Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 17.09.2009
LSG Berlin und Brandenburg: besondere härte, missverhältnis, erheblichkeit, verfahrensmangel, begriff, unrichtigkeit, bemessungszeitraum, kurzarbeit, mehrarbeit, rückgriff
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg
Beschluss vom 17.09.2009 (rechtskräftig)
Sozialgericht Berlin S 58 AL 2808/06
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg L 10 AL 98/09 NZB
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Berufung im Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 30.
Januar 2009 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.
Gründe:
I.
Das Sozialgericht (SG) hat in dem bezeichneten Urteil die Beklagte gestützt auf § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Drittes Buch
Sozialgesetzbuch (SGB III) – Rückgriff auf den erweiterten Bemessungszeitraum bei unbilliger Härte – verurteilt, an
den Kläger Arbeitslosengeld (Alg) für die Dauer von 360 Kalendertagen nach einem täglichen Bemessungsentgelt vom
80,47 Euro (täglicher Leistungssatz: 35,80 Euro) anstelle von 75,96 Euro (täglicher Leistungssatz: 34,22 Euro) –
tägliche Differenz damit 1,58 Euro, Differenz bezogen auf Gesamtanspruchsdauer 568,80 Euro – zu gewähren. Ob
eine unbillige Härte vorliege, sei nicht schematisch anhand bestimmter Prozentsätze (das Bemessungsentgelt im
erweiterten Zeitraum ist hier um 5,93 % höher), sondern unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles
festzustellen, wobei eine lange Erkrankung und unverschuldeter Lohnverzicht (Kurzarbeit, damit auch Wegfall
arbeitstypischer Mehrarbeit) zu beachten seien.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungsvorgänge und der Streitakte
verwiesen.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 145 SGG) der Beklagten ist zulässig. Die Berufung bedarf der Zulassung, da die
im Zeitpunkt seiner Entscheidung anhängig gewesene Klage den in § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Sozialgerichtsgesetz
(SGG) vorausgesetzten Wert der Beschwer von 750,00 Euro nicht überschreitet und die Klageforderung keine
wiederkehrenden oder lau¬fenden Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft (§ 144 Abs 1 Satz 2 SGG). Für die Frage,
ob die Berufung ohne Zulassung statthaft ist oder nicht, kommt es nach § 144 Abs 1 Satz 1 SGG auf den Wert des
Beschwerdegegenstandes an, der danach zu bestimmen ist, was das SG dem Rechtsmittelkläger versagt hat und
was von diesem mit seinen Berufungsanträgen weiter verfolgt wird (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG,
9. Aufl, § 144 RdNr 14); hier geht es – wie dargelegt – um einen Betrag von 568, 80 Euro. Wenn der Wert bzw die
Zeitgrenze des § 144 Abs 2 Satz 2 SGG nicht überschritten wird, entscheidet das SG abschließend, weil die
Bedeutung der Angelegenheit – so die Wertung des Gesetzgebers – es nicht rechtfertigt, den Beteiligten eine
nochmalige sachliche Prüfung des erhobenen Anspruchs durch ein Rechtsmittelgericht zu ermöglichen. Die
Berufungsinstanz ist für im Sinne von § 144 Abs 1 SGG "geringe Streitwerte" nur ausnahmsweise eröffnet, und zwar
zunächst, (1) wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 144 Abs 2 Nr 1 SGG) oder (2) wenn das SG
von einer Entscheidung des Landessozialgerichts (LSG), des Bundessozialgerichts (BSG) oder des Gemeinsamen
Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht (§ 144
Abs 2 Nr 2 SGG).
Dabei kann die Zulassung – dies ist hier nicht geschehen – durch das SG oder im Rahmen der
Nichtzulassungsbeschwerde durch das LSG erfolgen. Die genannten Zulassungsgründe heben gerade nicht darauf ab,
ob im vorliegenden Einzelfall richtig oder falsch entschieden worden ist, insoweit ist die Beurteilung des SG von den
Beteiligten, dh vom Kläger wie von der Beklagten, hinzunehmen. Die Zulassungsgründe haben vielmehr
objektivrechtliche, über den Einzelfall hinausweisende Kriterien zum Gegenstand. Die in § 144 Abs 2 Nr 1 und Nr 2
SGG genannten Tatbestände grenzen ein, in welchen Fallgruppen die geordnete Fortbildung und die Einheitlichkeit der
Rechtsentwicklung eine Befassung des Berufungsgerichts mit der Sache erfordert, die dann zur vollständigen
Überprüfung des mit der Klage erhobenen Anspruchs führt.
Hier liegt ein Berufungszulassungsgrund nach § 144 Abs 2 Nr 1 oder 2 SGG nicht vor.
Es ist nicht erkennbar – allein diesen Zulassungsgrund (oben zu 2) hat die Beklagte zunächst geltend gemacht –,
dass das Urteil des SG von einer Entscheidung des LSG Berlin-Brandenburg (nur das zuständige Berufungsgericht ist
gemeint ( Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 9. Aufl, § 144 RdNr 30)), des BSG oder des
Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Eine Divergenz iSv § 144 Abs 2 Nr 2 SGG
liegt vor, wenn das SG einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem vorhandenen abstrakten
Rechtssatz des LSG, des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des
Bundesverfassungsgerichts aufgestellt und seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat (vgl Kummer, Die
Nichtzulassungsbeschwerde, 1990, RdNr 163 ff). Nicht die fehlerhafte Rechtsanwendung und damit die Unrichtigkeit
der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der
Berufung wegen Abweichung (vgl zum Revisionszulassungsgrund der Divergenz BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34).
Darüber hinaus verlangt der Zulassungsgrund der Divergenz, dass das angefochtene Urteil auf der Abweichung beruht
(§ 144 Abs 2 Nr 2 SGG). Hier ist nichts dafür ersichtlich, dass das SG abweichend von bestehenden
Rechtsprechungsgrundsätzen entschieden hätte. Dabei ist auch die Rechtsprechung einzubeziehen, die zur früheren
Rechtslage – § 112 Abs 7 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) – ergangen ist, da diese im Hinblick auf die unveränderte
Problemlage und die gleich gebliebene Regelungsstruktur auch für die aktuelle Rechtslage erheblich ist (vgl BSG,
Beschluss v 19.3.1986 - SozR 1500 § 160a Nr 58). Es liegt, soweit das SG hier eine Abweichung der
Bemessungsentgelte von knapp 6 % hat ausreichen lassen, eine Divergenz zum Urteil des BSG vom 25.8.1981
(SozR 4100 § 112 Nr 19) nicht vor, denn soweit diese Entscheidung einen Prozentsatz von 25 angibt, geschieht dies
nicht in dem Sinne, dass eine Untergrenze für die Annahme einer unbilligen Härte postuliert wird, vielmehr hat das
BSG dort ausgesprochen, dass bei einer Abweichung zu Ungunsten des Arbeitnehmers von mehr als 25 % jedenfalls
eine unbilligen Härte gegeben ist. Dazu hat sich das SG ersichtlich nicht in Widerspruch gesetzt. Eine Divergenz liegt
ebenfalls nicht vor, soweit das SG seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, ob eine unbillige Härte vorliege, sei nicht
schematisch anhand bestimmter Prozentsätze, sondern unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu
bestimmen. Zwar wird im Schrifttum vertreten, auf die Gründe des Minderverdienstes komme es nicht an (Brand in
Niesel, SGB III, 4. Aufl, § 130 RdNr 16 aE), es sind aber keine Entscheidungen der in § 144 Abs 2 Nr 2 SGG
genannten Gerichte ersichtlich, die die Entgeltdifferenz für allein maßgeblich erklären bzw andere Umstände als
Bestimmungselemente der unbilligen Härte ausschließen.
Grundsätzliche Bedeutung iSd § 144 Abs 2 Nr 1 SGG (oben zu 1) kommt nach ständiger Rechtsprechung einer
Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts zu, die sich nach der Gesetzeslage und dem Stand
der Rechtsprechung und ggf der Lehre nicht ohne Weiteres beantworten lässt, die eine verallgemeinerungsfähige
Antwort erwarten lässt und nach den Gegebenheiten des Falles klärungsfähig ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 4; BSG
SozR 3-1500 § 160a Nr 7). Daran fehlt es hier. Näher zu bestimmen, wie der Begriff der unbilligen Härte iSv § 130 Abs
3 Satz 1 Nr 2 SGB III im Einzelnen zu fassen ist, dürfte zwar von grundsätzlicher Bedeutung sein. Eine Entscheidung
zum vorliegenden Sachverhalt kann dazu aber nichts Wesentliches beitragen, dh es fehlt an der Klärungsfähigkeit.
Denn es liegt auf der Hand (und ergibt sich bereits aus vorhandener Rechtsprechung zu früheren, (weiterhin
beachtlichen (dazu oben) Gesetzesfassungen), dass eine unbillige Härte bei einer Entgeltdifferenz von weniger als 6%
nicht vorliegt. Die Begriffsbildung macht deutlich, dass nur eine Abweichung von Gewicht die Rechtsfolge auslöst,
dass ausnahmsweise auf das günstigere Bemessungsentgelt aus einem längeren Zeitraum zurückgegriffen wird.
Dementsprechend ist zu der früheren Rechtslage – § 112 Abs 7 AFG verwandte dieselbe Begrifflichkeit – vom BSG
ausgeführt worden, es müsse "ein Missverhältnis" zwischen den Entgelten vorliegen (BSG Urteil vom 25.8. 1981 -
SozR 4100 § 112 Nr 19) bzw erst ein "deutlich höheres Entgelt" (Urteil vom 11.2. 1988 - SozR 4100 § 112 Nr 35) oder
"wesentlich höheres Entgelt" (Urteil vom 11. 6. 1987 - SozR 4100 § 112 Nr 31) löse das Bemessungsprivileg aus.
Dass eine Entgeltdifferenz in der hier gegebenen Größenordnung dies nicht erfüllen kann, steht praktisch außer
Zweifel (vgl zu diesem Maßstab Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 9. Aufl, § 160 RdNr 8a mwNachw),
denn damit würde eine Ausnahmebestimmung, die erheblichen Unbilligkeiten vorbeugen soll, entgegen dem
Gesetzeswortlaut zu einem "allgegenwärtigen" Korrekturinstrument auch für Abweichungen, die ohne beträchtliche
wirtschaftliche Auswirkungen bleiben. Auch die Frage, welche Bedeutung den Gründen des Minderverdienstes
zukommt, ist ohne eine Entgeltdifferenz, die der Grenze der Erheblichkeit im soeben dargestellte Sinne zumindest
nahe kommt, nicht klärungsfähig, denn die Berücksichtigung von Ursachen und Wirkungen eines Minderverdienstes
kann jedenfalls nur in Ansehung einer Entgeltdifferenz stattfinden, die nach ihrem objektiven Umfang an eine
besondere Härte denken lässt, woran es hier fehlt.
Ein Zulassungsgrund nach § 144 Abs 2 Nr 3 SGG, dh ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender
Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann, der vorliegt und gerügt wird ist, nicht gegeben. Die
Beklagte hat bereits keine entsprechenden Rügen erhoben.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.
Gegen diesen Beschluss ist nach § 177 SGG keine Beschwerdemöglichkeit eröffnet.
Das Urteil des SG ist damit rechtskräftig (§ 145 Abs 4 Satz 4 SGG).