seinem Geschäftsführervertrag im Wesentlichen der ordentlichen Gerichtsbarkeit entzogen
waren, spricht dafür, dass der Kläger als Geschäftsführer nicht in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zur
GmbH bzw. ihren Gesellschaftern stand.
War der Kläger mithin im hier maßgebenden Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis zum 12. Mai 1997 als Geschäftsführer
der GmbH nicht als beitragspflichtiger Arbeitnehmer beschäftigt, sondern als Selbständiger anzusehen, erfüllte er bei
seiner Arbeitslosmeldung am 26. Juni 1997 nicht die Anwartschaftszeit für die Gewährung von Alg (oder auch nur für
Alhi gemäß § 134 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 b AFG), so dass seine Berufung zurückzuweisen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ergebnis in der Hauptsache.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.