Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 14.06.2006

LSG Berlin-Brandenburg: fristlose kündigung, aufschiebende wirkung, wesentlicher nachteil, dienstplan, gefährdung, evaluation, hauptsache, versorgung, hilfskraft, interessenabwägung

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg

24. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 24 B 31/06 P ER

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 74 Abs 2 SGB 11, § 80 SGB 11,

Art 12 GG, Art 14 GG, § 86b Abs

2 SGG

Vorrang der Ausübung der beruflichen Tätigkeit vor Vollziehung

der fristlosen Kündigung des Pflegeversorgungsvertrages

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Neuruppin

vom 14. Juni 2006 (S 10 P 22/06 ER) geändert.

Die Antragsgegner werden im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verpflichtet,

Pflegeleistungen der Antragstellerin entsprechend dem bisherigen Vertragsverhältnis bis

zur Entscheidung des Sozialgerichts im Hauptsacheverfahren, längstens aber bis zum

17. Mai 2007 zu vergüten.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt vier Fünftel, die Antragsgegner ein Fünftel der Kosten des

Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 63 000,00 € festgesetzt.

Gründe

Im Streit ist in der Hauptsache – und vorliegend im Verfahren des einstweiligen

Rechtsschutzes –, ob die Antragsgegner berechtigt waren, den

Pflegeversorgungsvertrag zwischen den Beteiligten fristlos beziehungsweise fristgemäß

zum 17. Mai 2007 zu kündigen. Die Antragstellerin erbrachte im Jahr 2005 Leistungen für

die Antragsgegner in Höhe von knapp über 45 000,00 €.

Am 27. und 28. September 2004 führte der Medizinische Dienst der

Krankenversicherung Berlin-Brandenburg - MDK - eine Qualitätsprüfung bei der

Antragstellerin durch. Der MDK stellte in seinem Prüfbericht gravierende Mängel in der

Struktur-, Prozess- und Ergebnisqualität fest. Dabei wurde unter anderem festgestellt,

dass es keine Regelung über die Aufbewahrung der Schlüssel der Räumlichkeiten der zu

pflegenden Personen gab, dass die Medikamente nicht immer mit den

Medikamentenverordnungen in den Pflegedokumentationen übereinstimmten und dass

diese, obwohl sie Eigentum der zu versorgenden Personen waren, nicht in deren

Räumlichkeiten aufbewahrt wurden. Es sei deutlich geworden, dass den

Gesprächspartnern die gemeinsamen Grundsätze und Maßstäbe zur Qualität und

Qualitätssicherung der Pflege nach § 80 SGB XI nicht bekannt gewesen seien. Auch in

Bezug auf das Pflegeleitbild und das Pflegekonzept seien Kenntnisse der Mitarbeiter

nicht feststellbar gewesen, so dass eine Umsetzung von Pflegeleitbild und Pflegekonzept

in der täglichen Arbeit nicht nachvollziehbar sei. Die Antragstellerin als verantwortliche

Pflegefachkraft nehme ihre Leitungsfunktion im Bereich der internen Qualitätssicherung

nicht ausreichend wahr. Die Namensliste des Pflegepersonals sei unzutreffend gewesen,

beispielsweise sei die stellvertretende verantwortliche Pflegefachkraft nicht aufgeführt

gewesen. Stellenbeschreibungen konnten nicht vorgelegt werden. Nachweise über

Pflegevisiten und Fallbesprechungen konnten ebenso wenig vorgelegt werden wie

Protokolle der Dienstbesprechungen. Der Dienstplan habe die Fachaufsicht nicht

nachvollziehbar bezeichnet, an mehreren Tagen sei keine Pflegefachkraft im Dienstplan

geführt worden, sondern lediglich Hilfskräfte. Von der stellvertretenden verantwortlichen

Pflegefachkraft sei angegeben worden, in Ausnahmen seien Behandlungspflegen auch

durch Pflegehilfskräfte ausgeführt worden. Eine Zuordnung im Dienstplan sei insoweit

nicht dokumentiert gewesen. Am 28. Juni 2004 sei der Frühdienst nicht abgesichert

gewesen. Die vorgelegten Dienstpläne hätten insgesamt den Erfordernissen nicht

entsprochen. Die Qualifikation der Mitarbeiter und die Regelarbeitszeit sei nicht

angegeben worden. Der vollständige Name der Mitarbeiter fehlte, Erstelldatum,

Unterschrift des Erstellers und die Freigabe fehlten, der Gültigkeitsbereich sei nicht

angegeben gewesen, Änderungen seien teilweise durch Überschreibungen und

Streichungen vorgenommen worden, Rufbereitschaften und Dienstbesprechungen seien

nicht gekennzeichnet worden. Für den Monat September 2004 seien zwei Dienstpläne

geführt worden. Touren- oder Einsatzpläne seien nicht geführt worden. Entgegen den

Angaben seien die Bürozeiten täglich nur von 12.00 bis 13.00 Uhr eingehalten worden

und über die von der Antragstellerin angegebene Festnetznummer sei ein

Anrufbeantworter geschaltet, der keinen Hinweis auf eine Fremdnummer gebe, so dass

in Notfällen keine Erreichbarkeit gewährleistet sei. Die Nachweise zur externen

Qualitätssicherung hätten nicht vorgelegt werden können, die zur internen

Qualitätssicherung seien nicht nachvollziehbar gewesen. In den Pflegedokumentationen

sei kein Nachweis über Pflegevisiten enthalten gewesen. In dem Konzept zu deren

Durchführung seien Angaben zur Verantwortlichkeit und die Häufigkeit der Durchführung

nicht enthalten gewesen. Ein Qualitätszirkel sei nicht vorhanden gewesen und ein

Qualitätshandbuch sei angeblich vor längerer Zeit begonnen worden, konnte aber nicht

vorgelegt werden. Ein Fortbildungsplan sei nicht vorhanden gewesen und als

Fachliteratur seien ein älteres Exemplar des medizinischen Wörterbuches Pschyrembel

und ein Krankenpflegelehrbuch von Juliane Juchli vorhanden gewesen. Im Büro seien

mehrere Ausgaben der Fachzeitschrift „Die Schwester, der Pfleger“ aus dem Jahre 2004

vorhanden gewesen. Ein Rundlauf sei nicht erfolgt. Ein Konzept zur Einarbeitung neuer

Mitarbeiter habe nicht vorgelegt werden können. Für eine am 23. September 2004

eingestellte Pflegefachkraft sei keine Einarbeitung vorgenommen worden, diese sollte

erst nach der Überprüfung erfolgen. Dienstanweisungen waren ebenso wenig wie

schriftliche Regelungen zum Verhalten in Notfallsituationen oder wie Hygiene- und

Desinfektionspläne auffindbar. Es fehlten auch schriftliche Festlegungen zum Umgang

mit Beschwerden.

Nach dem Zufallsprinzip sei eine stichprobenartige Überprüfung des Pflegezustandes

und die Befragung zur Zufriedenheit bei drei Pflegebedürftigen der Pflegestufen I bis III

(P1 bis P3) durchgeführt worden. P1 habe sich krankheitsbedingt nicht äußern können.

P2 und P3 äußerten sich im Wesentlichen zufrieden mit Pflege und Betreuung, wobei sich

die Pflegebedürftige über den Umgangston einer Mitarbeiterin mehrmals beschwert

habe, die aber zwischenzeitlich verstorben sei. Der Umgang der Pflegekräfte sei bis auf

die Anrede der Pflegebedürftigen P1 angemessen gewesen. Die Pflegebedürftige P1 sei

ausschließlich durch eine Pflegehilfskraft versorgt worden und es sei ein starker

Läusebefall des Kopfes durch kurzes Schneiden der Haare beseitigt worden. Im Bereich

des Gesäßes sei eine großflächige Hautläsion ebenso wie in den Leistenbeugen

vorhanden gewesen. Diese Hautschädigungen seien in der Pflegedokumentation nicht

auffindbar gewesen, eine entsprechende Wundbeschreibung habe gefehlt. Die

Behandlung der Kopfläuse durch die Hilfskraft sei lückenhaft dokumentiert worden. Es

wurde anhand des Abgleichs der Pflegedokumentationen und der Dienstpläne

festgestellt, dass die Pflegefachkräfte auch an den Tagen, an denen sie nicht anwesend

waren, die Dokumentationen der Pflegehilfskräfte abgezeichnet hatten.

Bei der Pflegebedürftigen P2 wurde ebenfalls festgestellt, dass die

Behandlungspflegemaßnahmen durch Pflegefachkräfte abgezeichnet wurden, obwohl die

Leistungen ausschließlich durch eine pflegerische Hilfskraft erbracht worden seien. Eine

nachvollziehbare Erklärung für diese Vorgehensweise konnte nicht gegeben werden. In

der Pflegedokumentation fehlten Angaben zur Insulindosierung und es war unklar,

welches Insulin in welcher Dosierung verabreicht werden sollte. Es sollte ein zweiwöchiger

Katheterwechsel durchgeführt werden, im Leistungsnachweis jedoch war von September

2004 bis zum Tag der Überprüfung kein solcher vermerkt. Nach einem Kalendereintrag

sollte ein Katheterwechsel am 10. September 2004 erfolgen, ein Nachweis über die

Durchführung des Wechsels fehlte, ohne dass dies erklärt werden konnte.

Bei der Pflegebedürftigen P3 sei festgestellt worden, dass die Dokumentation über die

Medikamentenabgabe nicht mit den Angaben im Dienstplan übereinstimme, die

Medikamente also von anderen Pflegekräften verabreicht wurden als angegeben.

Bei allen drei Pflegebedürftigen seien Pflegeprozessplanungen erstellt worden, ohne

dass zu erkennen war, welche Pflegefachkraft sie erstellt habe. Bei P1 sei der

Pflegeprozessplan durch eine Hilfskraft erstellt worden. Die Pflegeprozessplanung habe

nicht dem angegebenen Pflegemodell entsprochen. Im Bereich der Nahrungs- und

Flüssigkeitsaufnahme sei kein Standard hierzu vorhanden gewesen und es hätten

Angaben zum Gewicht und zur Größe der Pflegebedürftigen gefehlt. Auch habe ein

verbindlicher Standard zum Verhalten bei Inkontinenz gefehlt und das

Inkontinenzproblem sei in den Pflegeplanungen nicht angemessen berücksichtigt

worden. Ein Standard zur Pflege bei geronto-psychiatrischen Einschränkungen sei nicht

vorhanden gewesen und die entsprechende Einschränkung der P1 sei in der

Pflegeprozessplanung nicht berücksichtigt gewesen.

Der MDK hat insgesamt 23 - in der Gerichtsakte auf Bl. 115 bis 118 dargelegte

Empfehlungen - zur Verbesserung der Situation in der Einrichtung der Antragstellerin

gegeben und am 07. und 08. Juni 2005 eine erste Evaluation durchgeführt. Dabei wurde

festgestellt, dass weiterhin Medikamente gelagert wurden, die keiner der versorgten

Personen zugeordnet werden konnten. Die Aufbewahrung und Kennzeichnung der

Schlüssel der zu Pflegenden sei nach wie vor nicht ordentlich geregelt gewesen. In den

Pflegedokumentationen seien die Empfehlungen nicht befolgt worden und bei der

Qualitätsprüfung habe sich gezeigt, dass die Aussagen von Pflegeleitbild und

Pflegekonzept nach wie vor nicht umgesetzt wurden. Die empfohlenen Fortbildungen im

geriatrischen, geronto-psychiatrischen und onkologischen Bereich seien nicht

durchgeführt worden. Die Kontinuität in der pflegerischen Versorgung sei nicht erkennbar

gewesen, da die Tourenpläne nicht nachvollziehbar gewesen seien. Dort fehlten häufig

die Namen der Klienten. Es sei pauschal „Außentour“ angegeben worden. Der

Dienstplan sei nach wie vor nicht vollständig gewesen. Das Einarbeitungskonzept sei

immer noch nicht vollständig umgesetzt gewesen und die Ergebnisse der

Dienstbesprechungen den Mitarbeitern nicht nachweislich zur Kenntnis gegeben worden.

Der Hygieneplan habe nicht den Vorgaben des Infektionsschutzgesetzes entsprochen.

Bei der Überprüfung zweier aktueller Pflegedokumentationen (P1 und P2) sei festgestellt

worden, dass die Daten nicht vollständig gewesen seien, so hätten bei beiden

Pflegebedürftigen keine Angaben zu Hilfsmitteln vorgefunden werden können.

Dokumentationen der beschriebenen Pflegemaßnahmen seien nicht erfolgt und

Pflegestandards nach wie vor nicht berücksichtigt worden. Ein Standard zur Nahrungs-

und Flüssigkeitsaufnahme sei nach wie vor nicht vorhanden gewesen. Angaben zum

Gewicht und zur Größe der Pflegebedürftigen seien nunmehr im Stammblatt

eingetragen gewesen, ohne dass weitere Feststellungen des Gewichts oder des

Ernährungszustandes in der Folge auffindbar gewesen seien. Ein verbindlicher Standard

zum Umgang bei Inkontinenz sei entgegen der Empfehlung nicht erarbeitet worden und

in den Pflegeplanungen sei das Inkontinenzproblem nach wie vor nicht berücksichtigt.

Die geronto-psychiatrische Einschränkung der P2 sei in den Pflegeprozessplanungen

nicht berücksichtigt worden; ein Standard zu derartigen Erkrankungen sei nicht

vorhanden. Die Umsetzung des Pflegeprozesses sei weiterhin nicht erkennbar gewesen

und eine fördernde und aktivierende Pflege nicht nachvollziehbar. Die Pflegebedürftige

P2 sei von der Pflegerin mit dem Vornamen und mit „du“ angesprochen worden, ohne

dass der Pflegedokumentation zu entnehmen gewesen sei, dass dies den Wünschen der

P2 entspreche. Eine plausible Vorgehensweise hierfür konnte nicht gegeben werden. Bei

der P2 wurde eine größere Hautschädigung festgestellt, die in der Pflegedokumentation

nicht enthalten war. Eine Wundbeschreibung sei nicht geführt worden. Die Haut der Füße

sei schuppig gewesen. In der Folge der Evaluation wurden 14 Empfehlungen zur

Verbesserung der Situation bei der Antragstellerin ausgesprochen.

Am 09. und 10. Januar 2006 erfolgte eine zweite Evaluation über die Umsetzung dieser

Empfehlungen. Es wurden zwei weitere Pflegebedürftige aufgesucht, wobei festgestellt

wurde, dass die vereinbarten Leistungen nicht mit den erbrachten Leistungen

übereinstimmten. Die Pflegeverträge wurden bei Änderung der Pflegesituation nicht

entsprechend geändert. Die unzureichende Aufbewahrung der Medikamente sei ebenso

wenig beseitigt worden wie diejenige mit den Schlüsseln der Klienten. Es sei deutlich

geworden, dass Pflegeleitbild und Pflegekonzept nach wie vor nicht umgesetzt würden. In

den Pflegedokumentationen seien Wünsche und Besonderheiten wie Abneigungen und

Vorlieben der Klienten nicht beschrieben worden. Biografische Besonderheiten seien nur

teilweise erfasst gewesen und in den Pflegeprozessplanungen nicht erkennbar, wie

individuelle fördernde Pflege durchgeführt werden solle. Die Umsetzung des

Pflegemodells sei nur ansatzweise erfolgt, da der beschriebene „einheitliche Ansatz“

überwiegend nicht beachtet worden sei. Die Antragstellerin sei ihrer Verantwortung

hinsichtlich der Dienst- und Tourenplanung und der internen Qualitätssicherung als

Leitungsverantwortliche weiterhin nicht ausreichend nachgekommen. In der

Stellenbeschreibung einer Kraft sei angegeben worden, diese verfüge über einen

mindestens sechswöchigen Pflegehilfskurs, ohne dass dies zutreffe. Die Dienstpläne

ließen nicht erkennen, welcher Dienst tatsächlich geplant und durchgeführt worden sei.

Auch die Mängel der Dokumentierung der Tourenpläne seien nicht beseitigt gewesen.

Bei der Pflegebedürftigen P2, die geduzt wurde, ohne dass sie in der Lage sei, ihre

Zustimmung hierzu zu äußern, sei eine freiheitsentziehende Maßnahme - Hochstellen

der Bettgitter zur Nacht - durchgeführt worden, wobei der Antrag vom 27. Dezember

2005 durch die Betreuung beim zuständigen Amtsgericht gestellt worden sei, ohne dass

ein Beschluss vorliege. Bei der P1 sei am linken Knie eine verschorfte Wunde festgestellt

worden, die in der Pflegedokumentation nicht verzeichnet war. Die Zehenzwischenräume

seien unsauber gewesen und die Fußnägel ungepflegt. Die Nägel und das Nagelbett der

Füße hätten den Eindruck eines Pilzbefalls gemacht. Nach dem Leistungsnachweis sei

am 04. Januar 2006 eine kleine Körperpflege und am 07. Januar 2006 eine große

Körperpflege durchgeführt worden. Bei der Pflegebedürftigen P2 seien verunreinigte und

unterschiedlich lange Fingernägel festgestellt worden. Nach Angaben der

stellvertretenden verantwortlichen Pflegefachkraft resultiere dies aus Abwehrhaltungen

von Seiten der P2. In der Pflegeplanung sei dieses Problem jedoch nicht erwähnt worden.

Prophylaktische Maßnahmen seien der Pflegeplanung nicht zu entnehmen gewesen. Die

Wechseldruckmatratze sei auf 70 kg eingestellt gewesen; das Gewicht sei aber

letztmalig am 31. Mai 2005 mit 50 kg ermittelt. Es sei zusammenfassend festzustellen,

dass die Pflege und Betreuung der P2 entsprechend der Pflegestufe III im betreuten

Wohnen nicht sichergestellt wurde, zumal eine nächtliche Versorgung nicht erfolgte. Im

Ergebnis empfahl der MDK 13 Maßnahmen zur Verbesserung der Situation in der

Einrichtung der Antragstellerin. Insgesamt sei festgestellt worden, dass weiterhin Mängel

in der Struktur-, Prozess- und Ergebnisqualität bestünden.

Daraufhin teilten die Antragsgegner mit Schreiben vom 08. März 2006 der

Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Versorgungsvertrag gemäß § 74 Abs. 2

SGB XI ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen. Sie gaben ihr Gelegenheit zur

Stellungnahme.

In dieser Stellungnahme reichten die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ein

Gutachten des Diplom-Pflegewirts P R, der für die Antragstellerin an der zweiten

Evaluation teilgenommen hatte, vom 23. März 2006 ein, in dem dieser zum Ergebnis

gelangte, in Teilbereichen seien Defizite vorhanden, so insbesondere bei der

Pflegeprozessplanung und im Hygienemanagement, insgesamt jedoch liege der

Zielerreichungsgrad bei 87,74 %, so dass die Qualitätsanforderungen angemessen

umgesetzt würden.

Mit Schriftsatz vom 12. Mai 2006 kündigten die Antragsgegner den Versorgungsvertrag

gemäß § 74 Abs. 2 SGB XI mit sofortiger Wirkung, hilfsweise fristgemäß zum 17. Mai

2007. Dies begründeten sie damit, dass die Antragstellerin immer noch nicht die

empfohlenen Maßnahmen vollständig umgesetzt habe und es daher im Interesse der

Versichertengemeinschaft nicht mehr möglich sei, eine unter Umständen in Zukunft

eintretende Qualitätsverbesserung abzuwarten. Die Verstöße seien so schwerwiegend,

dass ein Festhalten an dem Vertragsverhältnis für die Antragsgegner nicht zumutbar

sei.

Hiergegen richtete sich der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz der Antragstellerin

vom 19. Mai 2006, zu dessen Begründung dieser im Wesentlichen erneut auf das bei

den Antragsgegnern eingereichte Gutachten des Herrn R vom 23. März 2006 verwiesen

hat, aus dem sich ergebe, dass die von den Antragsgegnern aufgeführten Kritikpunkte

weder für eine fristgemäße und erst recht nicht für eine fristlose Vertragskündigung

hinreichten.

Die Antragsgegner sind dem entgegengetreten.

Sie haben dies damit begründet, dass die im Betrieb der Antragstellerin wiederholt

festgestellten Qualitäts- und Pflegemängel elementar gewesen seien und für die dort

versorgten Patienten mindestens eine latente gesundheitliche Gefährdung darstellten.

Nachdem in einem Zeitraum von mehr als zwei Jahren seit der ersten Feststellung im

Rahmen der Qualitätsüberprüfung noch keine vollständige Abhilfe erfolgt war und die

Antragstellerin nicht das vom Gesetzgeber vorgeschriebene und vertraglich vereinbarte

Qualitätsniveau erbracht habe, sei die außerordentliche Kündigung angemessen. In

Anbetracht der geringen Anzahl der von der Antragstellerin mit häuslicher Krankenpflege

versorgten Patienten werde eine wirtschaftliche Gefährdung des Betriebes bestritten.

Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 14. Juni 2006 den Antrag zurückgewiesen und

zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin habe weder einen

Anordnungsanspruch noch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es sei unstreitig,

dass wiederholt Mängel im Rahmen von Qualitätsprüfungen festgestellt worden seien.

Die Auffassung der Antragstellerin, nur besonders schwerwiegende Mängel könnten eine

Pflichtverletzung darstellen und solche hätten bei der Antragstellerin nicht vorgelegen,

sei unzutreffend. In Abwägung des öffentlichen Interesses an einer qualitativ

hochwertigen und wirtschaftlichen Versorgung und der Gesundheit der Versicherten und

der privaten Interessen der Antragstellerin, ihr Gewerbe weiter auszuüben, überwögen

die Interessen der Antragsgegner, insbesondere weil die Antragstellerin nach den beiden

Anhörungen mit einer Kündigung habe rechnen müssen. Eine Existenzgefährdung sei

nicht glaubhaft gemacht worden.

Gegen diesen den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 20. Juni 2006

zugestellten Beschluss richtet sich deren Beschwerde vom 22. Juni 2006, mit der sie ihr

erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen wiederholt. Das Sozialgericht habe ihren

Vortrag nicht hinreichend gewürdigt.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Sozialgerichts Neuruppin vom 14.06.2006 (S 10 P 22/06 ER)

abzuändern und die aufschiebende Wirkung der am 22.05.2006 vor dem Sozialgericht

Neuruppin zum Az. S 10 P 23/06 erhobenen Klage gemäß § 86 b Abs. 1 SGG

anzuordnen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die fristlose Kündigung des Versorgungsvertrages vom

12.05.2006 unwirksam ist und die Antragsgegner zu verurteilen, das Vertragsverhältnis

mit der Antragstellerin über den 16.05.2006 hinaus fortzusetzen.

Die Antragsgegner beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie halten die Beschwerde für unzulässig, soweit damit nunmehr die Feststellung der

aufschiebenden Wirkung der Klage begehrt und der ursprünglich beim Sozialgericht

gestellte Antrag als Hilfsantrag weiter verfolgt werde. Jedenfalls sei die Beschwerde

unbegründet.

II.

Die gemäß § 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Beschwerde ist mit dem

Hauptantrag unzulässig und mit dem Hilfsantrag teilweise begründet.

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage vor dem Sozialgericht Neuruppin S 10

P 23/06 anzuordnen, ist unzulässig:

Gemäß § 86 b Abs. 1 Ziffer 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den

Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung

haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Hier liegt jedoch keine

Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 SGG vor, da kein Verwaltungsakt der Beklagten

Streitgegenstand ist, der angefochten werden soll, sondern die Kündigung eines

Vertragsverhältnisses. Hierfür ist die richtige Klageart die Feststellungsklage nach § 55

Abs. 1 Ziffer 1 SGG, nach der die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses,

hier des Pflegevertrages zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin, begehrt

werden kann, wenn der Kläger, hier die Antragstellerin, ein berechtigtes Interesse an der

baldigen Feststellung hat. Darauf, ob die Antragsgegner einer Antragsänderung

zustimmen oder nicht und ob eine Antragsänderung überhaupt vorliegt oder das gleiche

prozessuale Ziel lediglich mit Hilfe eines anderen Rechtsinstituts verfolgt werden soll,

kommt es demzufolge nicht an.

Es liegt ein Antrag gemäß § 86 b Abs. 2 SGG vor, wonach einstweilige Anordnungen zur

Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis

zulässig sind, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig

erscheint. Das ist der Fall, wenn das Bestehen eines Anordnungsanspruches und eines

Anordnungsgrundes nach summarischer Prüfung wahrscheinlich sind (vgl. Meyer-

Ladewig, Sozialgerichtsgesetz, Kommentar, 8. Auflage, § 86 b Rz. 27 bis 29).

Im vorliegenden Fall kann das Bestehen eines Anordnungsanspruches in Bezug auf die

fristlose Kündigung nach summarischer Prüfung nicht von vornherein ausgeschlossen

worden. Mit den von den Antragsgegnern festgestellten Mängeln im Betrieb der

Antragstellerin, die von dieser teilweise eingestanden werden, und der Tatsache, dass

auch nach zweimaliger Gelegenheit hierzu keine vollständige Abhilfe geschaffen wurde,

kann eine fristgerechte Kündigung nach Auffassung des Senats aller Voraussicht nach

gerechtfertigt werden, in Bezug auf eine fristlose Kündigung hingegen bestehen insoweit

erhebliche Zweifel.

Das Sozialgericht hat die bei der Antragstellerin festgestellten Mängel im angefochtenen

Beschluss im Einzelnen dargelegt. Diese legen zuvor nahe, dass die fristgemäße

Kündigung des Pflegevertrages zu Recht erfolgte, schließen aber nicht völlig aus, dass

dies nicht der Fall ist. Somit ist der Ausgang des Hauptverfahrens offen und es ist eine

Interessenabwägung dahingehend erforderlich, ob der Antragstellerin unter

Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Entscheidung

in der Hauptsache abzuwarten (vgl. Meyer-Ladewig, a. a. O., Nr. 29).

Zum einen liegt die Kündigung zum 17. Mai 2007 in der Zukunft und beinhaltet keine

unmittelbaren Auswirkungen. Zum anderen ist einzig erkennbarer wesentlicher Nachteil,

der auf Seiten der Antragstellerin nach ihrem Vortrag besteht und der bei der

vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen wäre, dass diese vorgetragen

hat, durch die Kündigung des Pflegevertrages sei die Existenz ihres Betriebes gefährdet.

Dieser Sachverhalt jedoch ist nicht nach § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit §

920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht. Die rechtskundig vertretene

Antragstellerin wurde bereits im angefochtenen Beschluss - letzter Absatz - darauf

hingewiesen, dass eine Existenzgefährdung des Betriebes der Antragstellerin glaubhaft

gemacht werden müsse, was in erster Instanz nicht erfolgt war. Auch in dem

Beschwerdeverfahren haben die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin diesen

Anordnungsgrund wiederum nicht glaubhaft gemacht. Nach § 920 Abs. 2 ZPO jedoch ist

dies zwingend erforderlich und nach § 294 ZPO sind hierzu alle Beweismittel und die

Versicherung an Eides Statt zugelassen. Im vorliegenden Fall sind keinerlei Beweismittel

über die behauptete Existenzgefährdung des Betriebes beigebracht worden. Auch eine

eidesstattliche Versicherung insoweit wurde nicht in das Verfahren eingeführt, so dass

dieser Gesichtspunkt bei der Interessenabwägung außer Betracht zu bleiben hat. Andere

Gesichtspunkte jedoch, die einen wesentlichen Nachteil der Antragstellerin begründen

könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich, so dass es an einem

Anordnungsgrund „Gefährdung der Existenz des Betriebes“ fehlt. Es ist deshalb nicht

weiter darauf einzugehen, ob eine derartige, noch dazu in der Zukunft liegende

Gefährdung, die stets bei vereinbarten Kündigungsfristen gegeben ist, das Interesse der

Antragsgegner, die nicht nur ihre wirtschaftlichen, sondern auch die

Betreuungsinteressen der Pflegebedürftigen sicherzustellen haben, überwiegen kann.

Anders stellt sich die Lage bezüglich der fristlosen Kündigung dar. Denn mit dem Grad

der Erhöhung der Erfolgsaussicht der Klage in der Hauptsache verringern sich die

Anforderungen an den Anordnungsgrund. Ein Interesse der Antragsgegner an der

Vollziehung einer fristlosen Kündigung, die im Hauptverfahren voraussichtlich Bedenken

begegnen dürfte, kann keinen Vorrang gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der

Antragstellerin haben, die immerhin voraussichtliche Einnahmen von über 50 000,00 €

bis zum 17. Mai 2005 verlieren würde. Die Mängel aber, die der MDK festgestellt hat,

führten nicht zu einer unmittelbaren Gefährdung der zu pflegenden Personen (§ 74 Abs.

2 SGB XI). Es sind im Wesentlichen Organisationsmängel und solche der Weiterbildung

und der Umgangsformen. Weshalb die Antragsgegner, die diese Mängel - auch wenn sie

auf Abhilfe gedrängt haben - über 1 ½ Jahre hingenommen haben, nunmehr, da einige

Mängel zumindest teilweise beseitigt sind, meinen, eine fristlose Kündigung sei

erforderlich, vermag sich dem Senat nicht zu erschließen. Die Mängel wären von den

Antragsgegnern bei Vorliegen einer unmittelbaren Gefahr wohl kaum über einen

längeren Zeitraum hingenommen worden. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass durch

den Zeitablauf seit der ersten Feststellung (September 2004) Umstände hinzugetreten

wären, die jetzt eine sofortige Einstellung von Pflegetätigkeiten zugunsten der

Antragsgegner bzw. deren Versicherten erforderten. Unabhängig davon, dass insoweit

die Klage gegen die fristlose Kündigung durchaus Erfolg haben kann, überwiegt das

Interesse der Antragstellerin an der weiteren Ausübung ihrer Tätigkeit (Art. 12, 14 GG)

das Interesse der Antragsgegner an der zuvor nicht für erforderlich gehaltenen

sofortigen Einstellung der Tätigkeit.

Die Beschwerde hat daher zum Teil Erfolg. Es konnte aber auch dem Hilfsantrag nicht

voll entsprochen werden, als die Feststellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der

fristlosen Kündigung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleibt. Für den einstweiligen

Rechtsschutz ist es ausreichend, dass der Antragstellerin ermöglicht wird, weiterhin –

längstens bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren, falls diese vor dem 17. Mai

2007 ergeht - Pflegeleistungen für Versicherte der Antragsgegner zu den bisherigen

Bedingungen zu erbringen und abzurechnen.

Die Kostenentscheidung entspricht dem Ausgang des Verfahrens. Der Senat geht bei

der Kostenentscheidung nach § 197 a SGG i.V.m. § 155 Abs. 1

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auch hinsichtlich des Interesses der Antragstellerin

von einem Zeitraum von drei Jahren (vgl. hierzu zur Streitwertfestsetzung) aus. Insoweit

ist sie mit dem Hauptantrag voll unterlegen. Der wirtschaftlich erheblich geringer zu

bewertende Hilfsantrag war ebenfalls nicht voll erfolgreich. Es kann insgesamt nur ein

Obsiegen zu einem Fünftel angenommen werden. Dementsprechend ist die

Antragstellerin zu viertel Fünfteln unterlegen und hat zu einem Fünftel obsiegt.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren ist auf der Grundlage von §§ 53 Abs. 3, 52

Abs. 1 und entsprechend § 42 Abs. 3 Gerichtskostengesetz (GKG) auf 63 000,00 €

festzusetzen, wobei der Beschluss des Sozialgerichts vom 28. Juni 2006 über die

Festsetzung des Streitwertes für das erstinstanzliche Verfahren auf 41 355,00 € nicht

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist, da insofern keiner der Beteiligten

Beschwerde eingelegt hat.

Mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin auch in

den drei Folgejahren zirka 42 000,00 € pro Jahr Einnahmen aus dem streitigen

Vertragsverhältnis hätte, also 126 000,00 €. Da hier lediglich eine einstweilige Regelung

im Streit ist, legt der Senat (entsprechend dem Streitwertkatalog für die

Verwaltungsgerichtsbarkeit – vergl.: Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl. Anh. I B zu § 52

GKG Rdnr. 9) die Hälfte dieser Summe als Streitwert zugrunde, mithin 63 000,00 €.

Gegen diesen Beschluss findet die Beschwerde an das Bundessozialgericht nicht statt (§

177 SGG).

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