Urteil des LSG Berlin-Brandenburg, Az. L 25 B 1969/08 AS

LSG Berlin-Brandenburg: europarechtskonforme auslegung, selbständige erwerbstätigkeit, hauptsache, ausländer, erlass, heizung, arbeitssuche, einreise, mitarbeit, existenzminimum
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Gericht:
Landessozialgericht
Berlin-Brandenburg
25. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
L 25 B 1969/08 AS ER
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 7 SGB 2, § 7 Abs 1 S 2 Nr 2
SGB 2, Art 24 EGRL 38/2004, Art
14 EGRL 38/2004, EuFürsAbk
Grundsicherung für Arbeitsuchende - Leistungsausschluss für
Ausländer bei Aufenthalt zur Arbeitsuche -
europarechtskonforme Auslegung bei Unionsbürgern -
Ausländer nach EuFürsAbk
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom
5. September 2008 hinsichtlich der Ablehnung des Antrages auf einstweiligen
Rechtsschutz aufgehoben.
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem
Antragsteller vorläufig für die Zeit ab dem 27. November 2008 bis zur Entscheidung in
der Hauptsache, längstens für die Dauer von sechs Monaten, Leistungen zur Sicherung
des Lebensunterhalts einschließlich Kosten der Unterkunft und Heizung nach dem
Sozialgesetzbuch/Zweites Buch unter Anrechnung der bereits gezahlten Beträge zu
zahlen.
Der Antragsgegner hat dem Antragsteller dessen notwendige außergerichtliche Kosten
des gesamten Verfahrens in vollem Umfang zu erstatten.
Gründe
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom
5. September 2008 ist gemäß §§ 172 Abs. 1, 173 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG)
zulässig. Soweit der Antragsteller mit dieser Beschwerde nunmehr Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich Kosten der Unterkunft und Heizung nach
dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB II) für die Zeit vom 27. November 2008
bis zur Entscheidung in der Hauptsache, längstens jedoch für die Dauer von sechs
Monaten, begehrt, ist dieses Begehren bei sachdienlicher Auslegung seiner
Ausführungen auch schon bei Eingang seiner Beschwerde Gegenstand des Verfahrens
gewesen, weil es ihm auch schon seinerzeit ersichtlich darum gegangen ist, die
beantragten Leistungen – unter dem Vorbehalt des rechtskräftigen Abschlusses des
Hauptsacheverfahrens – (jedenfalls) für die Dauer von sechs Monaten zu erlangen, und
zwar beginnend ab dem Zeitpunkt, ab dem der Antragsgegner zur Zahlung vorläufiger
Leistungen verpflichtet werden würde. Über dieses Begehren hat das Sozialgericht auf
der Grundlage des entsprechend auszulegenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung auch vollumfänglich entschieden.
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers erweist sich darüber hinaus auch als
begründet. Insoweit bestehen zunächst hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrags auf
Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 86b Abs. 2 SGG keine Bedenken. Soweit
der Antragsgegner in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen hat, dass sich
anhand seiner Verwaltungsvorgänge nicht feststellen lasse, dass der Antragsteller
gegen den Bescheid vom 19. Juni 2008, mit dem die nunmehr zuerkannten Leistungen
abgelehnt worden sind, Widerspruch erhoben habe, führt dieser Einwand zu keinem
anderen Ergebnis. Denn abgesehen davon, dass der Antragsteller durch Vorlage seines
Widerspruchsschreibens vom 2. Juli 2008 für das vorläufige Rechtsschutzverfahren in
ausreichendem Maße dargelegt hat, dass er dem Bescheid vom 19. Juni 2008 rechtzeitig
widersprochen habe, ist hier zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner die Gewährung
von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ohne jede zeitliche Beschränkung
bereits früher mit seinem Bescheid vom 13. März 2007 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 18. September 2007 abgelehnt hatte. Gegen diesen
Bescheid hat der Antragsteller rechtzeitig Klage zum Sozialgericht Berlin erhoben, die
dort unter dem Aktenzeichen nach wie vor anhängig ist. Nach § 96 SGG ist der Bescheid
vom 19. Juni 2008 Gegenstand dieses Klageverfahrens geworden, weil er den dort
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vom 19. Juni 2008 Gegenstand dieses Klageverfahrens geworden, weil er den dort
ursprünglich allein angefochtenen Bescheid vom 13. März 2007 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 18. September 2007 abändert. Der Durchführung eines
nochmaligen Widerspruchsverfahrens bedarf es damit hinsichtlich des Bescheides vom
19. Juni 2008 nicht.
Des Weiteren ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch begründet.
Denn der Antragsteller hat hinsichtlich der ihm nunmehr zuerkannten Leistungen sowohl
einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch mit der für die
Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft
gemacht (§ 86b Abs. 2 Satz 2 bis 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung).
Unter Beachtung des sich aus Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) ergebenden
Gebots effektiven Rechtsschutzes erweist sich die Sache zunächst als eilbedürftig. Denn
dem Antragsteller ist es nicht zuzumuten, eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren
abzuwarten. Er verfügt nach Lage der Akten nicht über finanzielle Mittel, die es ihm
erlaubten, sich selbst zu helfen, benötigt die begehrten Leistungen jedoch, um seinen
laufenden Lebensunterhalt einschließlich der Kosten der Unterkunft und Heizung zu
sichern. Dies gilt im Lichte von Art. 19 Abs. 4 GG insbesondere auch für die durch die
Zwischenverfügungen des Senats abgedeckten Leistungen für die Zeit vom 27.
November 2008 bis zum 30. Januar 2009. Diese Zeit liegt aus heutiger Sicht zwar in der
Vergangenheit, so dass an sich eine gegenwärtige Notlage verneint werden müsste.
Hierfür ist jedoch im vorliegenden Fall kein Raum, weil sich die Zwischenverfügungen des
Senats nur als vorverlagerte Entscheidungen in der Sache selbst darstellen, mit denen
aus damaliger Sicht Leistungen zur Deckung eines zukünftigen Bedarfs zuerkannt
worden sind, die nunmehr der Bestätigung durch die Entscheidung in der Sache selbst
bedürfen.
Darüber hinaus ist im Fall des Antragstellers ein Anordnungsanspruch zu bejahen, der
sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners auf die Bestimmungen des SGB II
stützen lässt. Insoweit geht der Senat nach Lage der Akten insbesondere davon aus,
dass der Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen der
Hilfe im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II bedarf. Soweit das Sozialgericht in
diesem Zusammenhang gemeint hat, dem Antragsteller als anspruchsvernichtend
entgegenhalten zu können, dass er sich nicht in ausreichendem Maße um Arbeit
bemühe, ist dieser Ansatz mit Blick auf die in § 31 SGB II geregelten Sanktionsnormen
verfehlt. Denn nach dieser Bestimmung kann der Anspruch auf Leistungen nach dem
SGB II im Falle fehlender Arbeitsbemühungen nach einem abgestuften Sanktionssystem
nur dann eingeschränkt werden, wenn die zuständige Behörde derartige Bemühungen
zuvor angemahnt hat. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall.
Darüber hinaus kann dem Antragsteller entgegen der Auffassung des Antragsgegners
auch nicht einer der Ausschlusstatbestände entgegengehalten werden, die in § 7 Abs. 1
Satz 2 SGB II in der hier einschlägigen Fassung des Gesetzes zur Umsetzung
aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007
– EURLAsylUmsG – (BGBl. I S. 1970) geregelt sind. Von diesen Ausschlusstatbeständen
ist im Fall des Antragstellers letztlich nur der in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II
angesprochene Tatbestand von Interesse. Denn § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB II ist nicht
anwendbar, weil der Antragsteller, der französischer Staatsangehöriger ist und seit dem
1. Dezember 2005 über eine Freizügigkeitsbescheinigung gemäß § 5 des Gesetzes über
die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) verfügt, kein
Leistungsberechtigter nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes ist. Ferner greift § 7
Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II nicht ein, weil die von dieser Vorschrift betroffenen Ausländer,
die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch
auf Grund des § 2 Abs. 3 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, (ebenso wie ihre
Familienangehörigen) vom Leistungsbezug nur für die ersten drei Monate ihres
Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland ausgeschlossen sind, um die es hier
jedoch für den bereits seit Ende 2005 in Berlin lebenden Antragsteller nicht mehr geht.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sind im Fall des Antragstellers aber auch
die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht erfüllt. Soweit hiernach
Ausländer – und daran anschließend ihre Familienangehörigen – Leistungen dann nicht
erhalten können, wenn sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche
ergibt, lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass sich der Antragsteller nur deshalb in
der Bundesrepublik Deutschland aufhalten darf, weil er hier Arbeit suchen möchte. Nach
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU in der hier einschlägigen Fassung des EURLAsylUmsG vom
19. August 2007 wäre der Antragsteller als Unionsbürger zwar gemeinschaftsrechtlich
freizügigkeitsberechtigt und dürfte sich berechtigterweise in der Bundesrepublik
Deutschland aufhalten, hielte er sich hier ausschließlich zur Arbeitssuche auf. Nach Lage
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Deutschland aufhalten, hielte er sich hier ausschließlich zur Arbeitssuche auf. Nach Lage
der Akten ist jedoch davon auszugehen, dass sich sein Aufenthaltsrecht nicht aus § 2
Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU ergibt, sondern nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU deshalb
besteht, weil er als Unionsbürger zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit berechtigt
ist. Denn nach seiner glaubhaften Einlassung in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat hat sich der Antragsteller Ende 2005 nach Berlin begeben, um hier als
selbständiger Grafiker tätig zu sein. Ausweislich der von ihm erstellten Rechnungen ist es
ihm im Jahre 2006 auch gelungen, seinen Lebensunterhalt aus seiner Tätigkeit als
selbständiger Grafiker zu bestreiten. Denn er hat in diesem Jahr mit seinen
gestalterischen Arbeiten Gewinne in Höhe von insgesamt 5.480 € erzielt, die er auch zur
Einkommensteuer angemeldet hat. Zudem hat er den Auftraggeber für seine ersten
grafischen Arbeiten bereits vor seiner Einreise in die Bundesrepublik Deutschland
gekannt, was den Schluss darauf zulässt, dass er bei seiner Einreise davon ausgehen
konnte, von diesem Auftraggeber Aufträge zu erhalten, die zur Sicherung seines
Lebensunterhalts ausreichen würden. Dass sich seine Auftragslage schon im Jahre 2006
sowie in den Jahren danach dergestalt verschlechtert hat, dass er erstmals bereits im
Februar 2007 beim Antragsgegner um Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts
nachsuchen musste, ändert aus Sicht des Senats an dem durch selbständige
Erwerbstätigkeit begründeten Aufenthaltsrecht nichts. Denn abgesehen davon, dass bis
zur Grenze der Bedeutungslosigkeit selbständig erwerbstätig im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr.
2 FreizügG/EU auch derjenige ist, der mit seiner Tätigkeit ein unter dem
Existenzminimum liegendes Arbeitseinkommen erzielt, hat der Antragsteller glaubhaft
dargelegt, dass er sich nach wie vor um neue Aufträge und weitere Auftraggeber
bemüht und u. a. versucht, durch unentgeltliche Mitarbeit bei kulturellen und sozialen
Projekten auf sich aufmerksam zu machen.
Der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II griffe hier aber auch dann
nicht ein, müsste die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit für die Zeit ab der
ersten Antragstellung beim Antragsgegner im Februar 2007 verneint werden. Denn für
diesen Fall könnte sich der Antragsteller nach Lage der Akten auf die Schutzvorschrift
des § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU stützen, wonach das Freizügigkeitsrecht als selbständig
Erwerbstätiger nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 des vorgenannten Gesetzes unberührt bleibt, wenn
der Selbständige infolge von Umständen, auf die er keinen Einfluss hatte, nach mehr als
einem Jahr seines Tätigseins die selbständige Tätigkeit einstellen musste.
Davon abgesehen, ergibt sich ein Anordnungsanspruch im vorliegenden Fall aber selbst
dann, wenn der Antragsteller sein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU
allein aus dem Zweck der Arbeitssuche herleiten würde. Für diesen Fall wäre er zwar
nach dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von Leistungsansprüchen nach
dem SGB II ausgeschlossen. Problematisch erscheint jedoch, ob diese Vorschrift auf
seinen Fall überhaupt angewandt werden darf. Zweifel hieran bestehen im Hinblick
darauf, dass die Vorschrift möglicherweise nicht europarechtskonform ist, weil die für sie
maßgebliche Ermächtigungsnorm des Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 4 Buchst. b der
Richtlinie 2004/38/EG des Rates vom 29. April 2004 (ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77)
möglicherweise gegen Art. 12 (Gleichbehandlungsgebot) und Art. 18
(Unionsbürgerschaft) des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften
(EGV) verstößt (so z. B. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Mai 2008 – L 14 B
282/08 AS ER –; a. A. LSG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 25. November 2008 – L
5 B 801/08 AS ER, L 5 B 1249/08 AS ER und L 5 B 1425/08 AS ER –, jeweils zitiert nach
juris). Des Weiteren ließe sich möglicherweise auch schon aus dem von der
Bundesrepublik Deutschland und Frankreich ratifizierten Europäischen
Fürsorgeabkommen vom 11. Dezember 1953 (BGBl. 1956 Teil II S. 564) herleiten, dass §
7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht auf die Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaates des
Abkommens angewandt werden kann. Die Klärung dieser Rechtsfragen kann jedoch
angesichts ihrer Schwierigkeit und Komplexität nicht in dem hier vorliegenden
vorläufigen Rechtsschutzverfahren erfolgen, sondern muss dem Hauptsacheverfahren
vorbehalten bleiben, in dem die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II
gegebenenfalls gemäß Art. 234 EGV dem Europäischen Gerichtshof zur Vor-
abentscheidung vorgelegt werden müsste.
Lässt sich jedoch in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren, das Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts betrifft, die Sach- und Rechtslage nicht abschließend
beurteilen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Fall im
Lichte des sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Gebots effektiven Rechtsschutzes auf
der Grundlage einer Folgenabwägung zu entscheiden, bei der die Erwägung, wie die
Entscheidung in der Hauptsache ausfallen wird, regelmäßig außer Betracht zu bleiben
hat und stattdessen die Folgen abzuwägen sind, die eintreten würden, wenn die
begehrte Anordnung nicht erginge, der Rechtsschutzsuchende im Hauptsacheverfahren
aber obsiegen würde, gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn die Anordnung
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aber obsiegen würde, gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn die Anordnung
erlassen würde, der Rechtsschutzsuchende im Hauptsacheverfahren indes keinen Erfolg
hätte (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05 –, zitiert nach
juris). Diese Folgenabwägung fällt – soweit man den Ausschlusstatbestand des § 7 Abs.
1 Satz 2 Nr. 2 SGB II hier überhaupt für einschlägig erachten wollte – im vorliegenden Fall
zu Gunsten des Antragstellers aus, weil ihm bei einer Ablehnung seines Antrags
existenzielle Nachteile drohen, die er aus eigener Kraft nicht imstande ist von sich
abzuwenden. Diesen Nachteilen stehen auf der Seite des Antragsgegners lediglich
finanzielle Interessen gegenüber, die sich in einem für ihn überschaubaren Rahmen
halten und dementsprechend hinter den dem Antragsteller drohenden Nachteilen
zurückzutreten haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Verfahrens in
der Sache selbst.
Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht
angefochten werden (§ 177 SGG).
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