Urteil des LSG Berlin-Brandenburg, Az. L 9 KR 1022/05

LSG Berlin und Brandenburg: ambulante behandlung, ärztliche verordnung, mastektomie, wechsel der krankenkasse, stationäre behandlung, mitgliedschaft, versorgung, kassenwechsel, verzicht
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg
Urteil vom 16.09.2009 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Berlin S 72 KR 400/04
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg L 9 KR 1022/05
Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 4. Mai 2005 wird
zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird
nicht zugelassen.
Tatbestand:
Der Kläger begehrt Kostenerstattung für eine ambulant durchgeführte Mastektomie.
Der Kläger, der seit der Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts Schöneberg vom 16. September 2003 (AZ:
70 III 239/01) nicht mehr den Vornamen S, sondern die Vornamen M P führt, beantragte am 15. Juli 2002 bei der
Beklagten die Durchführung einer Mastektomie beidseits bei bestehendem Transsexualismus. Beigefügt hatte er eine
vom Frauenarzt Dr. H V ausgestellte Verordnung von Krankenhausbehandlung vom 8. Juli 2002. Diese Behandlung
lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 15. Oktober 2002 und Widerspruchsbescheid vom 22. Mai 2003 ab. Auch das
Klageverfahren blieb ohne Erfolg (Gerichtsbescheid vom 4. Mai 2005, der Klägerseite zugestellt am 4. Juli 2005). Zur
Begründung führte das Sozialgericht aus, wegen der Weigerung des Klägers, an der Aufklärung des Sachverhalts
mitzuwirken, habe nicht festgestellt werden können, dass bei dem Kläger tatsächlich Transsexualität vorliege und
deshalb die gewünschte Operation medizinisch notwendig sei. Während des Verfahrens über die am 14. Juli 2005
eingelegte Berufung ließ der seit dem 1. Februar 2006 bei der Beigeladenen versicherte Kläger am 19. April 2006 eine
beidseitige Mastektomie ambulant auf eigene Kosten durchführen.
Der Kläger bringt vor, die Transidentität sei seit dem 16. März 2004 durch § 116 b Abs. 3 Sozialgesetzbuch Fünftes
Buch (SGB V) als Krankheit anerkannt. Die mehrjährige gegengeschlechtliche Hormonbehandlung habe bei ihm zu
einem hohen Krebsrisiko geführt. Es habe ein Notfall vorgelegen, da mehr als 30 % aller Transidenten suizidgefährdet
seien. Sein Antrag habe sich von Anfang an auf eine stationäre oder ambulante Behandlung bezogen. Der
angefochtene Bescheid vom 15. Oktober 2002 lehne diesen Antrag nicht nur bezüglich einer stationären Durchführung
ab. Im Übrigen sei auch die ambulante Behandlung als Krankenhausbehandlung erfolgt. Der Begriff der Leistung in §
13 Abs. 3 Satz 1 SGB V sei dahin auszulegen, dass er nur auf die inhaltliche Erbringung einer Behandlung verweise,
nicht jedoch auf die Art die der Durchführung (stationär / ambulant).
Der Kläger beantragt sinngemäß,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 4. Mai 2005 und den Bescheid der Beklagten vom 15. Oktober
2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Mai 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die
Kosten für die am 19. April 2006 ambulant durchgeführte beidseitige Mastektomie zu erstatten,
hilfsweise, die Beigeladene zu verurteilen, die Kosten für die am 19. April 2006 ambulant durchgeführte beidseitige
Mastektomie zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die medizinischen Voraussetzungen für die Gewährung der begehrten Leistung hätten nicht
vorgelegen.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Der Senat hat im Erörterungstermin vom 27. Januar 2006 die den Kläger behandelnde Fachärztin für Psychiatrie und
Neurologie/Fachärztin für Psychotherapie B als Zeugin vernommen; wegen der Zeugenaussage wird auf Blatt 167 bis
170 der Gerichtsakte verwiesen. Mit Beschluss vom 5. Mai 2009 haben die Berufsrichter des Senats gemäß § 153
Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) den Rechtsstreit dem Berichterstatter übertragen, um ihn zusammen mit den
ehrenamtlichen Richtern zu entscheiden.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme, wegen des Sach- und Streitstandes im Einzelnen sowie wegen des
weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogene Verwaltungsakte, die
Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Der Senat durfte aufgrund des Übertragungsbeschlusses vom 5. Mai 2009 in der Besetzung durch den
Berichterstatter und zwei ehrenamtliche Richter entscheiden (§ 153 Abs. 5 SGG)
Der Senat durfte ohne mündliche Verhandlung (124 Abs. 2 SGG) entscheiden, nachdem sich die Beklagte und
Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vom 9. Juni 2009 und der Kläger mit Schriftsatz vom 19. August 2009
hiermit einverstanden erklärt haben. Einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung steht nicht entgegen, dass sich
die Klägerseite mit Schriftsatz vom 9. September 2009 nochmals zum Verfahren geäußert hat. Zwar steht die
Erklärung gemäß § 124 Abs. 2 SGG regelmäßig unter dem Vorbehalt der im Wesentlichen unveränderten Sach-,
Beweis- und Rechtslage. Eine wesentliche Änderung der Prozesslage entzieht dem bereits erklärten Verzicht auf die
mündliche Verhandlung die Grundlage, sodass die Einverständniserklärung verbraucht ist und neu eingeholt werden
muss, will das Gericht weiterhin ohne mündliche Verhandlung entscheiden (Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom
11. November 2003, Az.: B 2 U 32/02 R, veröffentlicht in juris). Durch den Schriftsatz vom 9. September 2009 hat
sich die Tatsachen- oder Rechtsgrundlage für diesen Rechtsstreit jedoch nicht verändert, da sich der Kläger in diesem
Schriftsatz auf rechtliche Überlegungen beschränkt. Unabhängig hiervon wäre es rechtsmissbräuchlich, wenn sich der
Kläger auf einen Verstoß gegen § 124 Abs. 2 SGG berufen wollte. Denn er hat mit dem Schriftsatz vom 19. August
2009 zwar eine weitere Stellungnahme angekündigt, zugleich einschränkungslos das Einverständnis mit einer
Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt. Es wäre daher widersprüchlich, wenn der rechtskundig vertretene
Kläger nunmehr die Auffassung verträte, durch seinen Schriftsatz vom 9. September 2009 sei der zuvor erklärte
Verzicht auf eine mündliche Verhandlung verbraucht.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen.
I. Streitgegenstand ist nur noch ein Anspruch auf Kostenerstattung. Nachdem sich der Kläger die zunächst als
Sachleistung begehrte beidseitige Mastektomie im April 2006 selbst beschafft hatte, wandelte sich der Sachleistungs-
in einen Kostenerstattungsanspruch um. Stellt der Kläger dementsprechend seinen Klageantrag um, handelt es sich
um eine zulässige Klageänderung gemäß § 99, § 153 Abs. 1 SGG.
Nicht mehr Streitgegenstand sind Ansprüche auf Schmerzensgeld, nach § 5 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I)
sowie auf "Feststellung der Notwendigkeit der beantragten Behandlung". Solche Ansprüche hat der Kläger in den
Zeiträumen des Berufungsverfahrens geltend gemacht, in denen er nicht oder nicht durch eine Person mit Befähigung
zum Richteramt (vgl. § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGG) vertreten war. Seit der Kläger (wieder) anwaltlich vertreten ist,
hat er derlei Ansprüche nicht mehr thematisiert. Der Senat geht daher davon aus, dass diese Ansprüche nicht mehr
weiter verfolgt werden sollten. Dies entspricht dem Prinzip, dass bei unklarem Klagebegehren ein Kläger im Zweifel
den Antrag stellen will, der ihm am besten zum Ziel verhilft (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer Sozialgerichtsgesetz,
9.A., § 123 RdNr. 3 m.w.N.). Hier¬bei ist davon auszugehen, dass ein Kläger alles zugesprochen haben möchte, was
ihm aufgrund des Sachverhalts zusteht, er jedoch gleichzeitig keine offensichtlich aussichtslosen Anträge stellen
möchte. Die o.g. Ansprüche wären im vorliegenden Verfahren offensichtlich aussichtslos gewesen:
Schmerzensgeldansprüche gegenüber einer Körperschaft des öffentlichen Rechts können im Wege der Amtshaftung
(Art. 34 Grundgesetz i.V.m. § 839 Bürgerliches Gesetzbuch) nur vor dem Landgericht (§ 71 Abs. 2 Satz 2
Gerichtsverfassungsgesetz) in zulässiger Weise verfolgt werden. Aus der nur programmatische Ziele umreißenden
Vorschrift des § 5 SGB I lassen sich nicht unmittelbar Ansprüche ableiten; diese ergeben sich vielmehr aus den (u.a.
in § 68 SGB I aufgeführten) besonderen Teilen des Sozialgesetzbuches (Kasseler Kommentar zum
Sozialversicherungsrecht/Seewald § 5 SGB I RdNr. 2). Für das nach § 55 Abs. 1 SGG erforderliche berechtigte
Interesse an der "Feststellung der Notwendigkeit der beantragten Behandlung" ist nichts ersichtlich.
II. Der Leistungsantrag des Klägers ist zulässig. Insbesondere durfte der Senat auch ohne Bezifferung des
Kostenerstattungsanspruches der Höhe nach entscheiden. Zwar sind Kostenerstattungsansprüche oder sonstige
Zahlungsforderungen grundsätzlich soweit als möglich zu beziffern, um der Gefahr von Folgeprozessen über die Höhe
dieser Forderung vorzubeugen und ggf. die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen (BSG, Urteil vom 26. Januar 2006,
Az.: B 3 KR 4/05 R, veröffentlicht in juris). Hiervon kann jedoch abgesehen werden, wenn ein
Kostenerstattungsanspruch bereits dem Grunde nach ausgeschlossen ist.
III. Ein Zahlungsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten besteht nicht. Als Anspruchsgrundlage hierfür kommt
nur § 13 Abs. 3 SGB V in Betracht. Danach sind, wenn die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht
rechtzeitig erbringen konnte oder sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt hat und hierdurch Versicherten für die selbst
beschaffte Leistung Kosten entstanden sind, diese von der Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten,
soweit die Leistung notwendig war. Dieser Kostenerstattungsanspruch tritt, wie sich aus § 13 Abs. 1 SGB V ergibt, an
die Stelle des bis zur Selbstbeschaffung bestehenden Sachleistungsanspruchs. Die Voraussetzungen von § 13 Abs.
3 SGB V liegen im Falle des Klägers jedoch nicht vor.
1. Die im April 2006 durchgeführte ambulante beidseitige Mastektomie war nicht unaufschiebbar im Sinne von § 13
Abs. 3 Satz 1, 1. Alt. SGB V. Unaufschiebbarkeit liegt nicht vor, wenn der Versicherte ausreichend Zeit gehabt hätte
oder hat, sich einen der zugelassenen Leistungserbringer auszusuchen und sich von ihm behandeln zu lassen (BSG,
Urteil vom 18. Juli 2006, Az.: B 1 KR 24/05 R, veröffentlicht in Juris). Dass der Kläger vor dem April 2006
außerstande gewesen sein soll, sich einen Leistungserbringer auszusuchen, ist weder von der Klägerseite behauptet
worden noch anderweitig ersichtlich noch nach dem Geschehensablauf wahrscheinlich. Darüber hinaus ist auch nicht
erkennbar, dass der Kläger vor der Durchführung der ambulanten Mastektomie gehindert war, die Beklagte zu einer
kurzfristigen Entscheidung über einen diesbezüglichen Antrag aufzufordern, nachdem das Verfahren seit der
erstmaligen Beantragung einer stationären Mastektomie bereits über 3 Jahre andauerte.
2. Die Voraussetzungen von § 13 Abs. 3 Satz 1, 2. Alternative SGB V liegen bereits deswegen nicht vor, weil weder
die Beklagte noch die Beigeladene die selbst beschaffte Leistung, d.h. die Durchführung der Mastektomie, abgelehnt
haben. Einen diesbezüglichen Antrag hat der Kläger - soweit ersichtlich - bei keiner der beiden am Rechtsstreit
beteiligten Krankenkassen gestellt. Ein auf eine ambulant durchgeführte Mastektomie gerichtetes
Verwaltungsverfahren hat demzufolge nicht stattgefunden.
a. Dass der Kläger bei der Beklagten die Durchführung einer Mastektomie beantragte und dieser Antrag durch die
streitgegenständlichen Bescheide der Beklagten vom 15. Oktober 2002 und 28. Mai 2003 abgelehnt wurde, genügt für
einen Anspruch aus § 13 Abs. 3 Satz 1, 2. Alternative SGB V nicht, da die stationäre Durchführung einer
Behandlungsmaßnahme gegenüber der ambulanten Durchführung ein rechtliches Aliud darstellt (vgl. Entscheidung
des Senats vom 25. September 2008, Az.: L 9 KR 22/08, veröffentlicht in Juris). Dies folgt aus den unterschiedlichen
Leistungsvoraussetzungen, den (in der Regel) unterschiedlichen Leistungserbringern sowie den unterschiedlichen
Vergütungs- und Qualitätssicherungsvoraussetzungen der beiden Leistungssektoren.
Einen ergebnisoffenen, d.h. auf beide Durchführungsformen gerichteten Antrag, der ggf. einen Beratungsanspruch der
Beklagten nach sich gezogen hätte (vgl. BSG, Urteil vom 04. April 2006, Az.: B 1 KR 5/05 R, veröffentlicht in juris),
hat der Kläger nicht gestellt, wie sich aus der seinem Antrag beigefügten ärztlichen Verordnung von
Krankenhausbehandlung vom 08. Juli 2002 ergibt.
b. Die vom Kläger hiergegen vorgebrachten Einwände überzeugen nicht.
Der Kläger hat keinen auch auf ambulante (Krankenhaus-)Behandlung gerichteten Antrag gestellt. Er reichte am 15.
Juli 2002 – per Post oder persönlich – bei der Beklagten lediglich die o.g. ärztliche Verordnung vom 8. Juli 2002 sowie
ein "Fachpsychologisches Gutachten zur Vorlage bei der Krankenkasse zur Kostenübernahme nach dem
Transsexuellengesetz für die operative Geschlechtsumwandlung" der Diplompsychologin F ein. Insbesondere die
ärztliche Verordnung vom 8. Juli 2002 verdeutlicht, dass der Kläger eine stationäre Krankenhausleistung begehrte.
Zwar kann Krankenhausbehandlung nach § 115 b und § 116 b SGB V auch ambulant erbracht werden; darüber hinaus
kommt die ambulante Behandlung durch einen zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Krankenhausarzt (§
116 SGB V) oder - bei Unterversorgung - ein zur vertragsärztlichen Versorgung ermächtigtes Krankenhaus (§ 116 a
SGB V) in Betracht. Die Verordnung von Krankenhausbehandlung auf einem im vertragsärztlichen Bereich
vorgesehenen Vordruck (vgl. die Vordruckmustersammlung unter www.kbv.de/rechts¬quellen/6253.html) ist jedoch
nach § 7 der vom Gemeinsamen Bundesausschuss - GBA - auf der Grundlage von § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V
erlassenen Krankenhausbehandlungsrichtlinien (veröffentlicht z.B. unter http://www.g-
ba.de/informationen/richtlinien/16/) nur für die stationäre Krankenhausbehandlung vorgesehen. Aufgrund der
eingereichten Unterlagen durfte die Beklagte daher zu Recht davon ausgehen, dass der Kläger nur eine stationäre
Behandlung begehrt.
Dahinstehen kann daher, ob die auch im Rahmen der Kostenerstattung zu prüfenden einzelnen Voraussetzungen für
eine ambulante Leistungserbringung im Krankenhaus - gleich, auf welcher der o.g. Vorschriften (§ 115 b bis § 116 b
SGB V) sie beruht - gegeben waren.
IV. Einem Kosterstattungsanspruch gerade gegenüber der Beklagten steht ferner § 19 Abs. 1 SGB V entgegen.
Nach dieser Vorschrift erlischt der Anspruch auf Leistungen mit dem Ende der Mitgliedschaft, soweit keine
abweichenden Bestimmungen entgegenstehen. Durch den grundsätzlichen Ausschluss von Rechtswirkungen des
Mitgliedschaftsverhältnisses für die Zeit nach seiner Beendigung wird der mögliche Zusammenhang zwischen der
Erkrankung (Versicherungsfall) und der Kostenbelastung durch die einzelne Behandlungsmaßnahme
krankenversicherungsrechtlich je¬denfalls dann für unerheblich erklärt, wenn der Versicherte zwischenzeitlich die
Mitgliedschaft verliert. Dementsprechend kann (umgekehrt) einem neu aufgenommenen Mitglied nicht
entgegengehalten werden, es dürfe Versicherungsleistungen nicht in Anspruch nehmen, weil sie auf einer vor der
Mitgliedschaft festgestellten Behandlungsnotwendigkeit beruhten (vgl. zum früheren Recht: Bundessozialgericht SozR
2200 § 182b Nr. 32). Das zwingt ganz generell zu der Annahme, dass die Leistungspflicht der Krankenkasse für eine
konkrete Behandlungsmaßnahme nicht von der Mitgliedschaft im Zeitpunkt des Versicherungsfalls, sondern von der
Mitgliedschaft im Zeitpunkt der tatsächlichen Leistungserbringung abhängt (BSG SozR 3-2500 § 19 Nr. 3 und Nr. 4).
§ 19 SGB V gilt auch für den Verlust der Mitgliedschaft bei einer Kasse und den gleichzeitigen Beitritt zu einer
anderen (Kassenwechsel). Der Wortlaut bezieht sich nicht nur auf das Ausscheiden aus der gesetzlichen
Krankenversicherung schlechthin (Urteil des Senats vom 19. De¬zem¬ber 2007, Az.: L 9 KR 150/03, veröffentlicht in
Juris). Mit dem Wechsel der Krankenkasse ist deshalb ein Wechsel der Leistungszuständigkeit für alle danach
durchgeführten Behandlungen verknüpft, auch wenn der sie veranlassende Versicherungsfall schon vorher eingetreten
war und unabhängig davon, ob sich der krankheitsbedingte Behandlungsbedarf bereits gezeigt hatte und ärztlich
festgestellt war. Der Zeitpunkt der Behandlungsmaßnahme vor oder nach dem Beginn der Mitgliedschaft (§ 186 Abs.
10 SGB V) entscheidet darüber, ob die neue oder die alte Krankenkasse leistungspflichtig ist.
Demnach besteht ein Zahlungsanspruch gegenüber der Beklagten auch deshalb nicht, weil der Kläger zum Zeitpunkt
der Selbstbeschaffung als dem für die Entstehung des Kostenerstattungsanspruchs maßgeblichem Zeitpunkt nicht
mehr bei ihr versichert war.
V. Aber auch von der Beigeladenen kann der Kläger keine Kostenerstattung verlangen.
Allerdings führt abweichend von der soeben zitierten Rechtsprechung des 1. Senats des BSG der Kassenwechsel
nach einem Urteil des 3. Senats des BSG vom 23. Januar 2003 nicht zum Ende der Leistungspflicht der alten
Krankenkasse, wenn der Leistungsanspruch des Versicherten schon vor dem Kassenwechsel bestanden, die frühere
Krankenkasse den geltend gemachten Versorgungsanspruch deshalb zu Unrecht abgelehnt hat und sich mit der
Leistungserbringung im Zeitpunkt des Kassenwechsels in Verzug befindet. In solchen Fällen bleibt die frühere
Kran¬kenkasse weiterhin leistungspflichtig, weil sie es sonst in der Hand hätte, sich durch Leistungsverzögerung ihrer
Verpflichtung zu entledigen (BSG SozR 4-2500 § 33 Nr. 1).
Doch selbst wenn im vorliegenden Fall zugunsten des Klägers unterstellt würde, dass diese Voraussetzungen
vorlägen, führte dies nicht zur Zahlungsverpflichtung der Beigeladenen. Denn diese hatte zur Frage, ob der Kläger
Anspruch auf Versorgung mit einer (ambulant oder stationär durchzuführenden) Mastektomie hat, bis zur
Selbstbeschaffung im April 2006 überhaupt kein Verwaltungsverfahren durchgeführt, sodass die dem Kläger
entstandenen Kosten nicht durch eine rechtswidrige Ablehnungsentscheidung der Beigeladenen verursacht sein
konnten.
VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) und entspricht dem Ergebnis des
Rechtsstreites.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.