Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 23.12.2003

LSG Berlin-Brandenburg: allein erziehende mutter, anspruch auf bewilligung, eingliederung, rechtsform, neugründung, arbeitsmarkt, steuerberater, arbeitsentgelt, probezeit, ausbildung

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg

28. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 28 AS 1489/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 16 Abs 1 S 2 SGB 2, § 217 S 1

SGB 3 vom 23.12.2003, § 217 S

2 SGB 3 vom 23.12.2003, § 218

Abs 1 Nr 1 SGB 3 vom

10.12.2001, § 221 Abs 1 Nr 2

SGB 3 vom 23.12.2003

Grundsicherung für Arbeitsuchende - Eingliederungsleistungen -

Eingliederungszuschuss bzw Einstellungszuschuss bei

Neugründung - kein Förderungsausschluss wegen

Beschäftigung beim früheren Arbeitgeber -

Förderungsbedürftigkeit des Arbeitnehmers - Kausalität

Leitsatz

1) In einer als Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen Steuerberaterkanzlei wird nicht

jeder Gesellschafter Arbeitgeber. Vielmehr ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Arbeitgeberin (Anlehnung an BAG, Urteil vom 30.10.2008 - 8 AZR 397/07 - Rn. 24 f.).

2) Für die Bestimmung des Personenkreises, bei dem die Vermittlung wegen in der Person

liegender Umstände erschwert ist, bieten weiterhin die in § 218 Abs. 1 SGB II a.F. geregelten

Fallgruppen eine Orientierung (Anschluss an BSG, Urteil vom 06.05.2008 - B 7/7a AL 16/07 R,

Rn. 17 ff.).

3) Von einem besonderen Einarbeitungsbedürfnis i.S.d. § 218 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F. ist nur

auszugehen, wenn zum einen die Vermittlung beruflicher Kenntnisse und Fähigkeiten auf

Qualifizierung angelegt ist, wobei die hierbei an den Arbeitnehmer gestellten Anforderungen

deutlich über diejenigen hinausgehen müssen, denen ein Arbeitnehmer bei einer

betriebsüblichen Einweisung ausgesetzt ist. Zum anderen muss die Notwendigkeit einer

besonderen Ein-arbeitung auf in der Persönlichkeit des Arbeitnehmers liegende Ursachen

zurückzuführen sein. Entscheidend ist, ob der Arbeitsuchende im Vergleich zu anderen, mit

ihm auf dem Arbeitsmarkt konkurrierenden Bewerbern infolge persönlicher Defizite in seiner

Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt ist.

4) Ist eine Eingliederung des Arbeitnehmers nicht (mehr) erforderlich oder hätte der

Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch ohne den Eingliederungszuschuss eingestellt, schrumpft

nicht nur das der Behörde in § 217 Satz 2 SGB III eingeräumte Auswahlermessen, sondern

auch das Entschließungsermessen auf Null (Anschluss an BSG, Urteil vom 06.05.2008 – B

7/7a AL 16/07 R – Rn. 20 f.). Hieran ist z.B. dann zu denken, wenn die Beschäftigung bei

einem Arbeitgeber erfolgt, der den Arbeitnehmer aus einem früheren

Beschäftigungsverhältnis kennt, ohne dabei der damalige Arbeitgeber gewesen zu sein.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 23. Juni 2008

wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Leistungen zur Eingliederung an den

Kläger als Arbeitgeber der C S.

Der seit 1984 als Steuerberater tätige Kläger und sein Kollege K G stellten zum 05. April

1994 die 1964 geborene C S als Bürogehilfin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30

Stunden zu einem Bruttogehalt von 2.400,00 DM ein. Im November 1995 schlossen sie

mit dem Steuerberater B R zum 02. Januar 1996 einen Sozietätsvertrag. Gegenstand

dieses Vertrages war nach seinem § 1 (1) die gemeinsame Ausübung ihrer Tätigkeit in

Form einer Sozietät in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Diese

führte den Namen Steuerberater R, G, R [§ 2 (1)]. Gemäß § 1 (4) Satz 1 wurden

betriebliche Dauerschuldverhältnisse der bisherigen Sozietät von der neu gegründeten

Gesellschaft übernommen.

Zum 31. Mai 2003 kündigte C S das Arbeitsverhältnis. Nach vorübergehender

Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber war sie ab dem 01. Juli 2004 arbeitslos

und bezog Arbeitslosengeld I. Ab September 2005 gewährte der Beklagte ihr Leistungen

zur Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches

(SGB II). Während der Zeit ihrer Arbeitslosigkeit bewilligte die Bundesagentur für Arbeit C

S zwei Förderungsmaßnahmen. Hierbei handelte es sich zum einen um eine knapp

dreimonatige Bildungsmaßnahme (Finanzbuchhaltung, DATEV, KHK-Software, Lexware),

zum anderen um eine gut fünfmonatige Eingliederungsmaßnahme bei Dritten (C).

Am 15. Januar 2006 schied der Kläger aus der Sozietät R, G, R, die in der S Straße in B

ansässig war, aus. Tags darauf eröffnete er unter der sich aus dem Rubrum ergebenden

Anschrift eine neue Kanzlei. Am 25. Januar 2006 beantragte er beim Beklagten die

Gewährung eines Eingliederungszuschusses für Arbeitnehmer mit

Vermittlungshemmnissen für die Dauer von sechs Monaten und in Höhe von 50 % des

für die Bemessung berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts. Hierzu gab er an, dass er

C S ab dem 01. Februar 2006 als Büroangestellte im Umfang von 44 Stunden pro Woche

beschäftigen wolle. Das Arbeitsentgelt werde 2.400,00 € monatlich betragen. Auf die

Frage, welche Gründe in der Person des/der o.g. Arbeitnehmer/in vorlägen, die eine

Förderung nötig machten, erklärte er: "Wegen Neugründung wird benötigt und zur

Einarbeitung mit Förderung der allgemeinen Bürotätigkeit nebst Buchhalterischen

Arbeiten".

Unter dem 30. Januar 2006 unterzeichneten der Kläger und C S einen Arbeitsvertrag

zum 01. Februar 2006 zu den vorgenannten Konditionen.

Mit Bescheid vom 06. März 2006 lehnte der Beklagte die Gewährung eines

Eingliederungszuschusses für Arbeitnehmer mit Vermittlungshemmnissen ab. Zur

Begründung führte er aus, dass eine Förderung nach § 221 Abs. 1 Nr. 2 des Dritten

Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III) ausgeschlossen sei, da die Arbeitnehmerin

vom 01. April 1994 bis zum 31. Mai 2003 beim Kläger und dessen (Mit)Gesellschaftern

beschäftigt gewesen sei.

Mit seinem am 10. März 2006 eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, dass

in der Vergangenheit nicht er der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin gewesen sei, sondern

die Bürogemeinschaft – Sozietät R, G und R. Die Arbeitnehmerin werde jetzt als

"Sekretärin, Buchhalterin und Administrator" eingestellt; dies habe nichts mit dem

vorherigen Arbeitgeber zu tun.

Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 07. November 2006). Zur

Begründung führte der Beklagte aus, dass eine Vorbeschäftigung bei demselben

Arbeitgeber vorliege. Mit dem Begriff des Arbeitgebers sei nicht die Firma bzw.

unternehmerische Bezeichnung gemeint, sondern die Person, die als Arbeitgeber

fungiere in Verbindung mit der ausgeübten Tätigkeit. Der Kläger sei als Steuerberater

der früheren Steuerberatergesellschaft einer der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin

gewesen und sei dies nun mit der neu gewählten Betriebsform als Steuerberater in der

von ihm geführten Steuerberaterkanzlei wieder.

Am 23. November 2006 hat der Kläger Klage vor dem Sozialgericht Berlin erhoben und

nochmals betont, dass Arbeitgeberin früher allein die Gesellschaft bürgerlichen Rechts

gewesen sei. Dass er der früheren Sozietät angehört habe, sei unbeachtlich. Ergänzend

hat er vorgetragen, dass C S im Rahmen der ersten Beschäftigung einfache

Büroverwaltungs- und Sekretariatsarbeiten unter der Regie und Anleitung einer

gelernten Sekretärin erledigt habe. Nunmehr sei sie von ihm nach der

Langzeitarbeitslosigkeit mit dem Chefsekretariat, dem Empfang, dem Rechnungs- und

Mahnwesen, der Buchhaltung nebst Vorbereitung, der Mandantenpflege, der

Administration, der Lohnvorbereitung und DMS - Daten-Management-Systems betraut

worden. Angesichts der Vielschichtigkeit dieser neuen Tätigkeitsbereiche sei von einem

nennenswerten Maß an Einarbeitungszeit in ihrer neuen Arbeitsstelle auszugehen, zumal

C S sich auch in die EDV und Softwareprogramme einzuarbeiten gehabt habe. Die im

Rahmen der Weiterbildungsmaßnahmen erworbenen Kenntnisse hätten für die in einem

Steuerbüro anfallenden Aufgaben nicht ausgereicht, sodass die Arbeitnehmerin sich

noch im Rahmen privat besuchter Seminare zusätzliche Kenntnisse hätte verschaffen

müssen. Dies habe vor dem Hintergrund der gesamten in der Person der

Arbeitnehmerin liegenden Umstände zu Vermittlungshindernissen im Sinne des § 217

SGB III geführt, sodass der Beklagte selbst von einer grundsätzlichen

Förderungsfähigkeit ausgegangen sei und er – der Kläger - nur auf dessen Hinweis und

Empfehlung überhaupt die Bewilligung des Eingliederungszuschusses beantragt habe.

Dass Vermittlungshemmnisse bestünden, folge schon daraus, dass sich C S erfolglos

150mal beworben habe. Außerdem sei sie allein erziehende Mutter. Schließlich ergebe

sich die Förderungsmöglichkeit daraus, dass es sich bei seinem Steuerberaterbüro um

eine Neugründung handele.

Der Beklagte ist dem Begehren des Klägers entgegengetreten. Er meint, dass C S bei

dem Kläger ähnliche oder gleichartige Tätigkeiten wie in ihrer vorherigen Beschäftigung

ausübe. Schwerwiegende Minderleistungen und Vermittlungshemmnisse habe der

Kläger bei der Antragstellung nicht benannt. Unter Berücksichtigung der persönlichen

und arbeitsmarktlichen Gesamtumstände sei festzustellen, dass bei C S keine

schwerwiegenden, die begehrte Förderung rechtfertigenden Vermittlungshemmnisse

und Minderleistungen vorgelegen hätten. Die nunmehr vom Kläger benannten

Tätigkeiten seien im Antrag nicht angegeben worden. Ferner handele es sich um

Tätigkeiten, die auch unter Berücksichtigung der gewährten Weiterbildungsmaßnahmen

als berufsüblich anzusehen seien und deren Beherrschung nicht mehr als eine

betriebsübliche Einarbeitung erfordere.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. Juni 2008 abgewiesen. Zur

Begründung, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen

ausgeführt, dass der Kläger weder einen Anspruch auf Gewährung des begehrten

Eingliederungszuschusses noch auf erneute ermessensgerechte Bescheidung seines

Antrages habe. Ein dahingehender Anspruch folge weder aus § 217 Satz 1 SGB III noch

aus § 225 SGB III, da die Förderung bereits dem Grunde nach gemäß § 221 Abs. 1 Nr. 2

SGB III ausgeschlossen sei. Die Arbeitnehmerin sei innerhalb der letzten vier Jahre vor

Förderbeginn beim Kläger als früherem Arbeitgeber im Sinne dieser Vorschrift

versicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Über die Ausführungen im

Widerspruchsbescheid hinaus sei darauf zu verweisen, dass der Begriff des früheren

Arbeitgebers im Bereich des Förderungsrechts des SGB III mit Rücksicht auf den Zweck

der Regelung, die Gesetzesmotive und die höchstrichterliche Rechtsprechung weit

auszulegen sei, was im Einzelnen ausgeführt wird.

Gegen dieses ihm am 08. Juli 2008 zugestellte Urteil richtet sich die am 17. Juli 2008

eingelegte Berufung des Klägers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. Zur

Begründung nimmt er auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Ergänzend meint er,

das Sozialgericht habe sich zu Unrecht lediglich auf einen rechtlichen Gesichtspunkt

gestützt, nämlich die Arbeitgeberfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

abgelehnt. Diese Auffassung widerspreche der ständigen Rechtsprechung aller oberen

Bundesgerichte zur Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der ihr

damit zugestandenen materiellrechtlichen Fähigkeit, selbst Trägerin von Rechten und

Pflichten sowie Ansprüchen zu sein. Vor diesem Hintergrund sei die Arbeitnehmerin

ausschließlich bei der aus mehreren Gesellschaftern bestehenden Steuerberatersozietät

in den letzten vier Jahren vor Förderbeginn tätig gewesen und nicht etwa bei dem Kläger.

Eine Identität im Sinne des Gesetzes liege nicht vor. Schließlich legt er dar, dass er C S,

die zwei im August 1986 bzw. Februar 1992 geborene Töchter habe, noch immer

beschäftige. Sie habe ursprünglich im Jahre 1982 eine Ausbildung zur Verkäuferin

abgeschlossen. Eine sich anschließende Ausbildung zur Einzelhandelskauffrau habe sie

nicht erfolgreich beendet.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 23. Juni 2008 sowie den Bescheid des

Beklagten vom 06. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.

November 2006 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm einen

sechsmonatigen Eingliederungszuschuss bzw. Einstellungszuschuss für die

Arbeitnehmerin C S zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den

Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den sonstigen Inhalt der

Gerichtsakte und auf die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen, die dem Senat

vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidung

gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes

(SGG) in der seit dem 01. April 2008 geltenden Fassung statthaft. Der Wert des

Beschwerdegegenstandes übersteigt den erforderlichen Betrag von 750,00 €. Die

erstinstanzlich erfolglose Klage ist auf Gewährung eines Zuschusses in Höhe von 50 %

des für die Bemessung berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts der Arbeitnehmerin für

die Dauer von sechs Monaten gerichtet. In eben diesem Umfang wird das Begehren im

Berufungsverfahren weiterverfolgt. Auch ist die Berufung im Übrigen zulässig,

insbesondere schriftlich und fristgerecht eingelegt (vgl. § 151 Abs. 1 SGG).

Allerdings ist die Berufung nicht begründet. Das Sozialgericht beurteilt die Sach- und

Rechtslage in seinem angefochtenen Urteil im Ergebnis zutreffend. Der Bescheid des

Beklagten vom 06. März 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.

November 2006 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat

weder einen Anspruch auf Bewilligung des begehrten Eingliederungs- bzw.

Einstellungszuschusses noch auf Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung.

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 SGB II in seiner bis zum 31. Juli 2007 (im Folgenden: alte

Fassung – a.F.) bzw. § 16 Abs. 1 Satz 2 SGB II in seinen seit dem 01. August 2006

geltenden Fassungen kann die Agentur für Arbeit zur Eingliederung Hilfebedürftiger in

Arbeit u.a. die im Fünften Kapitel des SGB III geregelten Leistungen an Arbeitgeber

erbringen. Hierzu gehört namentlich die vom Kläger von Anfang an ausdrücklich

beantragte Bewilligung eines Zuschusses zum Arbeitsentgelt zur Eingliederung eines

Arbeitnehmers mit Vermittlungshemmnissen nach § 217 SGB III. Des Weiteren zählt

dazu die Gewährung eines Einstellungszuschusses bei Neugründungen nach § 225 SGB

III in seiner bis zum 31. August 2008 geltenden Fassung. Soweit letztgenannte Vorschrift

durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21.

Dezember 2008 am 31. Dezember 2008 außer Kraft getreten ist, ist dies unerheblich.

Denn zwar ist für ein Vornahmebegehren, wie es hier vom Kläger mit der

Verpflichtungsklage nach § 54 Abs. 1 SGG verfolgt wird, grundsätzlich die aktuelle

Rechtslage maßgeblich. Dies gilt jedoch nur dann, wenn nicht ein früherer Rechtszustand

für den Kläger günstiger ist (vgl. BSG, Urteil vom 31.08.2005 – B 6 KA 68/04 R – juris, Rn.

10). Der Kläger ist mithin letztlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn von

vornherein rechtmäßig entschieden worden wäre (vgl. BSG, Beschluss vom 18.10.2004 –

B 2 U 176/04 B – juris, Rn. 6; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 9. Aufl. § 54

Rn. 34). Dass der Kläger einen Einstellungszuschuss bei Neugründung beim Beklagten

nicht ausdrücklich beantragt hat und insoweit im Verwaltungsverfahren die

Voraussetzungen nicht geprüft worden sind, steht schließlich einer möglichen

Verpflichtung des Beklagten durch das Gericht, dem Kläger einen Einstellungszuschuss

zu bewilligen, nicht entgegen. Denn dass ein Antragsteller sein Begehren nicht

ausdrücklich auf eine konkrete, in Betracht zu ziehende Maßnahme erstreckt hat,

berechtigt die Gerichte nicht, diese Maßnahme aus der Prüfung von vornherein

auszuschließen. Nach dem Meistbegünstigungsprinzip ist vielmehr unabhängig vom

Wortlaut des Antrages der wirkliche Wille zu erforschen. Dabei ist von der für den Kläger

optimalen Leistung ausgehen, wenn jeder vernünftige Antragsteller mutmaßlich seinen

Antrag bei sachgerechter Beratung entsprechend anpassen würde und keine Gründe für

ein anderes Verhalten vorliegen [vgl. BSG, Urteil vom 18.08.2005 – B 7a/7 AL 66/04 R –

juris, Rn. 16].

Allerdings sind zur Überzeugung des Senats die Voraussetzungen dieser

Anspruchsgrundlagen nicht erfüllt (hierzu im Folgenden zu 2. und 3.), wenngleich er der

Auffassung des Beklagten und des Sozialgerichts bzgl. des Bestehens eines

Leistungsausschlusses nach § 221 Abs. 1 Nr. 2 SGB III ggf. i.V.m. § 226 Abs. 3 Satz 2

SGB III a.F. nicht folgt (hierzu im Folgenden zu 1.).

1. Entgegen der Auffassung des Beklagten und des Sozialgerichts war die

Arbeitnehmerin C S nicht innerhalb der letzten vier Jahre vor Aufnahme ihrer Arbeit bei

dem Kläger am 01. Februar 2006 bei diesem versicherungspflichtig beschäftigt. Eine

Förderung ist daher nicht von vornherein wegen eines Leistungsausschlusses nach § 221

Abs. 1 Nr. 2 SGB III, der gemäß § 226 Abs. 3 Satz 2 SGB III a.F. für die Gewährung eines

Einstellungszuschusses bei Neugründungen entsprechend gilt, ausgeschlossen.

Nach den genannten Vorschriften ist die Leistungsbewilligung ausgeschlossen, wenn die

Einstellung bei einem früheren Arbeitgeber erfolgt, bei dem der Arbeitnehmer während

der letzten vier Jahre vor Förderungsbeginn mehr als drei Monate versicherungspflichtig

beschäftigt war; dies gilt nicht, wenn es sich um die befristete Beschäftigung besonders

betroffener schwerbehinderter Menschen handelt. Arbeitgeber/in der C S war bis zum 31.

Mai 2003 jedoch nicht der Kläger, sondern allein die Sozietät R, G, R. Soweit das

Sozialgericht Berlin diesbezüglich in Anlehnung an die Ausführungen des Hessischen

Landessozialgerichts in seinem Urteil vom 10. Juli 2006 (L 9 AL 4/06, abrufbar unter der

Datenbank sozialgerichtsbarkeit.de) angenommen hat, der Kläger sei jedenfalls einer

der früheren Arbeitgeber der C S gewesen, trifft dies zur Überzeugung des Senats nicht

zu. Vielmehr war er spätestens seit dem 02. Januar 1996 nicht mehr ihr Arbeitgeber.

Denn zu diesem Termin schloss er mit den Steuerberatern G und R einen

Sozietätsvertrag, nach dem die Sozietät in der Rechtsform einer Gesellschaft

bürgerlichen Rechts betrieben werden sollte. Des Weiteren sah dieser Vertrag

ausdrücklich vor, dass etwaige betriebliche Dauerschuldverhältnisse – und damit auch

das Arbeitsverhältnis der C S - von der neu gegründeten Gesellschaft übernommen

werden. Damit aber war auch allein die Gesellschaft bürgerlichen Rechts die

Arbeitgeberin der C S.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 30. Oktober 2008 (8 AZR 397/07,

juris, Rn. 24 f.) bzgl. einer von mehreren Rechtsanwälten in der Rechtsform einer

Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen Anwaltskanzlei wie folgt ausgeführt:

"Eine Anwaltskanzlei kann von mehreren Rechtsanwälten in der Rechtsform einer

Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB betrieben werden (vgl. BAG

28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 36 = EzA

BGB 2002 § 123 Nr. 7). Diese Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, nicht jeder deren

Gesellschafter, war Arbeitgeber der Klägerin. Nach der früheren Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts hatte eine Anwaltssozietät in der Rechtsform einer Gesellschaft

des bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB als Personengemeinschaft keine eigene

Rechtsfähigkeit (BAG 16. Oktober 1974 - 4 AZR 29/74 - BAGE 26, 320 = AP BGB § 705

Nr. 1 = EzA BGB § 705 Nr. 1). Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht

aufgegeben und sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angeschlossen, der

eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts als aktiv und passiv legitimiert ansieht (BAG

1. Dezember 2004 - 5 AZR 597/03 - BAGE 113, 50 = AP ZPO § 50 Nr. 14 = EzA ZPO

2002 § 50 Nr. 3). Bereits in seiner Entscheidung vom 14. Juni 1989 (- 5 AZR 330/88 -) war

der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne nähere Begründung davon

ausgegangen, dass eine „BGB-Gesellschaft“ „Vertragspartner“ eines Arbeitnehmers

sein kann.

Dieser Rechtsprechung steht nicht entgegen, dass die Gesellschafter einer

Gesellschaft des bürgerlichen Rechts für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis als

Gesamtschuldner haften (BAG 9. März 1995 - 2 AZR 552/94 - RzK I 13b Nr. 25; 5.

Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - BAGE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002

§ 611a Nr. 3). Ob eine Gesellschaft eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, hängt nicht

davon ab, wer für deren Verbindlichkeiten haftet und in welcher Form bzw. welchem

Umfange diese Haftung erfolgt. Dieses Ergebnis entspricht auch der einhelligen Meinung

in der Literatur, welche annimmt, dass auch eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts

Arbeitgeberin sein kann (ErfK/Preis 8. Aufl. § 611 BGB Rn. 184; Palandt/Weidenkaff 66.

Aufl. § 611 Einführung Nr. 6; KfA-ArbR/Kamanabrou § 611 BGB Rn. 23; Schaub/Vogelsang

11. Aufl. Arbeitsrechtshandbuch § 17 Rn. 2; Kittner/Zwanziger ArbR 4. Aufl. § 6 Rn. 13;

KR/Friedrich 8. Aufl. § 4 KSchG Rn. 94; Diller NZA 2003, 401)."

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat, der davon überzeugt ist, dass für eine

Steuerberatersozietät nichts anderes gelten kann, an. Ist bis zum Mai 2003 aber die

Gesellschaft bürgerlichen Rechts Arbeitgeberin gewesen, war der C S ab dem 01.

Februar 2006 beschäftigende Kläger nicht deren früherer Arbeitgeber im Sinne des § 221

Abs. 1 Nr. 2 SGB III. Auch unter Berücksichtigung des mit der Regelung der

Ausschlusstatbestände im Wesentlichen verfolgten Zwecks, eine missbräuchliche

Inanspruchnahme der Eingliederungszuschüsse zu verhindern, sieht der Senat keinen

Raum dafür, dem Begriff des Arbeitgebers im Rahmen des § 221 SGB III eine vom

Üblichen gänzlich abweichende Bedeutung beizumessen.

Allerdings liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die von dem Kläger

begehrten Leistungen gleichwohl nicht vor.

2. Rechtsgrundlage für die Bewilligung des Eingliederungszuschusses für die

Beschäftigung von Arbeitnehmern mit Vermittlungshemmnissen ist § 16 Abs. 1 Satz 1

SGB II a.F. bzw. § 16 Abs. 1 Satz 2 SGB II i.V.m. § 217 SGB III in der Fassung des Dritten

Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003.

Danach können Arbeitgeber zur Eingliederung von Arbeitnehmern mit

Vermittlungshemmnissen Zuschüsse zu den Arbeitsentgelten erhalten, wenn deren

Vermittlung wegen in ihrer Person liegender Umstände erschwert ist (Satz 1). Die

Förderhöhe und die Förderdauer richten sich nach dem Umfang einer Minderleistung des

Arbeitnehmers und nach den jeweiligen Eingliederungserfordernissen (Satz 2). Die

Zahlung eines Eingliederungszuschusses ist damit in das Ermessen der Behörde

gestellt, und zwar sowohl, soweit es das "Ob" der Leistung (Entschließungsermessen) als

auch die Dauer und Höhe der Leistung betrifft (Auswahlermessen). Der Arbeitgeber hat

grundsätzlich keinen Anspruch auf die Leistung, sondern nur auf eine

ermessensfehlerfreie Entscheidung (§ 39 Abs. 1 Satz 2 des Ersten Buches des

Sozialgesetzbuches i.V.m. § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG).

Vorliegend beschäftigte der Kläger die Arbeitnehmerin C S zwar auf Grund eines

Arbeitsvertrages. Nicht allerdings ist der Senat überzeugt, dass deren Vermittlung

wegen in ihrer Person liegender Umstände erschwert war (§ 217 Satz 1 SGB III).

In den Gesetzesmaterialien werden als Arbeitnehmer mit Vermittlungshemmnissen

insbesondere Geringqualifizierte, jüngere Arbeitnehmer, die eine außerbetriebliche

Ausbildung abgeschlossen haben, sowie Berufsrückkehrer beschrieben (BT-Drucks

15/1515, S. 93 zu § 218). Hieraus folgt, dass eine zielgruppenorientierte Förderung

erfolgen soll. Nicht hingegen darf die erschwerte Vermittelbarkeit allein auf "von außen"

kommende Faktoren, etwa auf eine besondere regionale Arbeitsmarktstruktur oder die

Arbeitsmarktsituation in einem bestimmten Berufsfeld, zurückzuführen sein. Vielmehr

müssen die besonderen Umstände in der Person des Arbeitnehmers liegen. Eine

Orientierung für die Bestimmung des Personenkreises der förderungsbedürftigen

Arbeitnehmer bieten weiterhin die in § 218 Abs. 1 SGB III in seiner bis zum 31. Dezember

2003 geltenden Fassung geregelten Fallgruppen (BSG, Urteil vom 06.05.2008 – B 7/7a

AL 16/07 R – juris, Rn. 17 ff.).

Da die 1964 geborene C S zum Zeitpunkt ihrer Einstellung bei dem Kläger zum 01.

Februar 2006 einerseits bereits das 25. Lebensjahr, andererseits hingegen noch nicht

das 55. Lebensjahr vollendet hatte, gehörte sie nicht der Gruppe der aufgrund ihres

Alters als besonders förderungswürdig angesehenen Arbeitsuchenden (vgl. § 218 Abs. 1

Nr. 3 und 4 SGB III a.F.) an.

Auch ihre vom Kläger hervorgehobene Langzeitarbeitslosigkeit reicht nicht zur Annahme

besonderer Förderungsfähigkeit aus. Bereits § 218 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F. hat die

Erbringung von Eingliederungszuschüssen für Langzeitarbeitslose, schwerbehinderte

oder sonstige behinderte Menschen lediglich dann vorgesehen, wenn diese Personen

wegen in ihrer Person liegender Umstände nur schwer vermittelt werden konnten.

Langzeitarbeitslosigkeit alleine genügte mithin schon damals nicht. Vielmehr war

zusätzlich - wie auch nach neuem Recht - eine erschwerte Vermittelbarkeit auf Grund in

der Person liegender Umstände erforderlich (vgl. BSG, Urteil vom 06.05.2008 – B 7/7a

AL 16/07 R – juris, Rn. 19). Auf diese aber kann – anders als der Kläger meint – nicht

allein aus der Anzahl der erfolglosen Bewerbungen geschlossen werden. Denn zahlreiche

erfolglose Bewerbungen können auf persönliche Defizite zurückzuführen sein, ebenso

gut aber auch arbeitsmarktbedingte Gründe haben. Ebenso wenig folgen sie aus einer

geringen Qualifizierung der C S. Im Gegenteil verfügte diese zum Zeitpunkt ihrer

Einstellung über eine abgeschlossene Berufsausübung als Verkäuferin und über

mindestens neunjährige Berufserfahrung in einem Steuerberatungsbüro.

Ferner vermag der Senat keine Vermittlungshemmnisse darin zu sehen, dass C S zum

fraglichen Zeitpunkt des Förderbeginns im Februar 2006 allein erziehende Mutter zweier

Kinder war. Ausweislich des klägerischen Vortrages sind die Kinder Mitte 1986 und

Anfang 1992 geboren und damit bereits in einem Alter gewesen, das keinen besonderen

Betreuungsaufwand mehr rechtfertigen kann.

Schließlich kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass auf Seiten der

Arbeitnehmerin – trotz neunzehnmonatiger Arbeitslosigkeit - ein besonderes

Einarbeitungsbedürfnis bestand (vgl. § 218 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F.). Unter Einarbeitung

ist die Vermittlung qualifizierender beruflicher Kenntnisse und Fähigkeiten während des

Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Es muss ein besonderes Einarbeitungsbedürfnis

bestehen, sodass sich die Einarbeitung nicht auf die betriebsübliche Einweisung am

Arbeitsplatz beschränken darf. Die Vermittlung beruflicher Kenntnisse und Fähigkeiten

muss auf Qualifizierung angelegt sein. Die hierbei an den Arbeitnehmer gestellten

Anforderungen müssen deutlich über diejenigen hinausgehen, denen ein Arbeitnehmer

bei einer betriebsüblichen Einweisung ausgesetzt ist. Weiter muss die Notwendigkeit

einer besonderen Einarbeitung auf in der Persönlichkeit des Arbeitnehmers liegende

Ursachen zurückzuführen sein. Entscheidend ist, ob der Arbeitsuchende im Vergleich zu

anderen, mit ihm auf dem Arbeitsmarkt konkurrierenden Bewerbern infolge persönlicher

Defizite in seiner Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt ist (vgl. Heinz in PK-SGB III, 3. Aufl.

2008, § 217 Rn. 56 f., 72). Es muss sich um Umstände gehandelt haben, die die

allgemeine Vermittelbarkeit der Arbeitsuchenden erschwert haben (vgl. BSG, Urteil vom

06.05.2008 – B 7/7a AL 16/07 R – juris, Rn. 19). Dass bei C S entsprechende Umstände

vorgelegen haben, ist weder vom Kläger hinreichend dargetan noch sonst ersichtlich.

In seinem bei dem Beklagten gestellten Antrag hat der Kläger keine entsprechenden

Umstände benannt, sondern nur angegeben, dass die Eingliederung zur Neugründung

benötigt werde und zur Einarbeitung mit Förderung der allgemeinen Bürotätigkeit nebst

buchhalterischen Arbeiten. Besondere in der Person der Arbeitnehmerin begründete

Ursachen für eine längere Einarbeitungszeit sind dem auch nicht ansatzweise zu

entnehmen.

Soweit er im Folgenden – inzwischen anwaltlich vertreten - betont hat, dass C S in der

alten Kanzlei nur völlig untergeordnete Arbeiten verrichtet habe, nunmehr aber hoch

qualifiziert eingesetzt werde, überzeugt dies den Senat nicht. Denn weder wird dies

durch die in den jeweiligen Arbeitsverträgen aufgenommene Berufsbezeichnung

hinlänglich deutlich noch spiegelt dies das gezahlte Gehalt wider. C S war 1994 als

Bürogehilfin zu einem Bruttogehalt von 2.400,00 DM eingestellt worden. 2006 erfolgte

die Anstellung laut Vertrag als Büroangestellte zu einem Bruttogehalt von 2.400,00 €.

Allein aus dem fast verdoppelten Gehalt kann nicht darauf geschlossen werden, dass es

sich nunmehr um eine erheblich qualifiziertere Beschäftigung gehandelt hat. Denn

abgesehen davon, dass es bereits zwischen 1994 und 2003 zu Lohnerhöhungen

gekommen sein müsste, ist insbesondere zu beachten, dass C S zunächst nur 30

Stunden pro Woche arbeitete, die wöchentliche Arbeitszeit ab 2006 jedoch 44 Stunden

umfasste. Eine etwa 50 %-ige Lohnerhöhung ist damit bereits auf die deutlich erhöhte

Wochenarbeitszeit zurückzuführen. Im Übrigen wurde der Arbeitnehmerin in dem Vertrag

für die Beschäftigungszeit ab Februar 2006 ein geringerer Urlaubsanspruch zuerkannt.

Dass ihr aufgrund persönlicher Defizite in erheblich größerem Umfang zunächst

berufliche Kenntnisse und Fähigkeiten vermittelt werden mussten als dies bei einer

betriebsüblichen Einarbeitung erforderlich ist, ist auch sonst nicht zu erkennen. Dabei ist

zu berücksichtigen, dass C S, die bereits über mindestens neunjährige Berufserfahrung

in einem Steuerberatungsbüro verfügte, während der 19monatigen Arbeitslosigkeit in

zwei insgesamt etwa achtmonatigen Maßnahmen gefördert worden ist, die durchaus

fachnah waren. Es kann daher keine Rede davon sein, dass sie wegen jahrelanger

Nichtbeschäftigung und zwischenzeitlicher erheblicher Weiterentwicklungen in den

Arbeitsabläufen nicht mehr wettbewerbsfähig war. Auch der Kläger verweist maßgeblich

darauf, dass angesichts der Vielschichtigkeit der neuen Tätigkeit von einer

nennenswerten Einarbeitungszeit auszugehen sei. Dies lässt aber vermuten, dass dies

auch bei einem anderen Arbeitnehmer nicht anders gewesen wäre. Jedenfalls ergibt sich

daraus nicht, dass die Einarbeitung gerade bei der gewählten Arbeitnehmerin aufgrund

besonderer Defizite besonders lang ausfallen würde. Soweit der Kläger schließlich

dargelegt hat, dass C S Kenntnisse nicht für die in einem Steuerbüro anfallenden

Aufgaben gereicht hätten und sie sich deshalb im Rahmen privat besuchter Seminare

zusätzliche Kenntnisse hätte verschaffen müssen, ist zum einen bereits nicht deutlich

gemacht, an welchen konkreten Kenntnissen es gefehlt haben soll. Zum anderen aber

spricht der private Besuch von Seminaren dafür, dass die Qualifizierung gerade nicht im

Rahmen der Erwerbstätigkeit, sondern außerhalb des Beschäftigungsverhältnisses

erfolgte.

Selbst wenn jedoch entgegen der hier vertretenen Auffassung bei C S

Vermittlungshemmnisse bestanden hätten, käme die Bewilligung des

Eingliederungszuschusses gleichwohl nicht in Betracht. Denn jedenfalls wäre dann das

grundsätzlich eröffnete Entschließungs- und Auswahlermessen des Beklagten

dahingehend auf Null reduziert, dass er die Bewilligung des Eingliederungszuschusses

ablehnen müsste.

Sowohl hinsichtlich des Entschließungsermessens, also der Frage, ob die

Arbeitgeberleistung überhaupt gewährt werden darf, als auch hinsichtlich des

Auswahlermessens, d.h., in welcher Höhe bzw. für welche Dauer

Eingliederungszuschüsse zu leisten sind, gibt § 217 Satz 2 SGB III mit dem Umfang der

Minderleistung und den jeweiligen Eingliederungserfordernissen Ermessenskriterien vor

(BT-Drucks 13/4941, S 192 zu § 217). Ist eine Eingliederung nicht (mehr) erforderlich,

schrumpft nicht nur das Auswahlermessen, sondern auch das Entschließungsermessen

der Behörde auf Null. Förderhöhe und -dauer richten sich mithin nach der konkreten

Eingliederungserforderlichkeit; beide reduzieren sich, je geringer die

Eingliederungserforderlichkeit ist. Fehlt sie völlig, darf naturgemäß ein

Eingliederungszuschuss überhaupt nicht gewährt werden (vgl. BSG, Urteil vom

06.05.2008 – B 7/7a AL 16/07 R – juris, Rn. 20). Des weiteren ist ein

Eingliederungsbedürfnis selbst im Falle zu erwartender Minderleistung zu verneinen,

wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch ohne den Eingliederungszuschuss

eingestellt hätte (Kausalität) und dadurch eine Eingliederung sichergestellt war. Hierfür

kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohnehin ohne Förderung

durch die Arbeitsverwaltung mit den gleichen Eingliederungschancen beschäftigt hätte

(vgl. BSG, Urteil vom 06.05.2008 – B 7/7a AL 16/07 R – juris, Rn. 21).

Davon aber ist hier auszugehen. Der Kläger hat mit C S unter dem 30. Januar 2006

einen Arbeitsvertrag geschlossen und sie ab dem 01. Februar 2006 beschäftigt. Mit ihr

stellte er keine ihm fremde Person ein, sondern eine Arbeitnehmerin, über deren

Kenntnisse, Leistungsvermögen und Fähigkeit, sich auch in neue Beschäftigungsfelder

einzuarbeiten, er sich im Rahmen eines vorangegangenen, zehn Jahre währenden

Beschäftigungsverhältnisses sehr gut hatte ein Bild machen können. Denn auch wenn er

damals aufgrund der gewählten Rechtsform der Sozietät nicht ihr Arbeitgeber war,

ändert dies nichts an der Tatsache, dass er ihr im beruflichen Umgang als Chef

gegenüberstand. Dass er aufgrund dieser Vorkenntnisse keine Zweifel daran hatte, mit

ihrer Arbeitsleistung zufrieden zu sein, und offenbar etwaige Minderleistungen überhaupt

nicht in Erwägung zog, wird deutlich dadurch, dass er mit ihr keine Probezeit vereinbarte.

Dem Arbeitsvertrag ist zwar zu entnehmen, dass während der Probezeit eine

zweiwöchige Kündigungsfrist gilt. Nicht allerdings haben die Vertragsparteien geregelt,

von wann bis wann eine Probezeit laufen soll, so dass tatsächlich keine vereinbart wurde.

Der Kläger hat damit nur fünf Tage nach Antragstellung beim Beklagten (25. Januar

2006) einen Arbeitsvertrag mit C S geschlossen und diese weitere zwei Tage später ihre

Arbeit aufnehmen lassen, ohne dass er zuvor eine Leistungsbewilligung abgewartet

hätte und ohne sich die Möglichkeit offen zu halten, sich ggf. schnell wieder vom Vertrag

zu lösen. Ebenso wenig hat er versucht, kurzfristig im Wege des einstweiligen

Rechtsschutzes eine Leistungsbewilligung zu erreichen. All dies zeigt, dass er letztlich

bereits entschlossen war, C S einzustellen, und dies unabhängig von der Bewilligung des

Eingliederungszuschusses. Dies aber widerlegt die Notwendigkeit einer Förderung für die

Eingliederung. Denn wäre die Förderung aus der Sicht des Arbeitgebers unabdingbare

Voraussetzung der Einstellung des Arbeitnehmers, läge es nahe, dass er den Antrag

möglichst frühzeitig stellt (so BSG, Urteil vom 06. April 2006 - B 7a AL 20/05 R – juris Rn.

21) oder umgekehrt mit der tatsächlichen Einstellung entweder abwartet oder sich

jedenfalls eine schnelle Lösung vom Vertrag offen lässt.

3. Aus eben diesem Grund kommt auch die Bewilligung eines Einstellungszuschusses bei

Neugründung nicht in Betracht.

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 SGB II a.F. bzw. § 16 Abs. 1 Satz 2 SGB II i.V.m. §§ 225, 226 Abs.

1 SGB III in ihrer bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung konnten Arbeitgeber,

die vor nicht mehr als zwei Jahren eine selbständige Tätigkeit aufgenommen haben, für

die unbefristete Beschäftigung eines unmittelbar vor der Einstellung insgesamt

mindestens drei Monate u.a. Arbeitslosengeld beziehenden Arbeitnehmers auf einem

neu geschaffenen Arbeitsplatz einen Zuschuss zum Arbeitsentgelt erhalten, wenn der

Arbeitnehmer ohne die Leistung nicht oder nicht dauerhaft in den Arbeitsmarkt

eingegliedert werden konnte und der Arbeitgeber nicht mehr als fünf Arbeitnehmer

beschäftigte.

Auch nach dieser Vorschrift ist mithin Voraussetzung für die Förderung, dass die

Leistungsbewilligung kausal für die Eingliederung in den Arbeitsmarkt ist. Dies aber war

hier – wie ausgeführt – nicht der Fall. Vor diesem Hintergrund bedarf es vorliegend keiner

abschließenden Klärung, ob der Kläger im Februar 2006 vier - so seine Angabe im am

30. Januar 2006 unterzeichneten Antrag - oder – wie im Berufungsverfahren auf

Nachfrage erklärt – sechs Arbeitnehmer beschäftigt hat. Ebenso kann dahinstehen, ob

er tatsächlich im Sinne der Vorschrift eine selbständige Tätigkeit aufgenommen, d.h.

einen Betrieb neu gegründet hat (vgl. Urteile des LSG Berlin vom 21.08.2003 – L 8 AL

89/01 – juris, Rn. 19, sowie des LSG Niedersachsen-Bremen vom 24.02.2009 – L 7 AL

102/06 – juris, Rn. 13 ff. jeweils m.w.N.; Brandts in Niesel, SGB III, 4. Aufl., § 225 Rn. 5)

oder hier möglicherweise ein Teilbetriebsübergang vorlag.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ergebnis in der

Hauptsache.

Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil ein Grund hierfür nach § 160 Abs. 2 Nr. 1

und 2 SGG nicht vorliegt.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum