Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 05.09.2008

LSG Berlin-Brandenburg: europarechtskonforme auslegung, selbständige erwerbstätigkeit, hauptsache, ausländer, erlass, heizung, arbeitssuche, einreise, mitarbeit, existenzminimum

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg

25. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 25 B 1969/08 AS ER

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 7 SGB 2, § 7 Abs 1 S 2 Nr 2

SGB 2, Art 24 EGRL 38/2004, Art

14 EGRL 38/2004, EuFürsAbk

Grundsicherung für Arbeitsuchende - Leistungsausschluss für

Ausländer bei Aufenthalt zur Arbeitsuche -

europarechtskonforme Auslegung bei Unionsbürgern -

Ausländer nach EuFürsAbk

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom

5. September 2008 hinsichtlich der Ablehnung des Antrages auf einstweiligen

Rechtsschutz aufgehoben.

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem

Antragsteller vorläufig für die Zeit ab dem 27. November 2008 bis zur Entscheidung in

der Hauptsache, längstens für die Dauer von sechs Monaten, Leistungen zur Sicherung

des Lebensunterhalts einschließlich Kosten der Unterkunft und Heizung nach dem

Sozialgesetzbuch/Zweites Buch unter Anrechnung der bereits gezahlten Beträge zu

zahlen.

Der Antragsgegner hat dem Antragsteller dessen notwendige außergerichtliche Kosten

des gesamten Verfahrens in vollem Umfang zu erstatten.

Gründe

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom

5. September 2008 ist gemäß §§ 172 Abs. 1, 173 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG)

zulässig. Soweit der Antragsteller mit dieser Beschwerde nunmehr Leistungen zur

Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich Kosten der Unterkunft und Heizung nach

dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB II) für die Zeit vom 27. November 2008

bis zur Entscheidung in der Hauptsache, längstens jedoch für die Dauer von sechs

Monaten, begehrt, ist dieses Begehren bei sachdienlicher Auslegung seiner

Ausführungen auch schon bei Eingang seiner Beschwerde Gegenstand des Verfahrens

gewesen, weil es ihm auch schon seinerzeit ersichtlich darum gegangen ist, die

beantragten Leistungen – unter dem Vorbehalt des rechtskräftigen Abschlusses des

Hauptsacheverfahrens – (jedenfalls) für die Dauer von sechs Monaten zu erlangen, und

zwar beginnend ab dem Zeitpunkt, ab dem der Antragsgegner zur Zahlung vorläufiger

Leistungen verpflichtet werden würde. Über dieses Begehren hat das Sozialgericht auf

der Grundlage des entsprechend auszulegenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen

Anordnung auch vollumfänglich entschieden.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers erweist sich darüber hinaus auch als

begründet. Insoweit bestehen zunächst hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrags auf

Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 86b Abs. 2 SGG keine Bedenken. Soweit

der Antragsgegner in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen hat, dass sich

anhand seiner Verwaltungsvorgänge nicht feststellen lasse, dass der Antragsteller

gegen den Bescheid vom 19. Juni 2008, mit dem die nunmehr zuerkannten Leistungen

abgelehnt worden sind, Widerspruch erhoben habe, führt dieser Einwand zu keinem

anderen Ergebnis. Denn abgesehen davon, dass der Antragsteller durch Vorlage seines

Widerspruchsschreibens vom 2. Juli 2008 für das vorläufige Rechtsschutzverfahren in

ausreichendem Maße dargelegt hat, dass er dem Bescheid vom 19. Juni 2008 rechtzeitig

widersprochen habe, ist hier zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner die Gewährung

von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ohne jede zeitliche Beschränkung

bereits früher mit seinem Bescheid vom 13. März 2007 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 18. September 2007 abgelehnt hatte. Gegen diesen

Bescheid hat der Antragsteller rechtzeitig Klage zum Sozialgericht Berlin erhoben, die

dort unter dem Aktenzeichen nach wie vor anhängig ist. Nach § 96 SGG ist der Bescheid

vom 19. Juni 2008 Gegenstand dieses Klageverfahrens geworden, weil er den dort

ursprünglich allein angefochtenen Bescheid vom 13. März 2007 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 18. September 2007 abändert. Der Durchführung eines

nochmaligen Widerspruchsverfahrens bedarf es damit hinsichtlich des Bescheides vom

19. Juni 2008 nicht.

Des Weiteren ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch begründet.

Denn der Antragsteller hat hinsichtlich der ihm nunmehr zuerkannten Leistungen sowohl

einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch mit der für die

Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft

gemacht (§ 86b Abs. 2 Satz 2 bis 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung).

Unter Beachtung des sich aus Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) ergebenden

Gebots effektiven Rechtsschutzes erweist sich die Sache zunächst als eilbedürftig. Denn

dem Antragsteller ist es nicht zuzumuten, eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren

abzuwarten. Er verfügt nach Lage der Akten nicht über finanzielle Mittel, die es ihm

erlaubten, sich selbst zu helfen, benötigt die begehrten Leistungen jedoch, um seinen

laufenden Lebensunterhalt einschließlich der Kosten der Unterkunft und Heizung zu

sichern. Dies gilt im Lichte von Art. 19 Abs. 4 GG insbesondere auch für die durch die

Zwischenverfügungen des Senats abgedeckten Leistungen für die Zeit vom 27.

November 2008 bis zum 30. Januar 2009. Diese Zeit liegt aus heutiger Sicht zwar in der

Vergangenheit, so dass an sich eine gegenwärtige Notlage verneint werden müsste.

Hierfür ist jedoch im vorliegenden Fall kein Raum, weil sich die Zwischenverfügungen des

Senats nur als vorverlagerte Entscheidungen in der Sache selbst darstellen, mit denen

aus damaliger Sicht Leistungen zur Deckung eines zukünftigen Bedarfs zuerkannt

worden sind, die nunmehr der Bestätigung durch die Entscheidung in der Sache selbst

bedürfen.

Darüber hinaus ist im Fall des Antragstellers ein Anordnungsanspruch zu bejahen, der

sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners auf die Bestimmungen des SGB II

stützen lässt. Insoweit geht der Senat nach Lage der Akten insbesondere davon aus,

dass der Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen der

Hilfe im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II bedarf. Soweit das Sozialgericht in

diesem Zusammenhang gemeint hat, dem Antragsteller als anspruchsvernichtend

entgegenhalten zu können, dass er sich nicht in ausreichendem Maße um Arbeit

bemühe, ist dieser Ansatz mit Blick auf die in § 31 SGB II geregelten Sanktionsnormen

verfehlt. Denn nach dieser Bestimmung kann der Anspruch auf Leistungen nach dem

SGB II im Falle fehlender Arbeitsbemühungen nach einem abgestuften Sanktionssystem

nur dann eingeschränkt werden, wenn die zuständige Behörde derartige Bemühungen

zuvor angemahnt hat. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall.

Darüber hinaus kann dem Antragsteller entgegen der Auffassung des Antragsgegners

auch nicht einer der Ausschlusstatbestände entgegengehalten werden, die in § 7 Abs. 1

Satz 2 SGB II in der hier einschlägigen Fassung des Gesetzes zur Umsetzung

aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007

– EURLAsylUmsG – (BGBl. I S. 1970) geregelt sind. Von diesen Ausschlusstatbeständen

ist im Fall des Antragstellers letztlich nur der in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II

angesprochene Tatbestand von Interesse. Denn § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB II ist nicht

anwendbar, weil der Antragsteller, der französischer Staatsangehöriger ist und seit dem

1. Dezember 2005 über eine Freizügigkeitsbescheinigung gemäß § 5 des Gesetzes über

die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) verfügt, kein

Leistungsberechtigter nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes ist. Ferner greift § 7

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II nicht ein, weil die von dieser Vorschrift betroffenen Ausländer,

die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch

auf Grund des § 2 Abs. 3 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, (ebenso wie ihre

Familienangehörigen) vom Leistungsbezug nur für die ersten drei Monate ihres

Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland ausgeschlossen sind, um die es hier

jedoch für den bereits seit Ende 2005 in Berlin lebenden Antragsteller nicht mehr geht.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sind im Fall des Antragstellers aber auch

die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht erfüllt. Soweit hiernach

Ausländer – und daran anschließend ihre Familienangehörigen – Leistungen dann nicht

erhalten können, wenn sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche

ergibt, lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass sich der Antragsteller nur deshalb in

der Bundesrepublik Deutschland aufhalten darf, weil er hier Arbeit suchen möchte. Nach

§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU in der hier einschlägigen Fassung des EURLAsylUmsG vom

19. August 2007 wäre der Antragsteller als Unionsbürger zwar gemeinschaftsrechtlich

freizügigkeitsberechtigt und dürfte sich berechtigterweise in der Bundesrepublik

Deutschland aufhalten, hielte er sich hier ausschließlich zur Arbeitssuche auf. Nach Lage

der Akten ist jedoch davon auszugehen, dass sich sein Aufenthaltsrecht nicht aus § 2

Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU ergibt, sondern nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU deshalb

besteht, weil er als Unionsbürger zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit berechtigt

ist. Denn nach seiner glaubhaften Einlassung in der mündlichen Verhandlung vor dem

Senat hat sich der Antragsteller Ende 2005 nach Berlin begeben, um hier als

selbständiger Grafiker tätig zu sein. Ausweislich der von ihm erstellten Rechnungen ist es

ihm im Jahre 2006 auch gelungen, seinen Lebensunterhalt aus seiner Tätigkeit als

selbständiger Grafiker zu bestreiten. Denn er hat in diesem Jahr mit seinen

gestalterischen Arbeiten Gewinne in Höhe von insgesamt 5.480 € erzielt, die er auch zur

Einkommensteuer angemeldet hat. Zudem hat er den Auftraggeber für seine ersten

grafischen Arbeiten bereits vor seiner Einreise in die Bundesrepublik Deutschland

gekannt, was den Schluss darauf zulässt, dass er bei seiner Einreise davon ausgehen

konnte, von diesem Auftraggeber Aufträge zu erhalten, die zur Sicherung seines

Lebensunterhalts ausreichen würden. Dass sich seine Auftragslage schon im Jahre 2006

sowie in den Jahren danach dergestalt verschlechtert hat, dass er erstmals bereits im

Februar 2007 beim Antragsgegner um Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts

nachsuchen musste, ändert aus Sicht des Senats an dem durch selbständige

Erwerbstätigkeit begründeten Aufenthaltsrecht nichts. Denn abgesehen davon, dass bis

zur Grenze der Bedeutungslosigkeit selbständig erwerbstätig im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr.

2 FreizügG/EU auch derjenige ist, der mit seiner Tätigkeit ein unter dem

Existenzminimum liegendes Arbeitseinkommen erzielt, hat der Antragsteller glaubhaft

dargelegt, dass er sich nach wie vor um neue Aufträge und weitere Auftraggeber

bemüht und u. a. versucht, durch unentgeltliche Mitarbeit bei kulturellen und sozialen

Projekten auf sich aufmerksam zu machen.

Der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II griffe hier aber auch dann

nicht ein, müsste die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit für die Zeit ab der

ersten Antragstellung beim Antragsgegner im Februar 2007 verneint werden. Denn für

diesen Fall könnte sich der Antragsteller nach Lage der Akten auf die Schutzvorschrift

des § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU stützen, wonach das Freizügigkeitsrecht als selbständig

Erwerbstätiger nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 des vorgenannten Gesetzes unberührt bleibt, wenn

der Selbständige infolge von Umständen, auf die er keinen Einfluss hatte, nach mehr als

einem Jahr seines Tätigseins die selbständige Tätigkeit einstellen musste.

Davon abgesehen, ergibt sich ein Anordnungsanspruch im vorliegenden Fall aber selbst

dann, wenn der Antragsteller sein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU

allein aus dem Zweck der Arbeitssuche herleiten würde. Für diesen Fall wäre er zwar

nach dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von Leistungsansprüchen nach

dem SGB II ausgeschlossen. Problematisch erscheint jedoch, ob diese Vorschrift auf

seinen Fall überhaupt angewandt werden darf. Zweifel hieran bestehen im Hinblick

darauf, dass die Vorschrift möglicherweise nicht europarechtskonform ist, weil die für sie

maßgebliche Ermächtigungsnorm des Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 4 Buchst. b der

Richtlinie 2004/38/EG des Rates vom 29. April 2004 (ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77)

möglicherweise gegen Art. 12 (Gleichbehandlungsgebot) und Art. 18

(Unionsbürgerschaft) des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften

(EGV) verstößt (so z. B. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Mai 2008 – L 14 B

282/08 AS ER –; a. A. LSG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 25. November 2008 – L

5 B 801/08 AS ER, L 5 B 1249/08 AS ER und L 5 B 1425/08 AS ER –, jeweils zitiert nach

juris). Des Weiteren ließe sich möglicherweise auch schon aus dem von der

Bundesrepublik Deutschland und Frankreich ratifizierten Europäischen

Fürsorgeabkommen vom 11. Dezember 1953 (BGBl. 1956 Teil II S. 564) herleiten, dass §

7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht auf die Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaates des

Abkommens angewandt werden kann. Die Klärung dieser Rechtsfragen kann jedoch

angesichts ihrer Schwierigkeit und Komplexität nicht in dem hier vorliegenden

vorläufigen Rechtsschutzverfahren erfolgen, sondern muss dem Hauptsacheverfahren

vorbehalten bleiben, in dem die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II

gegebenenfalls gemäß Art. 234 EGV dem Europäischen Gerichtshof zur Vor-

abentscheidung vorgelegt werden müsste.

Lässt sich jedoch in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren, das Leistungen zur

Sicherung des Lebensunterhalts betrifft, die Sach- und Rechtslage nicht abschließend

beurteilen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Fall im

Lichte des sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Gebots effektiven Rechtsschutzes auf

der Grundlage einer Folgenabwägung zu entscheiden, bei der die Erwägung, wie die

Entscheidung in der Hauptsache ausfallen wird, regelmäßig außer Betracht zu bleiben

hat und stattdessen die Folgen abzuwägen sind, die eintreten würden, wenn die

begehrte Anordnung nicht erginge, der Rechtsschutzsuchende im Hauptsacheverfahren

aber obsiegen würde, gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn die Anordnung

erlassen würde, der Rechtsschutzsuchende im Hauptsacheverfahren indes keinen Erfolg

hätte (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05 –, zitiert nach

juris). Diese Folgenabwägung fällt – soweit man den Ausschlusstatbestand des § 7 Abs.

1 Satz 2 Nr. 2 SGB II hier überhaupt für einschlägig erachten wollte – im vorliegenden Fall

zu Gunsten des Antragstellers aus, weil ihm bei einer Ablehnung seines Antrags

existenzielle Nachteile drohen, die er aus eigener Kraft nicht imstande ist von sich

abzuwenden. Diesen Nachteilen stehen auf der Seite des Antragsgegners lediglich

finanzielle Interessen gegenüber, die sich in einem für ihn überschaubaren Rahmen

halten und dementsprechend hinter den dem Antragsteller drohenden Nachteilen

zurückzutreten haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Verfahrens in

der Sache selbst.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht

angefochten werden (§ 177 SGG).

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