Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 14.03.2017

LSG Berlin-Brandenburg: besondere zuständigkeit, schutzwürdiges interesse, hauptsache, rechtsschutz, saft, arzneimittel, rechtskraft, normenkontrolle, versorgung, veröffentlichung

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg 7.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 7 KA 65/10 ER

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 86b Abs 2 S 1 SGG, § 47 Abs 6

VwGO, § 2 Abs 1 S 1 SGB 5, § 12

Abs 1 SGB 5, § 34 Abs 1 S 5

SGB 5

Sozialgerichtliches Verfahren - Zulässigkeit - einstweilige

Anordnung - Norm des gemeinsamen Bundesausschusses bzgl

Verordnungsausschluss von Homöopathika - Anordnungsgrund

Leitsatz

1) In den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen Normen des GBA ist (noch) nach §

86b SGG zu entscheiden und deshalb das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines

Anordnungsgrundes zu prüfen.

2) Zur Prüfung des Anordnungsgrundes

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 400.000 € festgesetzt.

Gründe

Der Antrag, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung bis zur Vorlage einer

rechtskräftigen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren zu untersagen, Nr. 31 der

Anlage III der Arzneimittelrichtlinie (AM-RL) in der seit dem 1. April 2009 geltenden

Fassung zu veröffentlichen sowie ihm aufzugeben, Nr. 31 der Anlage III AM-RL in der

geltenden Fassung auf der Internetseite zur AM-RL zu entfernen, hat keinen Erfolg.

1.) Der Senat behandelt das vorliegende Verfahren zur Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes in Übereinstimmung mit dem für das Vertragsarztrecht zuständigen 6.

Senat des Bundessozialgerichts (BSG) als eine Angelegenheit des Vertragsarztrechts im

Sinne von § 31 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG; vgl. etwa Urteil vom 31. Mai 2006, B 6

KA 13/05 R; Urteil vom 6. Mai 2009, B 6 KA 1/08 R; Urteil vom 3. Februar 2010, B 6 KA

31/09 R, jeweils zitiert nach juris). Zwar ist in der Rechtsprechung verschiedener Senate

des Bundessozialgerichts (inzwischen) umstritten, nach welchen Kriterien die besondere

Zuständigkeit einer Kammer bzw. eines Senats für Angelegenheiten des

Vertragsarztrechts (§§ 10 Abs. 2, 31 Abs. 2 SGG) von der allgemeinen Zuständigkeit

einer Kammer bzw. eines Senats für Angelegenheiten der gesetzlichen

Krankenversicherung (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG) abzugrenzen ist. Im Interesse der

Gewährung effektiven Rechtsschutzes folgt der Senat bis zu einer abschließenden

höchstrichterlichen Klärung oder einer Klarstellung durch den Gesetzgeber wie schon

bisher der Auffassung des 6. Senats des Bundessozialgerichts und fasst den

vorliegenden Streit von Krankenhausträgern gegen den Gemeinsamen

Bundesausschuss unter das Vertragsarztrecht (vgl. insoweit schon Beschluss des

Senats vom 27. August 2010, L 7 KA 11/10 KL ER, zitiert nach juris [Otobacid ®]).

2.) Für die Streitigkeit ist der Senat erstinstanzlich zuständig. Der Eilantrag richtet sich

wie die Klage im Verfahren L 7 KA 125/09 KL unmittelbar „gegen Entscheidungen und

Richtlinien“ des Antragsgegners im Sinne von § 29 Abs. 4 Nr. 3 SGG, nämlich gegen

einen Verbindlichkeit entfaltenden Beschluss im Sinne von §§ 91 Abs. 6, 92 Abs. 1 Satz 2

Nr. 6 SGB V zur Verordnungsfähigkeit der von der Antragstellerin vertriebenen

Arzneimittel Monapax® Saft und Monapax® Tropfen.

a) Der Zuständigkeit des Senats für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer

einstweiligen Anordnung steht auch nicht entgegen, dass der Rechtsstreit über die

Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit der im Antrag genannten Richtlinie inzwischen im

Revisionsverfahren vor dem BSG anhängig ist (unter dem Aktenzeichen B 6 KA 29/10 R).

Nach § 86b Abs. 2 Satz 1 Satz 1 SGG sind einstweilige Anordnungen durch das Gericht

der Hauptsache zu erlassen. § 86b Abs. 2 Satz 3 SGG bestimmt zum Gericht der

Hauptsache das Gericht des ersten Rechtszuges und, wenn die Hauptsache im

Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. Bei einer Anwendung der

letztgenannten Vorschrift ist der Senat nach der Legaldefinition des Gerichts der

Hauptsache durch die zitierte Vorschrift als Gericht des ersten Rechtszuges zuständig

für das vorliegende Verfahren; das BSG kann dagegen danach niemals Gericht der

Hauptsache sein.

b) Dies gilt allerdings nur so lange, wie der Senat für Entscheidungen über die

Wirksamkeit von Richtlinien des Antragsgegners in Verfahren des vorläufigen

Rechtsschutzes weiterhin - wie auch im vorliegenden Verfahren - auf § 86b SGG und

nicht auf eine analoge Anwendung von § 47 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)

zurückgreift, was er in seinem Beschluss vom 26. Januar 2011 angekündigt hat, wenn

sich zeigen sollte, dass effektiver Rechtsschutz und sinnvolle Ergebnisse im Bereich der

Normenkontrolle nur über eine allgemein verbindliche Entscheidung zu erreichen sein

sollten (vgl. zu Vorstehendem LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Januar 2011,

das

Gericht

verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass Gericht im Sinne des § 47

Abs. 6 VwGO grundsätzlich das Oberverwaltungsgericht ist, nach Einlegung der Revision

während der Dauer des Revisionsverfahrens aber das Bundesverwaltungsgericht wird

(BVerwG, Beschluss vom 18. Mai 1998, 4 VR 2/98, zitiert nach juris). Bei einer analogen

Anwendung des § 47 Abs. 6 VwGO wäre deshalb konsequenter Weise auch das BSG für

die Entscheidung im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren zuständig; von

diesem Weg sieht der Senat allerdings (noch) ab.

Untersagung

Antragstellerin angegriffenen Nr. 31 der Anlage III AM-RL gegenüber dem Antragsteller

richtet, fehlt hierfür schon ein rechtlich schutzwürdiges Interesse. Denn der

Antragsgegner hat diese Richtlinie schon im Jahre 2009 veröffentlicht. Die Publikation

einer Rechtsvorschrift ist als Voraussetzung ihres Inkrafttretens ein einmaliger Akt.

Deshalb fehlt der Antragstellerin für dieses Begehren schon das Rechtsschutzbedürfnis.

4.) Soweit sich die Antragstellerin mit ihrem Begehren auf vorläufigen Rechtsschutz

Aufrechterhaltung

Anlage III AM-RL wenden sollte, scheitert dieser Antrag ebenso wie der zusätzlich geltend

gemachte Anspruch auf eine Entfernung der Nr. 31 der Anlage III AM-RL in der geltenden

Fassung auf der Internetseite zur AM-RL jedenfalls am fehlenden Anordnungsanspruch:

Eine solche Maßnahme würde nämlich die Wirkung der Beschlüsse und Urteile

ausschließlich zwischen den Beteiligten („ inter-partes“, vgl. § 141 Abs. 1 Nr. 1 SGG)

überschreiten und bei einer Beendigung der Veröffentlichung der Nr. 31 der Anlage III

AM-RL in der geltenden Fassung sowie der entsprechenden Information auf der

Internetseite zur AM-RL eine Wirkung inter-omnes herbeiführen, die weder § 86b SGG

noch § 141 SGG zulassen. Entscheidungen mit Verbindlichkeit nicht nur für die

Beteiligten, sondern auch für Dritte sind im SGG derzeit nicht vorgesehen; erst recht

fehlt im SGG eine Rechtsgrundlage für die hier begehrte Publikation. Auch wenn der

Rechtsschutz im Bereich der Normenkontrolle gegenüber dem bereits zitierten § 47

VwGO damit defizitär ist, hält der Senat - wie bereits dargelegt - in Verfahren des

vorläufigen Rechtsschutzes (noch) an einer nur zwischen den Beteiligten wirkenden

Entscheidung nach § 86b SGG fest, weil eine solche Entscheidung in einer Art. 19 Abs. 4

GG (wohl) noch entsprechenden Weise die Gewährung von Individualrechtsschutz auch

im Bereich der Normenkontrolle gewährleistet (in diesem Sinne: LSG Berlin-

Brandenburg, Beschluss vom 26. Januar 2011, L 7 KA 79/10 KL ER, [Perinatalzentrum

Level 1]).

5.)Hiervon ist im vorliegenden Verfahren auch nicht mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG

deshalb abzuweichen, weil der Senat die angegriffene Rechtsvorschrift mit seinem (noch

nicht rechtkräftigen) Urteil vom 17. März 2010 (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.

März 2010, L 7 KA 125/09 KL [Monapax®] - zitiert nach juris) für rechtswidrig und nichtig

gehalten hat. Stattgebende Feststellungsurteile sind (im vorläufigen

Rechtsschutzverfahren wie im Hauptsacheverfahren) nicht vollstreckbar und werden erst

mit Eintritt der Rechtskraft zwischen den Beteiligten verbindlich (vgl. etwa Kopp/Schenke,

VwGO, 14. Auflage, § 47 RdNr. 141f.). Aus der Tatsache, dass die Verbindlichkeit des

stattgebenden Urteils des Senats (für die Beteiligten) auf den Eintritt der Rechtskraft

hinausgeschoben wird, folgt unter Beachtung des Art. 19 Abs. 4 GG, dass die

Antragstellerin grundsätzlich die Möglichkeit haben muss, auch schon vor diesem

Zeitpunkt um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen, andererseits aber auch, dass

auch in einem solchen Fall dieser Rechtsschutz nur dann zu gewähren ist, wenn unter

Beachtung der gegenläufigen Interessen des Antragsgegners der Eintritt

schwerwiegender Nachteile durch die Anwendung der Richtlinie bis zur rechtskräftigen

Entscheidung im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes abgewehrt werden muss.

6.) a) Unter Beachtung dieser Grundsätze ist im Rahmen der Prüfung des

Anordnungsgrundes zu beachten, dass die von der Antragstellerin angegriffene Richtlinie

der Sicherstellung des therapeutischen Nutzens, der medizinischen Notwendigkeit und

insbesondere der Wirtschaftlichkeit des Arzneimitteleinsatzes nach § 92 Abs. 1 Satz 1

i.V.m. § 12 Abs. 1 SGB V und damit einem der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V

maßgeblichen Grundsätze des SGB V dient. Die Durchsetzung des

Wirtschaftlichkeitsgebots insbesondere beim Arzneimitteleinsatz steht im Zentrum der

Bemühungen des Antragsgegners zur Sicherung der finanziellen Stabilität der GKV und

der Aufrechterhaltung der Beitragssatzstabilität, weil die Kosten für Arzneimittel seit

Jahren ständig steigen. Selbst wenn die Einsparungen durch den Ausschluss von

Monapax® Saft und Tropfen aus der Versorgung der in § 34 Abs. 1 Satz 5 SGB V

genannten Kinder und Jugendlichen gemessen an den Gesamtausgaben der

gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) zur Arzneimittelversorgung gering erscheinen,

sind sie jedoch für das System der GKV wichtig, solange der Fehlbetrag nicht anderweit

kompensiert werden kann. Allen Maßnahmen zur Sicherung der Wirtschaftlichkeit durch

den Antragsgegner kommt im Hinblick auf das Gemeinwohl grundsätzlich gleich großes

Gewicht zu. Denn erst die Summe aller Einsparungen kann eine Ausweitung der Kosten

der Arzneimittelversorgung vermeiden; anderenfalls müssten sich die Krankenkassen

auf Mehrausgaben einstellen und hierauf gegebenenfalls mit Beitragserhöhungen oder

mit Einsparungen bei anderen Leistungen reagieren (vgl. zu den Grundsätzen der hier

dargestellten Kriterien die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: BVerfG,

Beschlüsse vom 14. Januar 2003, 1 BvQ 51/02; vom 15. Januar 2003, 1 BvQ 53/02; vom

22. Mai 2001, 2 BvQ 48/00, alle zitiert nach juris).

Zusätzlich fällt ins Gewicht, dass bei einer Umsetzung des Urteils des Senats vor dem

Eintritt der Rechtskraft nach einem Unterliegen der Antragstellerin im Revisionsverfahren

die für die Krankenkassen entstehenden Mehrkosten nicht beizutreiben wären: Denn im

Falle der Außervollzugsetzung der streitigen Richtlinie dürften die Vertragsärzte

jedenfalls Monapax® Tropfen den in § 34 Abs. 1 Satz 5 SGB V genannten Kindern und

Jugendlichen verordnen, die damit einen nicht wieder rückgängig zu machenden

Anspruch auf die Versorgung mit dem Arzneimittel besäßen.

b) Demgegenüber fallen die zu erwartenden Nachteile für die Antragstellerin weitaus

weniger schwer ins Gewicht: Zwar könnten die in § 34 Abs. 1 Satz 5 SGB V genannten

Kinder und Jugendlichen bei einem vorübergehenden Verordnungsausschluss bis zum

Eintritt der Rechtskraft nicht mit Monapax® Tropfen zu Lasten der GKV versorgt werden.

Nach einem entsprechenden Hinweis in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bei

der Verhandlung der Hauptsache haben die Vertreter der Antragstellerin aber darauf

hingewiesen, dass von dem genannten Personenkreis ohnehin im wesentlichen

Monapax® Saft nachgefragt werde. Monapax® Saft ist jedoch in der GKV derzeit

ohnehin nicht verordnungsfähig: Denn dieses Arzneimittel verfügt nur über eine

Zulassung kraft Verfahrensrechts und seine Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit

sind nach dem AMG nicht belegt (vgl. den Tatbestand des Urteils des Senats vom 17.

März 2010; grundsätzlich dazu: BSG, Urteil vom 27. September 2005, - B 1 KR 6/04 R,

[Wobe-Mugos], BSG, Urteil vom 6. Mai 2009, B 6 KA 3/08 R, [Wobe-Mugos], zitiert jeweils

nach juris). Erwachsene Versicherte haben nach § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V ohnehin

keinen Anspruch auf Versorgung mit Monapax®, so dass die Antragstellerin nur

hinsichtlich einer Darreichungsform für einen kleinen Kreis der Versicherten mit Einbußen

rechnen muss. Dass diese ihre Existenz gefährden würden oder auch nur bezüglich des

Gesamtumsatzes erheblich ins Gewicht fielen, hat sie nicht einmal schlüssig dargelegt,

geschweige denn nach § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung

(ZPO) glaubhaft gemacht. Schließlich bliebe ihr die Möglichkeit, im Falle eines

(rechtskräftig festgestellten) rechtswidrigen Verordnungsausschlusses von Monapax®

Tropfen ihre Ansprüche im Wege der Amtshaftungsklage geltend zu machen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154

Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit

§§ 52 Abs. 1 und Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Der Senat hat den Wert des

Verfahrensgegenstandes abweichend von seiner sonstigen Rechtsprechung nicht auf die

Hälfte des Streitwertes des Hauptsacheverfahrens, sondern ein Drittel dieses Wertes

festgesetzt, weil nur der Zeitraum des bereits anhängigen Revisionsverfahrens betroffen

ist.

Dieser Beschuss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht

angefochten werden, § 177 SGG.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum