Urteil des LSG Berlin-Brandenburg, Az. L 24 B 31/06 P

LSG Berlin-Brandenburg: fristlose kündigung, aufschiebende wirkung, wesentlicher nachteil, dienstplan, gefährdung, evaluation, hauptsache, versorgung, hilfskraft, interessenabwägung
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Gericht:
Landessozialgericht
Berlin-Brandenburg
24. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
L 24 B 31/06 P ER
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 74 Abs 2 SGB 11, § 80 SGB 11,
Art 12 GG, Art 14 GG, § 86b Abs
2 SGG
Vorrang der Ausübung der beruflichen Tätigkeit vor Vollziehung
der fristlosen Kündigung des Pflegeversorgungsvertrages
Tenor
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Neuruppin
vom 14. Juni 2006 (S 10 P 22/06 ER) geändert.
Die Antragsgegner werden im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verpflichtet,
Pflegeleistungen der Antragstellerin entsprechend dem bisherigen Vertragsverhältnis bis
zur Entscheidung des Sozialgerichts im Hauptsacheverfahren, längstens aber bis zum
17. Mai 2007 zu vergüten.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt vier Fünftel, die Antragsgegner ein Fünftel der Kosten des
Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 63 000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Im Streit ist in der Hauptsache – und vorliegend im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes –, ob die Antragsgegner berechtigt waren, den
Pflegeversorgungsvertrag zwischen den Beteiligten fristlos beziehungsweise fristgemäß
zum 17. Mai 2007 zu kündigen. Die Antragstellerin erbrachte im Jahr 2005 Leistungen für
die Antragsgegner in Höhe von knapp über 45 000,00 €.
Am 27. und 28. September 2004 führte der Medizinische Dienst der
Krankenversicherung Berlin-Brandenburg - MDK - eine Qualitätsprüfung bei der
Antragstellerin durch. Der MDK stellte in seinem Prüfbericht gravierende Mängel in der
Struktur-, Prozess- und Ergebnisqualität fest. Dabei wurde unter anderem festgestellt,
dass es keine Regelung über die Aufbewahrung der Schlüssel der Räumlichkeiten der zu
pflegenden Personen gab, dass die Medikamente nicht immer mit den
Medikamentenverordnungen in den Pflegedokumentationen übereinstimmten und dass
diese, obwohl sie Eigentum der zu versorgenden Personen waren, nicht in deren
Räumlichkeiten aufbewahrt wurden. Es sei deutlich geworden, dass den
Gesprächspartnern die gemeinsamen Grundsätze und Maßstäbe zur Qualität und
Qualitätssicherung der Pflege nach § 80 SGB XI nicht bekannt gewesen seien. Auch in
Bezug auf das Pflegeleitbild und das Pflegekonzept seien Kenntnisse der Mitarbeiter
nicht feststellbar gewesen, so dass eine Umsetzung von Pflegeleitbild und Pflegekonzept
in der täglichen Arbeit nicht nachvollziehbar sei. Die Antragstellerin als verantwortliche
Pflegefachkraft nehme ihre Leitungsfunktion im Bereich der internen Qualitätssicherung
nicht ausreichend wahr. Die Namensliste des Pflegepersonals sei unzutreffend gewesen,
beispielsweise sei die stellvertretende verantwortliche Pflegefachkraft nicht aufgeführt
gewesen. Stellenbeschreibungen konnten nicht vorgelegt werden. Nachweise über
Pflegevisiten und Fallbesprechungen konnten ebenso wenig vorgelegt werden wie
Protokolle der Dienstbesprechungen. Der Dienstplan habe die Fachaufsicht nicht
nachvollziehbar bezeichnet, an mehreren Tagen sei keine Pflegefachkraft im Dienstplan
geführt worden, sondern lediglich Hilfskräfte. Von der stellvertretenden verantwortlichen
Pflegefachkraft sei angegeben worden, in Ausnahmen seien Behandlungspflegen auch
durch Pflegehilfskräfte ausgeführt worden. Eine Zuordnung im Dienstplan sei insoweit
nicht dokumentiert gewesen. Am 28. Juni 2004 sei der Frühdienst nicht abgesichert
gewesen. Die vorgelegten Dienstpläne hätten insgesamt den Erfordernissen nicht
entsprochen. Die Qualifikation der Mitarbeiter und die Regelarbeitszeit sei nicht
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entsprochen. Die Qualifikation der Mitarbeiter und die Regelarbeitszeit sei nicht
angegeben worden. Der vollständige Name der Mitarbeiter fehlte, Erstelldatum,
Unterschrift des Erstellers und die Freigabe fehlten, der Gültigkeitsbereich sei nicht
angegeben gewesen, Änderungen seien teilweise durch Überschreibungen und
Streichungen vorgenommen worden, Rufbereitschaften und Dienstbesprechungen seien
nicht gekennzeichnet worden. Für den Monat September 2004 seien zwei Dienstpläne
geführt worden. Touren- oder Einsatzpläne seien nicht geführt worden. Entgegen den
Angaben seien die Bürozeiten täglich nur von 12.00 bis 13.00 Uhr eingehalten worden
und über die von der Antragstellerin angegebene Festnetznummer sei ein
Anrufbeantworter geschaltet, der keinen Hinweis auf eine Fremdnummer gebe, so dass
in Notfällen keine Erreichbarkeit gewährleistet sei. Die Nachweise zur externen
Qualitätssicherung hätten nicht vorgelegt werden können, die zur internen
Qualitätssicherung seien nicht nachvollziehbar gewesen. In den Pflegedokumentationen
sei kein Nachweis über Pflegevisiten enthalten gewesen. In dem Konzept zu deren
Durchführung seien Angaben zur Verantwortlichkeit und die Häufigkeit der Durchführung
nicht enthalten gewesen. Ein Qualitätszirkel sei nicht vorhanden gewesen und ein
Qualitätshandbuch sei angeblich vor längerer Zeit begonnen worden, konnte aber nicht
vorgelegt werden. Ein Fortbildungsplan sei nicht vorhanden gewesen und als
Fachliteratur seien ein älteres Exemplar des medizinischen Wörterbuches Pschyrembel
und ein Krankenpflegelehrbuch von Juliane Juchli vorhanden gewesen. Im Büro seien
mehrere Ausgaben der Fachzeitschrift „Die Schwester, der Pfleger“ aus dem Jahre 2004
vorhanden gewesen. Ein Rundlauf sei nicht erfolgt. Ein Konzept zur Einarbeitung neuer
Mitarbeiter habe nicht vorgelegt werden können. Für eine am 23. September 2004
eingestellte Pflegefachkraft sei keine Einarbeitung vorgenommen worden, diese sollte
erst nach der Überprüfung erfolgen. Dienstanweisungen waren ebenso wenig wie
schriftliche Regelungen zum Verhalten in Notfallsituationen oder wie Hygiene- und
Desinfektionspläne auffindbar. Es fehlten auch schriftliche Festlegungen zum Umgang
mit Beschwerden.
Nach dem Zufallsprinzip sei eine stichprobenartige Überprüfung des Pflegezustandes
und die Befragung zur Zufriedenheit bei drei Pflegebedürftigen der Pflegestufen I bis III
(P1 bis P3) durchgeführt worden. P1 habe sich krankheitsbedingt nicht äußern können.
P2 und P3 äußerten sich im Wesentlichen zufrieden mit Pflege und Betreuung, wobei sich
die Pflegebedürftige über den Umgangston einer Mitarbeiterin mehrmals beschwert
habe, die aber zwischenzeitlich verstorben sei. Der Umgang der Pflegekräfte sei bis auf
die Anrede der Pflegebedürftigen P1 angemessen gewesen. Die Pflegebedürftige P1 sei
ausschließlich durch eine Pflegehilfskraft versorgt worden und es sei ein starker
Läusebefall des Kopfes durch kurzes Schneiden der Haare beseitigt worden. Im Bereich
des Gesäßes sei eine großflächige Hautläsion ebenso wie in den Leistenbeugen
vorhanden gewesen. Diese Hautschädigungen seien in der Pflegedokumentation nicht
auffindbar gewesen, eine entsprechende Wundbeschreibung habe gefehlt. Die
Behandlung der Kopfläuse durch die Hilfskraft sei lückenhaft dokumentiert worden. Es
wurde anhand des Abgleichs der Pflegedokumentationen und der Dienstpläne
festgestellt, dass die Pflegefachkräfte auch an den Tagen, an denen sie nicht anwesend
waren, die Dokumentationen der Pflegehilfskräfte abgezeichnet hatten.
Bei der Pflegebedürftigen P2 wurde ebenfalls festgestellt, dass die
Behandlungspflegemaßnahmen durch Pflegefachkräfte abgezeichnet wurden, obwohl die
Leistungen ausschließlich durch eine pflegerische Hilfskraft erbracht worden seien. Eine
nachvollziehbare Erklärung für diese Vorgehensweise konnte nicht gegeben werden. In
der Pflegedokumentation fehlten Angaben zur Insulindosierung und es war unklar,
welches Insulin in welcher Dosierung verabreicht werden sollte. Es sollte ein zweiwöchiger
Katheterwechsel durchgeführt werden, im Leistungsnachweis jedoch war von September
2004 bis zum Tag der Überprüfung kein solcher vermerkt. Nach einem Kalendereintrag
sollte ein Katheterwechsel am 10. September 2004 erfolgen, ein Nachweis über die
Durchführung des Wechsels fehlte, ohne dass dies erklärt werden konnte.
Bei der Pflegebedürftigen P3 sei festgestellt worden, dass die Dokumentation über die
Medikamentenabgabe nicht mit den Angaben im Dienstplan übereinstimme, die
Medikamente also von anderen Pflegekräften verabreicht wurden als angegeben.
Bei allen drei Pflegebedürftigen seien Pflegeprozessplanungen erstellt worden, ohne
dass zu erkennen war, welche Pflegefachkraft sie erstellt habe. Bei P1 sei der
Pflegeprozessplan durch eine Hilfskraft erstellt worden. Die Pflegeprozessplanung habe
nicht dem angegebenen Pflegemodell entsprochen. Im Bereich der Nahrungs- und
Flüssigkeitsaufnahme sei kein Standard hierzu vorhanden gewesen und es hätten
Angaben zum Gewicht und zur Größe der Pflegebedürftigen gefehlt. Auch habe ein
verbindlicher Standard zum Verhalten bei Inkontinenz gefehlt und das
Inkontinenzproblem sei in den Pflegeplanungen nicht angemessen berücksichtigt
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Inkontinenzproblem sei in den Pflegeplanungen nicht angemessen berücksichtigt
worden. Ein Standard zur Pflege bei geronto-psychiatrischen Einschränkungen sei nicht
vorhanden gewesen und die entsprechende Einschränkung der P1 sei in der
Pflegeprozessplanung nicht berücksichtigt gewesen.
Der MDK hat insgesamt 23 - in der Gerichtsakte auf Bl. 115 bis 118 dargelegte
Empfehlungen - zur Verbesserung der Situation in der Einrichtung der Antragstellerin
gegeben und am 07. und 08. Juni 2005 eine erste Evaluation durchgeführt. Dabei wurde
festgestellt, dass weiterhin Medikamente gelagert wurden, die keiner der versorgten
Personen zugeordnet werden konnten. Die Aufbewahrung und Kennzeichnung der
Schlüssel der zu Pflegenden sei nach wie vor nicht ordentlich geregelt gewesen. In den
Pflegedokumentationen seien die Empfehlungen nicht befolgt worden und bei der
Qualitätsprüfung habe sich gezeigt, dass die Aussagen von Pflegeleitbild und
Pflegekonzept nach wie vor nicht umgesetzt wurden. Die empfohlenen Fortbildungen im
geriatrischen, geronto-psychiatrischen und onkologischen Bereich seien nicht
durchgeführt worden. Die Kontinuität in der pflegerischen Versorgung sei nicht erkennbar
gewesen, da die Tourenpläne nicht nachvollziehbar gewesen seien. Dort fehlten häufig
die Namen der Klienten. Es sei pauschal „Außentour“ angegeben worden. Der
Dienstplan sei nach wie vor nicht vollständig gewesen. Das Einarbeitungskonzept sei
immer noch nicht vollständig umgesetzt gewesen und die Ergebnisse der
Dienstbesprechungen den Mitarbeitern nicht nachweislich zur Kenntnis gegeben worden.
Der Hygieneplan habe nicht den Vorgaben des Infektionsschutzgesetzes entsprochen.
Bei der Überprüfung zweier aktueller Pflegedokumentationen (P1 und P2) sei festgestellt
worden, dass die Daten nicht vollständig gewesen seien, so hätten bei beiden
Pflegebedürftigen keine Angaben zu Hilfsmitteln vorgefunden werden können.
Dokumentationen der beschriebenen Pflegemaßnahmen seien nicht erfolgt und
Pflegestandards nach wie vor nicht berücksichtigt worden. Ein Standard zur Nahrungs-
und Flüssigkeitsaufnahme sei nach wie vor nicht vorhanden gewesen. Angaben zum
Gewicht und zur Größe der Pflegebedürftigen seien nunmehr im Stammblatt
eingetragen gewesen, ohne dass weitere Feststellungen des Gewichts oder des
Ernährungszustandes in der Folge auffindbar gewesen seien. Ein verbindlicher Standard
zum Umgang bei Inkontinenz sei entgegen der Empfehlung nicht erarbeitet worden und
in den Pflegeplanungen sei das Inkontinenzproblem nach wie vor nicht berücksichtigt.
Die geronto-psychiatrische Einschränkung der P2 sei in den Pflegeprozessplanungen
nicht berücksichtigt worden; ein Standard zu derartigen Erkrankungen sei nicht
vorhanden. Die Umsetzung des Pflegeprozesses sei weiterhin nicht erkennbar gewesen
und eine fördernde und aktivierende Pflege nicht nachvollziehbar. Die Pflegebedürftige
P2 sei von der Pflegerin mit dem Vornamen und mit „du“ angesprochen worden, ohne
dass der Pflegedokumentation zu entnehmen gewesen sei, dass dies den Wünschen der
P2 entspreche. Eine plausible Vorgehensweise hierfür konnte nicht gegeben werden. Bei
der P2 wurde eine größere Hautschädigung festgestellt, die in der Pflegedokumentation
nicht enthalten war. Eine Wundbeschreibung sei nicht geführt worden. Die Haut der Füße
sei schuppig gewesen. In der Folge der Evaluation wurden 14 Empfehlungen zur
Verbesserung der Situation bei der Antragstellerin ausgesprochen.
Am 09. und 10. Januar 2006 erfolgte eine zweite Evaluation über die Umsetzung dieser
Empfehlungen. Es wurden zwei weitere Pflegebedürftige aufgesucht, wobei festgestellt
wurde, dass die vereinbarten Leistungen nicht mit den erbrachten Leistungen
übereinstimmten. Die Pflegeverträge wurden bei Änderung der Pflegesituation nicht
entsprechend geändert. Die unzureichende Aufbewahrung der Medikamente sei ebenso
wenig beseitigt worden wie diejenige mit den Schlüsseln der Klienten. Es sei deutlich
geworden, dass Pflegeleitbild und Pflegekonzept nach wie vor nicht umgesetzt würden. In
den Pflegedokumentationen seien Wünsche und Besonderheiten wie Abneigungen und
Vorlieben der Klienten nicht beschrieben worden. Biografische Besonderheiten seien nur
teilweise erfasst gewesen und in den Pflegeprozessplanungen nicht erkennbar, wie
individuelle fördernde Pflege durchgeführt werden solle. Die Umsetzung des
Pflegemodells sei nur ansatzweise erfolgt, da der beschriebene „einheitliche Ansatz“
überwiegend nicht beachtet worden sei. Die Antragstellerin sei ihrer Verantwortung
hinsichtlich der Dienst- und Tourenplanung und der internen Qualitätssicherung als
Leitungsverantwortliche weiterhin nicht ausreichend nachgekommen. In der
Stellenbeschreibung einer Kraft sei angegeben worden, diese verfüge über einen
mindestens sechswöchigen Pflegehilfskurs, ohne dass dies zutreffe. Die Dienstpläne
ließen nicht erkennen, welcher Dienst tatsächlich geplant und durchgeführt worden sei.
Auch die Mängel der Dokumentierung der Tourenpläne seien nicht beseitigt gewesen.
Bei der Pflegebedürftigen P2, die geduzt wurde, ohne dass sie in der Lage sei, ihre
Zustimmung hierzu zu äußern, sei eine freiheitsentziehende Maßnahme - Hochstellen
der Bettgitter zur Nacht - durchgeführt worden, wobei der Antrag vom 27. Dezember
2005 durch die Betreuung beim zuständigen Amtsgericht gestellt worden sei, ohne dass
ein Beschluss vorliege. Bei der P1 sei am linken Knie eine verschorfte Wunde festgestellt
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ein Beschluss vorliege. Bei der P1 sei am linken Knie eine verschorfte Wunde festgestellt
worden, die in der Pflegedokumentation nicht verzeichnet war. Die Zehenzwischenräume
seien unsauber gewesen und die Fußnägel ungepflegt. Die Nägel und das Nagelbett der
Füße hätten den Eindruck eines Pilzbefalls gemacht. Nach dem Leistungsnachweis sei
am 04. Januar 2006 eine kleine Körperpflege und am 07. Januar 2006 eine große
Körperpflege durchgeführt worden. Bei der Pflegebedürftigen P2 seien verunreinigte und
unterschiedlich lange Fingernägel festgestellt worden. Nach Angaben der
stellvertretenden verantwortlichen Pflegefachkraft resultiere dies aus Abwehrhaltungen
von Seiten der P2. In der Pflegeplanung sei dieses Problem jedoch nicht erwähnt worden.
Prophylaktische Maßnahmen seien der Pflegeplanung nicht zu entnehmen gewesen. Die
Wechseldruckmatratze sei auf 70 kg eingestellt gewesen; das Gewicht sei aber
letztmalig am 31. Mai 2005 mit 50 kg ermittelt. Es sei zusammenfassend festzustellen,
dass die Pflege und Betreuung der P2 entsprechend der Pflegestufe III im betreuten
Wohnen nicht sichergestellt wurde, zumal eine nächtliche Versorgung nicht erfolgte. Im
Ergebnis empfahl der MDK 13 Maßnahmen zur Verbesserung der Situation in der
Einrichtung der Antragstellerin. Insgesamt sei festgestellt worden, dass weiterhin Mängel
in der Struktur-, Prozess- und Ergebnisqualität bestünden.
Daraufhin teilten die Antragsgegner mit Schreiben vom 08. März 2006 der
Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Versorgungsvertrag gemäß § 74 Abs. 2
SGB XI ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen. Sie gaben ihr Gelegenheit zur
Stellungnahme.
In dieser Stellungnahme reichten die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ein
Gutachten des Diplom-Pflegewirts P R, der für die Antragstellerin an der zweiten
Evaluation teilgenommen hatte, vom 23. März 2006 ein, in dem dieser zum Ergebnis
gelangte, in Teilbereichen seien Defizite vorhanden, so insbesondere bei der
Pflegeprozessplanung und im Hygienemanagement, insgesamt jedoch liege der
Zielerreichungsgrad bei 87,74 %, so dass die Qualitätsanforderungen angemessen
umgesetzt würden.
Mit Schriftsatz vom 12. Mai 2006 kündigten die Antragsgegner den Versorgungsvertrag
gemäß § 74 Abs. 2 SGB XI mit sofortiger Wirkung, hilfsweise fristgemäß zum 17. Mai
2007. Dies begründeten sie damit, dass die Antragstellerin immer noch nicht die
empfohlenen Maßnahmen vollständig umgesetzt habe und es daher im Interesse der
Versichertengemeinschaft nicht mehr möglich sei, eine unter Umständen in Zukunft
eintretende Qualitätsverbesserung abzuwarten. Die Verstöße seien so schwerwiegend,
dass ein Festhalten an dem Vertragsverhältnis für die Antragsgegner nicht zumutbar
sei.
Hiergegen richtete sich der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz der Antragstellerin
vom 19. Mai 2006, zu dessen Begründung dieser im Wesentlichen erneut auf das bei
den Antragsgegnern eingereichte Gutachten des Herrn R vom 23. März 2006 verwiesen
hat, aus dem sich ergebe, dass die von den Antragsgegnern aufgeführten Kritikpunkte
weder für eine fristgemäße und erst recht nicht für eine fristlose Vertragskündigung
hinreichten.
Die Antragsgegner sind dem entgegengetreten.
Sie haben dies damit begründet, dass die im Betrieb der Antragstellerin wiederholt
festgestellten Qualitäts- und Pflegemängel elementar gewesen seien und für die dort
versorgten Patienten mindestens eine latente gesundheitliche Gefährdung darstellten.
Nachdem in einem Zeitraum von mehr als zwei Jahren seit der ersten Feststellung im
Rahmen der Qualitätsüberprüfung noch keine vollständige Abhilfe erfolgt war und die
Antragstellerin nicht das vom Gesetzgeber vorgeschriebene und vertraglich vereinbarte
Qualitätsniveau erbracht habe, sei die außerordentliche Kündigung angemessen. In
Anbetracht der geringen Anzahl der von der Antragstellerin mit häuslicher Krankenpflege
versorgten Patienten werde eine wirtschaftliche Gefährdung des Betriebes bestritten.
Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 14. Juni 2006 den Antrag zurückgewiesen und
zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin habe weder einen
Anordnungsanspruch noch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es sei unstreitig,
dass wiederholt Mängel im Rahmen von Qualitätsprüfungen festgestellt worden seien.
Die Auffassung der Antragstellerin, nur besonders schwerwiegende Mängel könnten eine
Pflichtverletzung darstellen und solche hätten bei der Antragstellerin nicht vorgelegen,
sei unzutreffend. In Abwägung des öffentlichen Interesses an einer qualitativ
hochwertigen und wirtschaftlichen Versorgung und der Gesundheit der Versicherten und
der privaten Interessen der Antragstellerin, ihr Gewerbe weiter auszuüben, überwögen
die Interessen der Antragsgegner, insbesondere weil die Antragstellerin nach den beiden
Anhörungen mit einer Kündigung habe rechnen müssen. Eine Existenzgefährdung sei
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Anhörungen mit einer Kündigung habe rechnen müssen. Eine Existenzgefährdung sei
nicht glaubhaft gemacht worden.
Gegen diesen den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 20. Juni 2006
zugestellten Beschluss richtet sich deren Beschwerde vom 22. Juni 2006, mit der sie ihr
erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen wiederholt. Das Sozialgericht habe ihren
Vortrag nicht hinreichend gewürdigt.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss des Sozialgerichts Neuruppin vom 14.06.2006 (S 10 P 22/06 ER)
abzuändern und die aufschiebende Wirkung der am 22.05.2006 vor dem Sozialgericht
Neuruppin zum Az. S 10 P 23/06 erhobenen Klage gemäß § 86 b Abs. 1 SGG
anzuordnen,
hilfsweise,
festzustellen, dass die fristlose Kündigung des Versorgungsvertrages vom
12.05.2006 unwirksam ist und die Antragsgegner zu verurteilen, das Vertragsverhältnis
mit der Antragstellerin über den 16.05.2006 hinaus fortzusetzen.
Die Antragsgegner beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie halten die Beschwerde für unzulässig, soweit damit nunmehr die Feststellung der
aufschiebenden Wirkung der Klage begehrt und der ursprünglich beim Sozialgericht
gestellte Antrag als Hilfsantrag weiter verfolgt werde. Jedenfalls sei die Beschwerde
unbegründet.
II.
Die gemäß § 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Beschwerde ist mit dem
Hauptantrag unzulässig und mit dem Hilfsantrag teilweise begründet.
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage vor dem Sozialgericht Neuruppin S 10
P 23/06 anzuordnen, ist unzulässig:
Gemäß § 86 b Abs. 1 Ziffer 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den
Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung
haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Hier liegt jedoch keine
Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 SGG vor, da kein Verwaltungsakt der Beklagten
Streitgegenstand ist, der angefochten werden soll, sondern die Kündigung eines
Vertragsverhältnisses. Hierfür ist die richtige Klageart die Feststellungsklage nach § 55
Abs. 1 Ziffer 1 SGG, nach der die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses,
hier des Pflegevertrages zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin, begehrt
werden kann, wenn der Kläger, hier die Antragstellerin, ein berechtigtes Interesse an der
baldigen Feststellung hat. Darauf, ob die Antragsgegner einer Antragsänderung
zustimmen oder nicht und ob eine Antragsänderung überhaupt vorliegt oder das gleiche
prozessuale Ziel lediglich mit Hilfe eines anderen Rechtsinstituts verfolgt werden soll,
kommt es demzufolge nicht an.
Es liegt ein Antrag gemäß § 86 b Abs. 2 SGG vor, wonach einstweilige Anordnungen zur
Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis
zulässig sind, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig
erscheint. Das ist der Fall, wenn das Bestehen eines Anordnungsanspruches und eines
Anordnungsgrundes nach summarischer Prüfung wahrscheinlich sind (vgl. Meyer-
Ladewig, Sozialgerichtsgesetz, Kommentar, 8. Auflage, § 86 b Rz. 27 bis 29).
Im vorliegenden Fall kann das Bestehen eines Anordnungsanspruches in Bezug auf die
fristlose Kündigung nach summarischer Prüfung nicht von vornherein ausgeschlossen
worden. Mit den von den Antragsgegnern festgestellten Mängeln im Betrieb der
Antragstellerin, die von dieser teilweise eingestanden werden, und der Tatsache, dass
auch nach zweimaliger Gelegenheit hierzu keine vollständige Abhilfe geschaffen wurde,
kann eine fristgerechte Kündigung nach Auffassung des Senats aller Voraussicht nach
gerechtfertigt werden, in Bezug auf eine fristlose Kündigung hingegen bestehen insoweit
erhebliche Zweifel.
Das Sozialgericht hat die bei der Antragstellerin festgestellten Mängel im angefochtenen
Beschluss im Einzelnen dargelegt. Diese legen zuvor nahe, dass die fristgemäße
Kündigung des Pflegevertrages zu Recht erfolgte, schließen aber nicht völlig aus, dass
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Kündigung des Pflegevertrages zu Recht erfolgte, schließen aber nicht völlig aus, dass
dies nicht der Fall ist. Somit ist der Ausgang des Hauptverfahrens offen und es ist eine
Interessenabwägung dahingehend erforderlich, ob der Antragstellerin unter
Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Entscheidung
in der Hauptsache abzuwarten (vgl. Meyer-Ladewig, a. a. O., Nr. 29).
Zum einen liegt die Kündigung zum 17. Mai 2007 in der Zukunft und beinhaltet keine
unmittelbaren Auswirkungen. Zum anderen ist einzig erkennbarer wesentlicher Nachteil,
der auf Seiten der Antragstellerin nach ihrem Vortrag besteht und der bei der
vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen wäre, dass diese vorgetragen
hat, durch die Kündigung des Pflegevertrages sei die Existenz ihres Betriebes gefährdet.
Dieser Sachverhalt jedoch ist nicht nach § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit §
920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht. Die rechtskundig vertretene
Antragstellerin wurde bereits im angefochtenen Beschluss - letzter Absatz - darauf
hingewiesen, dass eine Existenzgefährdung des Betriebes der Antragstellerin glaubhaft
gemacht werden müsse, was in erster Instanz nicht erfolgt war. Auch in dem
Beschwerdeverfahren haben die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin diesen
Anordnungsgrund wiederum nicht glaubhaft gemacht. Nach § 920 Abs. 2 ZPO jedoch ist
dies zwingend erforderlich und nach § 294 ZPO sind hierzu alle Beweismittel und die
Versicherung an Eides Statt zugelassen. Im vorliegenden Fall sind keinerlei Beweismittel
über die behauptete Existenzgefährdung des Betriebes beigebracht worden. Auch eine
eidesstattliche Versicherung insoweit wurde nicht in das Verfahren eingeführt, so dass
dieser Gesichtspunkt bei der Interessenabwägung außer Betracht zu bleiben hat. Andere
Gesichtspunkte jedoch, die einen wesentlichen Nachteil der Antragstellerin begründen
könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich, so dass es an einem
Anordnungsgrund „Gefährdung der Existenz des Betriebes“ fehlt. Es ist deshalb nicht
weiter darauf einzugehen, ob eine derartige, noch dazu in der Zukunft liegende
Gefährdung, die stets bei vereinbarten Kündigungsfristen gegeben ist, das Interesse der
Antragsgegner, die nicht nur ihre wirtschaftlichen, sondern auch die
Betreuungsinteressen der Pflegebedürftigen sicherzustellen haben, überwiegen kann.
Anders stellt sich die Lage bezüglich der fristlosen Kündigung dar. Denn mit dem Grad
der Erhöhung der Erfolgsaussicht der Klage in der Hauptsache verringern sich die
Anforderungen an den Anordnungsgrund. Ein Interesse der Antragsgegner an der
Vollziehung einer fristlosen Kündigung, die im Hauptverfahren voraussichtlich Bedenken
begegnen dürfte, kann keinen Vorrang gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der
Antragstellerin haben, die immerhin voraussichtliche Einnahmen von über 50 000,00 €
bis zum 17. Mai 2005 verlieren würde. Die Mängel aber, die der MDK festgestellt hat,
führten nicht zu einer unmittelbaren Gefährdung der zu pflegenden Personen (§ 74 Abs.
2 SGB XI). Es sind im Wesentlichen Organisationsmängel und solche der Weiterbildung
und der Umgangsformen. Weshalb die Antragsgegner, die diese Mängel - auch wenn sie
auf Abhilfe gedrängt haben - über 1 ½ Jahre hingenommen haben, nunmehr, da einige
Mängel zumindest teilweise beseitigt sind, meinen, eine fristlose Kündigung sei
erforderlich, vermag sich dem Senat nicht zu erschließen. Die Mängel wären von den
Antragsgegnern bei Vorliegen einer unmittelbaren Gefahr wohl kaum über einen
längeren Zeitraum hingenommen worden. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass durch
den Zeitablauf seit der ersten Feststellung (September 2004) Umstände hinzugetreten
wären, die jetzt eine sofortige Einstellung von Pflegetätigkeiten zugunsten der
Antragsgegner bzw. deren Versicherten erforderten. Unabhängig davon, dass insoweit
die Klage gegen die fristlose Kündigung durchaus Erfolg haben kann, überwiegt das
Interesse der Antragstellerin an der weiteren Ausübung ihrer Tätigkeit (Art. 12, 14 GG)
das Interesse der Antragsgegner an der zuvor nicht für erforderlich gehaltenen
sofortigen Einstellung der Tätigkeit.
Die Beschwerde hat daher zum Teil Erfolg. Es konnte aber auch dem Hilfsantrag nicht
voll entsprochen werden, als die Feststellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der
fristlosen Kündigung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleibt. Für den einstweiligen
Rechtsschutz ist es ausreichend, dass der Antragstellerin ermöglicht wird, weiterhin –
längstens bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren, falls diese vor dem 17. Mai
2007 ergeht - Pflegeleistungen für Versicherte der Antragsgegner zu den bisherigen
Bedingungen zu erbringen und abzurechnen.
Die Kostenentscheidung entspricht dem Ausgang des Verfahrens. Der Senat geht bei
der Kostenentscheidung nach § 197 a SGG i.V.m. § 155 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auch hinsichtlich des Interesses der Antragstellerin
von einem Zeitraum von drei Jahren (vgl. hierzu zur Streitwertfestsetzung) aus. Insoweit
ist sie mit dem Hauptantrag voll unterlegen. Der wirtschaftlich erheblich geringer zu
bewertende Hilfsantrag war ebenfalls nicht voll erfolgreich. Es kann insgesamt nur ein
Obsiegen zu einem Fünftel angenommen werden. Dementsprechend ist die
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Obsiegen zu einem Fünftel angenommen werden. Dementsprechend ist die
Antragstellerin zu viertel Fünfteln unterlegen und hat zu einem Fünftel obsiegt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren ist auf der Grundlage von §§ 53 Abs. 3, 52
Abs. 1 und entsprechend § 42 Abs. 3 Gerichtskostengesetz (GKG) auf 63 000,00 €
festzusetzen, wobei der Beschluss des Sozialgerichts vom 28. Juni 2006 über die
Festsetzung des Streitwertes für das erstinstanzliche Verfahren auf 41 355,00 € nicht
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist, da insofern keiner der Beteiligten
Beschwerde eingelegt hat.
Mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin auch in
den drei Folgejahren zirka 42 000,00 € pro Jahr Einnahmen aus dem streitigen
Vertragsverhältnis hätte, also 126 000,00 €. Da hier lediglich eine einstweilige Regelung
im Streit ist, legt der Senat (entsprechend dem Streitwertkatalog für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit – vergl.: Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl. Anh. I B zu § 52
GKG Rdnr. 9) die Hälfte dieser Summe als Streitwert zugrunde, mithin 63 000,00 €.
Gegen diesen Beschluss findet die Beschwerde an das Bundessozialgericht nicht statt (§
177 SGG).
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