Urteil des LSG Berlin-Brandenburg, Az. L 22 RA 364/04

LSG Berlin und Brandenburg: arbeitslosigkeit, zumutbare tätigkeit, vormerkung, meldung, arbeitsamt, altersrente, neues recht, gleichgestellte zeit, subjektiv, anschluss
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg
Beschluss vom 22.09.2005 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Neuruppin S 5 RA 597/03
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg L 22 RA 364/04
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Neuruppin vom 19. Oktober 2004 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten haben einander außergerichtliche Kosten auch des Berufungsverfahrens nicht zu erstatten. Die
Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Vormerkung der Zeiten vom 01. Januar 1995 bis 27. November 1995 und vom
11. Juli 1997 fortlaufend als Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit bzw. als Überbrückungstatbestand sowie
Bewilligung von Altersrente wegen Arbeitslosigkeit.
Der im 1944 geborene Kläger ist Ingenieur (Zeugnis der Ingenieurschule für Bauwesen G.-B. vom 15. Juli 1967). Er
war bis zum 31. Dezember 1994 versicherungspflichtig beschäftigt. Vom 01. Januar 1995 bis 31. Oktober 1995
entrichtete er freiwillige Beiträge. Seit 28. November 1995 ist er beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet, wobei er bis
zum 10. Juli 1997 Arbeitslosengeld bezog.
Im November 2001 stellte der Kläger Antrag auf Kontenklärung und legte die Bescheinigung des Arbeitsamtes
Neuruppin vom 10. Februar 1998 vor. Mit Bescheid vom 30. Juli 2002 in Verbindung mit dem beigefügten
Versicherungsverlauf stellte die Beklagte unter anderem die Zeit vom 28. November 1995 bis 10. Juli 1997 als
Pflichtbeitragszeit der Arbeitslosigkeit und zugleich als Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit fest. Die Zeit vom 11.
Juli 1997 bis 31. Dezember 2001 wies sie als Überbrückungszeit Arbeitslosigkeit ohne Anrechnung aus. Den dagegen
wegen des Fehlens von weiteren zurückgelegten Zeiten eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 16. Januar 2003 zurück.
Auf den im Februar 2003 gestellten Antrag auf Rentenauskunft erteilte die Beklagte den Bescheid vom 20. März 2003
nach § 149 Abs. 5 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), mit dem sie die Zeiten bis 31. Dezember 1996
verbindlich feststellte, soweit sie nicht bereits früher festgestellt worden waren. Sie lehnte hierbei die Zeit vom 11. Juli
1997 bis 31. Dezember 2002 als Anrechnungszeit ab, weil eine versicherte Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit
nicht unterbrochen worden sei.
Mit dem dagegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, er sei von Januar bis Oktober bzw. November
1995 arbeitslos gewesen, ohne dass er allerdings beim Arbeitsamt gemeldet gewesen sei. Erst nach eigenen
vergeblichen Bemühungen, eine neue Arbeitsstelle zu finden, habe er sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet. Er
hat auf § 237 SGB VI hingewiesen, wonach für das Vorliegen von Arbeitslosigkeit keine Meldung bei einem deutschen
Arbeitsamt erforderlich sei. Der Kläger hat Kopien der Bewerbungsschreiben vom 05. Januar 1995, 23. Januar 1995,
10. Februar 1995, 27. März 1995, 06. Mai 1995, 15. Juni 1995, 07. Juli 1995, 29. August 1995 und 20. September
1995 vorgelegt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 01. August 2003 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Die Anerkennung als
Anrechnungszeit komme nicht in Betracht, da § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI eine Meldung bei einem deutschen
Arbeitsamt verlange. Die Zeit könne auch nicht als Überbrückungstatbestand berücksichtigt werden, um die
Voraussetzungen der Unterbrechung einer versicherten Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit für eine
nachfolgende Anrechnungszeit zu erfüllen. Eine Arbeitslosigkeit im Sinne der genannten Vorschrift ohne Meldung
beim Arbeitsamt liege nur vor, wenn der Versicherte sowohl objektiv als auch subjektiv arbeitslos sei. An den
Nachweis der Arbeitslosigkeit - insbesondere an die ernstliche Arbeitsbereitschaft - seien strenge Anforderungen zu
stellen. Es genüge nicht, dass sich der Versicherte nur zeitweise um Arbeit beworben habe. Die Bemühungen um
Arbeit müssten vielmehr fortlaufend gewesen und durch entsprechende Unterlagen lückenlos nachgewiesen werden.
Die Anzahl der Bewerbungen dokumentiere nicht, dass ein ausreichendes Bemühen um Arbeit vorgelegen habe. Des
Weiteren fehlten Antwortschreiben auf die Bewerbungen.
Dagegen hat der Kläger am 19. August 2003 beim Sozialgericht Neuruppin Klage erhoben.
Während des Klageverfahrens erteilte die Beklagte den Bescheid vom 06. November 2003, mit dem sie die
Gewährung von Altersrente wegen Arbeitslosigkeit ablehnte, weil im maßgeblichen Zeitraum vom 01. März 1994 bis
29. Februar 2004 statt der erforderlichen 96 Kalendermonate nur 31 Kalendermonate mit Pflichtbeitragszeiten
vorhanden seien. Der maßgebende 10-Jahres-Zeitraum könne auch nicht verlängert werden, da andere Zeiten
innerhalb dieses Zeitraumes insbesondere keine Anrechnungszeiten seien.
Der Kläger hat vorgetragen, er habe keine Antwortschreiben auf seine Bewerbungen erhalten. Seine Bewerbungen
seien telefonisch abgelehnt worden. Er habe sich auch mehrfach mündlich bei Firmen beworben. Der größte Teil der
Firmen, bei denen er sich schriftlich beworben habe, existiere nicht mehr. Nach der Kommentierung zu § 237 SGB VI
komme es nicht auf eine Meldung beim Arbeitsamt an. Im Übrigen habe ihn die Beklagte im Glauben gelassen, dass
mit der Zahlung von freiwilligen Beiträgen die Gewährung einer Altersrente möglich sei. Der Kläger hat die
Bestätigungen der B. GmbH B. vom 10. Mai 2004 und des Rechtsanwaltes Dr. H. vom 18. März 2004 vorgelegt.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
den Bescheid vom 20. März 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01. August 2003 zu ändern und
den Bescheid vom 06. November 2003 aufzuheben sowie die Beklagte zu verurteilen, die Zeit vom 01. Januar 1995
bis 27.November 1995 und vom 11. Juli 1997 bis fortlaufend als Anrechnungszeit anzuerkennen und eine Altersrente
wegen Arbeitslosigkeit oder Altersteilzeitarbeit zu gewähren.
Mit Urteil vom 19. Oktober 2004 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen: Es komme die Berücksichtigung weder
einer Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit noch einer Überbrückungszeit wegen Arbeitslosigkeit in Betracht. Mit
den angefochtenen Bescheiden habe die Beklagte daher zutreffend eine entsprechende Vormerkung und mit dem
weiteren Bescheid, der nach § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zum Gegenstand des Verfahrens geworden sei, auch
die Gewährung einer Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder Arbeitsteilzeit abgelehnt. Die Zeit vom 01. Januar 1995
bis 27. November 1995 sei keine Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit, denn in diesem Zeitraum sei der Kläger
nicht, wie von § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI vorausgesetzt, bei einer deutschen Arbeitsagentur (Arbeitsamt)
wegen Arbeitslosigkeit als Arbeitssuchender gemeldet gewesen. Während der nachfolgenden Zeit insbesondere ab 11.
Juli 1997 sei zwar der Tatbestand der Arbeitslosigkeit erfüllt. Es werde jedoch keine versicherte Beschäftigung oder
selbständige Tätigkeit dadurch unterbrochen. Dies sei nur gegeben, wenn der Anrechnungszeittatbestand der
Arbeitslosigkeit binnen eines Kalendermonats an die letzte versicherungspflichtige Beschäftigung oder gleichgestellte
Zeit nahtlos (unmittelbar) an einen den Zusammenhang wahrenden Tatbestand einer anderen rentenrechtlichen Zeit
oder zumindest an einen so genannten Überbrückungstatbestand anschließe. Dies sei bezüglich der Zeit vom 01.
Januar 1995 bis 27. November 1995 nicht der Fall. Es liege (auch) eine Überbrückungszeit wegen Arbeitslosigkeit
nicht vor. Der im Recht der Rentenversicherung nicht definierte Begriff Arbeitslosigkeit sei unter Berücksichtigung der
besonderen Erfordernisse der Rentenversicherung dem Recht der Arbeitslosenversicherung zu entnehmen.
Demzufolge sei arbeitslos, wer vorübergehend unfreiwillig ohne Arbeit, arbeitswillig und arbeitsfähig sei. Der
Versicherte müsse objektiv in der Lage und subjektiv ernstlich bereit gewesen sein, jede zumutbare Tätigkeit zum
nächstmöglichen Termin aufzunehmen. Von einer ernsthaften Arbeitsbereitschaft habe sich die Kammer nicht
überzeugen können. Dem Kläger sei zuzugestehen, dass er arbeitsbereit gewesen sei. Unbeschadet dessen, dass er
lediglich zwei Antwortschreiben im Hinblick auf seine Bewerbungsschreiben hat vorweisen können, sei die Kammer
der Auffassung, dass er sich in Anbetracht von insgesamt nur 9 Bewerbungen in einem Zeitraum von fast 11 Monaten
nicht ernsthaft und ständig um eine seiner Qualifikation entsprechende Arbeitsstelle bemüht habe, wobei für die
Monate Oktober und November überdies keine Bewerbungen vorlägen. Mangels Beratungsverlangens des Klägers sei
auch ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch nicht ersichtlich. Daher könne dem Kläger auch keine Rente wegen
Arbeitslosigkeit bewilligt werden, denn mit nur 31 Kalendermonaten mit Pflichtbeitragszeiten im Zeitraum vom 01.
März 1994 bis 29. Februar 2004 erfülle er nicht den Tatbestand von 8 Jahren Pflichtbeiträgen.
Gegen das seiner Prozessbevollmächtigten am 15. November 2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 07.
Dezember 2004 eingelegte Berufung des Klägers.
Er ist der Ansicht, dass es lediglich an der Meldung beim Arbeitsamt mangele, die Arbeitslosigkeit selbst hingegen
einwandfrei vorgelegen habe. Zu Beginn der Arbeitslosigkeit sei er keinesfalls verpflichtet gewesen, jede Arbeit
anzunehmen. Dass er im Oktober 1995 keine Bewerbung mehr verschickt gehabt habe, liege darin begründet, dass er
den Firmenbereich für mögliche Stellungen "abgearbeitet" gehabt habe. Wenn schon keine Arbeitslosigkeit vorliege,
so sei zumindest ein Überbrückungstatbestand gegeben. Er hat auf die weitere Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts (BSG) zu Überbrückungstatbeständen hingewiesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Neuruppin vom 19. Oktober 2004 aufzuheben und die Beklagte unter Änderung des
Bescheides vom 20. März 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01. August 2003 und des
Bescheides vom 06. November 2003 zu verpflichten, die Zeiten vom 01. Januar 1995 bis 27. November 1995 und
vom 11. Juli 1997 fortlaufend als Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit, hilfsweise als Überbrückungstatbestand,
vorzumerken sowie die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Altersrente wegen Arbeitslosigkeit ab 01. März 2004 zu
gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.
Den Beteiligten ist mit Verfügung vom 02. Mai 2005 mitgeteilt worden, dass eine Entscheidung nach § 153 Abs. 4
SGG in Betracht kommt; ihnen ist Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 28. Mai 2005 gegeben worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf
den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten ( ), die bei der Entscheidung
vorgelegen haben, Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Da der Senat die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung - insbesondere im Hinblick
darauf, dass die Beteiligten bereits ausführlich ihre Argumente vorgebracht haben - nicht für erforderlich hält, hat er
nach deren Anhörung von der durch § 153 Abs. 4 SGG eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, durch Beschluss
zu entscheiden.
Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 20. März 2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 01. August 2003 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die
Beklagte den Anrechnungszeittatbestand der Arbeitslosigkeit im Zeitraum vom 11. Juli 1997 bis 31. Dezember 2002
vormerkt, denn die Unterbrechung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung oder Tätigkeit liegt nicht vor. Der
Kläger kann ebenfalls nicht die Vormerkung eines entsprechenden Anrechungszeittatbestandes für die Zeit vom 01.
Januar 1995 bis 27. November 1995 beanspruchen, denn es fehlt an der Meldung bei einem deutschen Arbeitsamt.
Die insoweit erhobene Klage ist zulässig, auch wenn mit Bescheid vom 20. März 2003 dazu keine Entscheidung
getroffen wurde, also insoweit ein mit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage angreifbarer Verwaltungsakt nicht
vorliegt. Mit Bescheid vom 20. März 2003 lehnte die Beklagte lediglich die Vormerkung der Zeit vom 11. Juli 1997 bis
31. Dezember 2002 ab. Allerdings wurde mit Widerspruchsbescheid vom 01. August 2003 darüber hinausgehend
entschieden, dass eine Berücksichtigung der Zeit vom 01. Januar 1995 bis 27. November 1995 nicht in Betracht
kommt. Dies stellt einen angreifbaren Verwaltungsakt dar. Allerdings handelt es sich bei dieser erstmaligen
Entscheidung nicht um eine Widerspruchsentscheidung. Da ein Erstbescheid insoweit nicht vorlag, konnte kein
Widerspruch hinsichtlich des erhobenen Anspruches auf Vormerkung der Zeit vom 01. Januar 1995 bis 27. November
1995 anhängig sein, über den der Ausschuss der Beklagten als Widerspruchsstelle nach den §§ 83, 85 SGG zu
entscheiden berufen gewesen wäre. Auch wenn der Ausschuss als Widerspruchsstelle einen solchen Verwaltungsakt
nicht erlassen durfte, weil er insoweit funktionell unzuständig gewesen ist, folgt hieraus noch nicht die Nichtigkeit
dieses Verwaltungsaktes (vgl. auch BSG in SozR 1500 § 54 Nr. 45). Auch ist die Klage nicht deshalb unzulässig, weil
über den von der Widerspruchsstelle der Beklagten erlassenen Erstbescheid ein Widerspruchsverfahren nicht
stattfand, das grundsätzlich erforderlich ist (vgl. BSG a.a.O.). Die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens ist
nämlich aus prozessökonomischen Gründen entbehrlich, denn der Ausschluss der Beklagten wird auch als
Widerspruchsstelle keine andere Entscheidung treffen. Soweit der Kläger allerdings die Vormerkung des
Anrechnungszeittatbestandes der Arbeitslosigkeit über den Zeitraum des 31. Dezember 2002 hinaus begehrt, ist seine
Klage mangels Verwaltungsaktes unzulässig. In keinem der genannten Bescheide hat die Beklagte auch nur
andeutungsweise sich zu diesem Zeitraum geäußert.
Der Bescheid vom 06. November 2003, der in entsprechender Anwendung des § 96 Abs. 1 SGG zum Gegenstand
des erstinstanzlichen Verfahrens geworden ist (BSGE 47, 168; 48, 100; BSG in SozR 1500 § 96 Nr. 30), ist ebenfalls
rechtmäßig, denn im maßgebenden Zeitraum sind keine 8 Jahre (96 Kalendermonate) Pflichtbeiträge für eine
versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit vorhanden.
Soweit der Kläger im Berufungsverfahren hilfsweise die Vormerkung der Zeit vom 01. Januar 1995 bis 27. November
1995 als Überbrückungstatbestand begehrt, muss seine Klage ebenfalls erfolglos bleiben, denn es liegt weder der
Überbrückungstatbestand einer Arbeitslosigkeit noch ein sonstiger Überbrückungstatbestand vor. Der Senat ist nicht
gehindert, darüber durch Beschluss zu befinden. Er entscheidet über diesen Antrag kraft Berufung und nicht kraft
Klage, denn eine geänderte Klage und damit ein anderer Streitgegenstand liegt insoweit nicht vor. Nach § 99 Abs. 3
Nr. 2 SGG ist es nicht als eine Änderung der Klage anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der
Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird. Gegenüber dem
Antrag, diesen Zeitraum als Anrechnungszeittatbestand der Arbeitslosigkeit vorzumerken, stellt die Vormerkung als
(lediglich) Überbrückungstatbestand eine Beschränkung in der Hauptsache dar. Ein Überbrückungstatbestand hat
nämlich nicht für den insoweit vorliegenden Zeitraum, sondern lediglich für einen nachfolgenden Zeitraum Bedeutung
hinsichtlich des Vorliegens einer rentenrechtlichen Zeit.
hinsichtlich des Vorliegens einer rentenrechtlichen Zeit.
Rechtsgrundlage für die Vormerkung ist § 149 Abs. 5 SGB VI. Danach stellt der Versicherungsträger die im
Versicherungsverlauf enthaltenen und nicht bereits festgestellten Daten, die länger als 6 Kalenderjahre zurückliegen,
durch Bescheid fest, wenn der Versicherungsträger das Versicherungskonto geklärt oder der Versicherte innerhalb
von 6 Kalendermonaten nach Versendung des Versicherungsverlaufs seinem Inhalt nicht widersprochen hat. Soweit
diese Daten rentenrechtliche Zeiten im Sinne von § 54 Abs. 1 SGB VI sind, wird beweissichernd für einen später
eintretenden Leistungsfall für die im Bescheid aufgeführten Zeiträume verbindlich geklärt, dass sie den Tatbestand der
jeweiligen rentenrechtlichen Zeit erfüllen. Der Versicherte hat Anspruch darauf, dass die festgestellten Daten den im
jeweils maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt gültigen materiell-rechtlichen Vorschriften entsprechen. Hingegen gibt §
149 Abs. 5 SGB VI kein Recht, über die Anrechnung und Bewertung dieser Daten eine Regelung zu treffen (vgl. BSG,
Urteil vom 30.
August 2001 - B 4 RA 114/00 R; BSG in SozR 3-2600 § 58 Nr. 9).
Die Zeiten vom 01. Januar 1995 bis 27. November 1995 und vom 11. Juli 1997 bis 31. Dezember 2002 erfüllen nicht
den Anrechnungszeittatbestand der Arbeitslosigkeit.
Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI sind Anrechnungszeiten Zeiten, in denen Versicherte wegen Arbeitslosigkeit
bei einer deutschen Agentur für Arbeit als Arbeitssuchende gemeldet waren und eine öffentlich-rechtliche Leistung
bezogen oder nur wegen des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens nicht bezogen haben. Eine
Anrechnungszeit liegt nach § 58 Abs. 2 Satz 1 SGB VI jedoch nur vor, wenn dadurch eine versicherte Beschäftigung
oder selbständige Tätigkeit oder ein versicherter Wehrdienst oder Zivildienst unterbrochen ist. Eine Unterbrechung
liegt vor, wenn zwischen dem Ende der versicherten Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit bzw. dem Wehr- oder
Zivildienst und dem vorzumerkenden Anrechnungszeittatbestand (bzw. Anrechnungszeit) kein voller Kalendermonat
liegt (BSG in SozR 2200 § 1259 Nr. 60). Liegt zwischen dem Ende der versicherungspflichtigen Beschäftigung bzw.
selbständigen Tätigkeit und dem vorzumerkenden Anrechnungszeittatbestand (bzw. Anrechnungszeit) ein Zeitraum,
der einen vollen Kalendermonat überschreitet, kann der erforderliche zeitliche Zusammenhang zur versicherten
Beschäftigung bzw. selbständigen Tätigkeit im Sinne seiner Unterbrechung durch so genannte Überbrückungszeiten
gewahrt sein. Ein unmittelbarer Anschluss an die versicherungspflichtige Beschäftigung bzw. selbständige Tätigkeit
ist dann nicht erforderlich, wenn dem Anrechnungszeittatbestand (bzw. der Anrechnungszeit) eine Kette lückenlos
aneinander gereihter Überbrückungszeiten vorausgegangen ist. Es genügt in diesem Fall, dass unmittelbar vor der
ersten dieser Zeiten eine versicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit vorlag (BSG in SozR 2200 § 1259 Nr.
54; SozR 3-2600 § 252 Nr. 2). Diese Überbrückungszeiten sind selbst keine Anrechnungszeittatbestände (bzw.
Anrechnungszeiten), sondern sie wahren nur den Anschluss an die versicherungspflichtige Beschäftigung bzw.
selbständige Tätigkeit.
Die Zeit vom 01. Januar 1995 bis 27. November 1995 erfüllt danach nicht den Anrechnungszeittatbestand der
Arbeitslosigkeit, weil die von § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI vorausgesetzte Meldung bei einer deutschen Agentur
für Arbeit als Arbeitssuchender nicht erfolgte.
Soweit der Kläger meint, eine solche Meldung sei entbehrlich, verkennt er den eindeutigen Wortlaut des § 58 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 SGB VI. Er verweist zwar zutreffend darauf, dass nach § 237 Abs. 1 und 2 SGB VI eine Meldung bei
einer deutschen Agentur für Arbeit nicht verlangt wird. Diese Vorschrift regelt jedoch, unter welchen Voraussetzungen
ein Versicherter Anspruch auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit hat. Ihr ist hingegen auch nicht nur andeutungsweise
zu entnehmen, dass damit - und insoweit abweichend gegenüber § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI - der
Anrechnungszeittatbestand bzw. die Anrechungszeit wegen Arbeitslosigkeit gesetzlich bestimmt wird.
Die Zeit vom 11. Juli 1997 bis 31. Dezember 2002 erfüllt den Anrechnungszeittatbestand der Arbeitslosigkeit nicht,
weil eine versicherungspflichtige Beschäftigung nicht unterbrochen ist. Zwischen dem Ende der
versicherungspflichtigen Beschäftigung am 31. Dezember 1994 und dem Beginn der Arbeitslosigkeit mit Meldung bei
einer deutschen Agentur für Arbeit als Arbeitssuchender am 11. Juli 1997 liegt mehr als ein Kalendermonat. Damit
kann der Anschluss lediglich durch einen anderen Anrechnungszeittatbestand (bzw. Anrechnungszeit) oder eine
Überbrückungszeit gewahrt werden. Eine solche Überbrückungszeit ist zwar im Zeitraum vom 28. November 1995 bis
10. Juli 1997 gegeben, wie von der Beklagten vorgemerkt. Die Zeit vom 01. Januar 1995 bis 27. November 1995 (31.
Oktober 1995) erfüllt jedoch keinen Anrechnungszeittatbestand (bzw. Anrechnungszeit). Wie bereits dargelegt, ist der
Anrechnungszeittatbestand der Arbeitslosigkeit wegen der fehlenden Meldung bei einer deutschen Agentur für Arbeit
nicht erfüllt. Ein anderer Anrechnungszeittatbestand ist weder ersichtlich noch vorgetragen.
Die Zeit vom 01. Januar 1995 bis 27. November 1995 (31. Oktober 1995) erfüllt auch nicht den Tatbestand einer
Überbrückungszeit. Der Senat lässt hierbei offen, ob der Kläger die Vormerkung einer Überbrückungszeit im Rahmen
eines Bescheides nach § 149 Abs. 5 SGB VI überhaupt beanspruchen kann. Der Senat hat darüber jedenfalls
konkludent im Hinblick auf den geltend gemachten Anspruch auf Vormerkung eines Anrechnungszeittatbestandes der
Arbeitslosigkeit für die Zeit vom 11. Juli 1997 bis 31. Dezember 2002 zu entscheiden.
Die vom Kläger vom 01. Januar 1995 bis 31. Oktober 1995 gezahlten freiwilligen Beiträge begründen keine
Überbrückungszeit (vgl. Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, SGB VI, Niesel, § 58 Rdnr. 105). Sinn und
Zweck einer Überbrückungszeit ist es, solche Lücken zu schließen, die unter anderem dadurch entstanden sind, dass
der Versicherte vor der Meldung bei einer deutschen Agentur für Arbeit durch von ihm nicht zu vertretende Umstände
gehindert war, einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nachzugehen und Pflichtbeiträge zu entrichten (BSG in
SozR 2200 § 1259 Nr. 60). Durch die Zahlung von freiwilligen Beiträgen wird der Versicherte nicht gehindert, eine
versicherungspflichtige Beschäftigung aufzunehmen und Pflichtbeiträge zu entrichten.
Zeiten der Arbeitslosigkeit gehören grundsätzlich zu den Überbrückungszeiten, (auch) wenn keine Meldung bei einer
deutschen Agentur für Arbeit erfolgte (BSGE 21, 21; 29, 120) oder die subjektive Verfügbarkeit nach § 105 c
Arbeitsförderungsgesetz (AFG) - nunmehr § 428 SGB III - beschränkt war (BSG in SozR 3-2600 § 58 Nr. 7).
Der Begriff der Arbeitslosigkeit ist im SGB VI nicht definiert. Er ist unter Berücksichtigung der besonderen
Erfordernisse der gesetzlichen Rentenversicherung dem Recht der Arbeitslosenversicherung zu entnehmen. Dabei
können aber die dort verwendeten Begriffsmerkmale nicht direkt und uneingeschränkt übertragen werden, sondern
sind dem Sinn und Zweck der jeweiligen rentenrechtlichen Regelung entsprechend heranzuziehen. Danach ist
arbeitslos, wer vorübergehend unfreiwillig ohne Arbeit, arbeitswillig und arbeitsfähig ist. Der Versicherte muss somit
objektiv in der Lage (objektiv verfügbar) und subjektiv ernstlich bereit (subjektiv verfügbar) gewesen sein, jede
zumutbare Tätigkeit zum nächstmöglichen Termin aufzunehmen (vgl. Kasseler Kommentar, a.a.O., Niesel, SGB VI §
58 Rdnrn. 25, 26 h bis 26 l m.w.N.; Kasseler Kommentar a.a.O., Polster, SGB VI § 252 a Rdnr. 17).
Vorliegend kommt Arbeitslosigkeit deswegen nicht in Betracht, weil die subjektive Verfügbarkeit des Klägers nicht
bewiesen ist.
Bei Versicherten, die das 58. Lebensjahr vollendet haben, steht zwar die Abgabe einer Erklärung nach § 105 c AFG
(jetzt § 428 SGB III), dass er nicht bereit ist, jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen oder an zumutbaren
beruflichen Bildungsmaßnahmen teilzunehmen, der subjektiven Verfügbarkeit nicht entgegen (BSG in SozR 3-2200 §
1259 Nr. 18). Abgesehen davon, muss der Versicherte jedoch in vollem Umfang subjektiv verfügbar sein.
Der Sachverhalt des § 105 c AFG ist nicht gegeben, denn zum einen gab der Kläger gegenüber einer deutschen
Agentur für Arbeit eine solche Erklärung gerade nicht ab. Zum anderen hatte der Kläger in dem Zeitraum vom 01.
Januar 1995 bis 27. November 1995 (31. Oktober 1995) das 58. Lebensjahr noch nicht vollendet.
Der Senat ist aufgrund der vorliegenden Beweismittel nicht davon überzeugt, dass der Kläger subjektiv verfügbar war,
insbesondere trotz Unterlassens der Arbeitslosmeldung bereit war, jede zumutbare Beschäftigung, für die er in
Betracht kam, anzunehmen.
Für die Beurteilung der Zumutbarkeit ist die im Zeitraum vom 01. Januar 1995 bis 27. November 1995 geltende
Zumutbarkeitsanordnung vom 16. März 1982 - ANBA S. 523, (abgedruckt in Niesel, Arbeitsförderungesetz, 2.
Auflage, § 103 Rdnr. 5) - Z-AO - maßgebend. Insoweit gilt für nicht arbeitslos Gemeldete nichts anderes als bei
Arbeitslosmeldung.
Nach § 9 Z-AO sind dem Arbeitslosen während der ersten Zeit der Arbeitslosigkeit Beschäftigungen zumutbar, die den
üblichen Bedingungen entsprechen, zu denen Arbeitnehmer mit vergleichbarem Berufsabschluss oder vergleichbarem
beruflichen Werdegang Beschäftigungen ausüben. Während der ersten Zeit der Arbeitslosigkeit sind nach § 10 Z-AO
Beschäftigungen zumutbar, deren Arbeitsentgelt ohne einmalige und wiederkehrende Zuwendungen mindestens 80 v.
H. des Arbeitsentgelts erreicht, das der Bemessung der Leistung zugrunde liegt (§ 112 Arbeitsförderungsgesetz). Die
erste Zeit der Arbeitslosigkeit umfasst in der Regel vier Monate. Sie verlängert sich um die Hälfte, wenn der
Arbeitslose die für die Zuordnung zu seiner Qualifikationsstufe maßgebende Beschäftigung (§ 12 Z-AO) innerhalb der
letzten 8 Jahre vor Eintritt der Arbeitslosigkeit mindestens 6 Jahre einschließlich der Beschäftigung zur
Berufsausbildung ausgeübt hat (§ 8 Sätze 1 und 2 Z-AO).
War es während der ersten Zeit der Arbeitslosigkeit (§ 8 Z-AO) trotz ausreichender und angemessener
Vermittlungsbemühungen nicht möglich, den Arbeitslosen in eine Beschäftigung nach § 9 Z-AO zu vermitteln, so
werden während eines nach § 8 Satz 1 und 3 Z-AO zu ermittelnden Zeitraums zunächst nur Beschäftigungen der
nächst niedrigeren Qualifikationsstufe zumutbar (§ 12 Abs. 1 Satz 1 Z-AO). Im Rahmen des § 12 Abs. 1 Z-AO ist jede
Beschäftigung, die der Arbeitslose ausüben kann, einer der fünf Qualifikationsstufen mit folgender Rangordnung
zuzuordnen: 1. Hoch- und Fachhochschulausbildung, 2. Aufstiegsfortbildung auf einer Fachschule oder in einer
vergleichbaren Einrichtung, 3. Ausbildung in einem Ausbildungsberuf, 4. Anlernausbildung und 5. alle übrigen
Beschäftigungen.
Außerdem bestimmt § 3 Z-AO, dass für den Weg zwischen Wohnung und Arbeitsstätte und zurück bei Vollzeitarbeit
ein zeitlicher Aufwand bis zu insgesamt etwa 2 ½ Stunden zumutbar ist. Längere Pendelzeiten sind zumutbar, soweit
sie in der Region bei vergleichbaren Arbeitnehmern üblich sind. Nach § 4 Z-AO ist eine Beschäftigung außerhalb des
zumutbaren Tagespendelbereichs von vornherein zumutbar, wenn überregionale Mobilität in dem angestrebten Beruf
üblich ist oder eine besonders ungünstige Wohnlage Vermittlungsbemühungen im Tagespendelbereich von vornherein
aussichtslos macht.
Die erste Zeit der Arbeitslosigkeit umfasst somit im Falle des Klägers, soweit die Voraussetzungen des § 8 Satz 2 Z-
AO unterstellt werden, die Zeit vom 01. Januar bis 30. Juni 1995.
Durch das Schreiben der B. GmbH B. vom 10. Mai 2004 und des Bewerbungsschreibens des Klägers vom 07. Juli
1995 ist bewiesen, dass er sich um die ausgeschriebene Stelle eines Diplombauingenieurs Hochbau beworben hatte.
In seinem Bewerbungsschreiben ist ausgeführt, er könne, da er ungebunden sei, sofort oder auch später diese
Tätigkeit aufnehmen. Dem Schreiben vom 10. Mai 2004 ist zu entnehmen, dass es wegen dieser Bewerbung auch zu
einem persönlichen Gespräch gekommen sei. Eine Einstellung sei jedoch an den gehaltlichen Vorstellungen des
Klägers gescheitert. Darüber hinaus wird in diesem Schreiben mitgeteilt, dass nicht eine Stellenanzeige, so aber im
Bewerbungsschreiben des Klägers vom 07. Juli 1995 angegeben, sondern ein vorangegangener Arbeitskontakt
zwischen der Renowa GmbH, des letzten Arbeitgebers des Klägers, und der BALCON GmbH im Jahre 1994 Auslöser
der Bewerbung gewesen sei.
Bewiesen ist außerdem durch die Bestätigung des Rechtsanwalts Dr. H. vom 18. März 2004, dass sich der Kläger um
eine Stelle als Bauleiter in dem Objekt G. Straße .../B.r Straße ... in B.-P. Berg etwa Mitte des Jahres 1995 bemüht
hatte. Die von diesem Rechtsanwalt, der nach diesem Schreiben den letzten Arbeitgeber des Klägers in Rechtsfragen
betreut hatte, angestrengte Vermittlung, um die der Kläger bei einem Gespräch in dessen Kanzlei gebeten hatte,
blieben jedoch erfolglos. Dass es sich hierbei allerdings um eine Vermittlung bei der H. Bauregie GmbH gehandelt
haben könnte, wie vom Kläger in seinem Schreiben vom 11. Mai 2004 gegenüber seiner Prozessbevollmächtigten
vorgetragen wurde, erscheint allerdings fraglich, denn nach dem Bewerbungsschreiben vom 05. Januar 1995 erfolgte
eine Bewerbung bei der H. Bauregie GmbH aufgrund einer Anzeige in der Märkischen Allgemeinen vom 05. Januar
1995.
Im Übrigen liegen lediglich Bewerbungsschreiben des Klägers vor, von denen nicht bekannt ist, ob sie tatsächlich
abgesandt wurden. Ob angesichts dessen weitere Bemühungen um eine Beschäftigung bei den dort genannten
Betrieben bewiesen ist, lässt der Senat offen.
Selbst wenn ein solcher Beweis erbracht wäre, wäre dies nicht genügend, um von einem ausreichenden Bemühen um
Erlangung einer zumutbaren Beschäftigung auszugehen.
Dabei lässt es der Senat im Hinblick auf das Schreiben der B. GmbH B. vom 10. Mai 2004 dahinstehen, ob der Kläger
tatsächlich bereit war, eine zumutbare Arbeitsentgeltminderung im Verhältnis zu seiner letzten Beschäftigung
hinzunehmen, oder ob die B. GmbH B. nicht akzeptable Gehaltsvorstellungen hatte.
Die vorgelegten Bewerbungsschreiben lassen zum einen erkennen, dass sich der Kläger ausschließlich um
Beschäftigungen bemühte, die seinem Berufsabschluss bzw. seiner letzten beruflichen Stellung entsprachen,
insbesondere auch nach Ablauf der ersten Zeit der Arbeitslosigkeit. Sein Bewerbungsschreiben vom 29. August 1995
bei der Hoch- und Tiefbau GmbH betrifft die Tätigkeit eines kaufmännischen Leiters. Sein Bewerbungsschreiben vom
20. September 1995 bei der Ritter Bau GmbH ist bezogen auf die Stelle eines Bauleiters auf der Grundlage der
Ausbildung zum Diplomingenieur. Bewerbungen um ab 01. Juli 1995 gleichfalls zumutbare Beschäftigungen auf der
nächst niedrigeren Qualifikationsstufe liegen weder vor, noch werden diese vom Kläger behauptet. Damit ist jedoch
der Beweis eines Bemühens um jede zumutbare Beschäftigung nicht erbracht.
Zum anderen belegen die vorgelegten Bewerbungsschreiben, dass der Kläger offensichtlich nur bereit war, eine
Beschäftigung in seinem unmittelbaren Wohnbereich aufzunehmen. Von den neun Bewerbungsschreiben betreffen
vier Unternehmen am Wohnort des Klägers (H. Bauregie GmbH, Malerei, Bau- und Gerüstbau GmbH, K. und P.
GmbH Baugesellschaft, B. Hausbau GmbH). Vier Bewerbungsschreiben beziehen sich auf Betriebe im Umkreis von
bis zu ca. 15 km vom Wohnort (B. GmbH H. in B., AGS Bau GmbH in H., Hoch- und Tiefbau GmbH in O. und R. Bau
GmbH in O.). Lediglich ein Bewerbungsschreiben (B. GmbH B.) betrifft ein Unternehmen außerhalb des unmittelbaren
Wohnbereiches, nämlich in B.
Damit ist ebenfalls nicht bewiesen, dass der Kläger bereit war und sich darum bemühte, eine geeignete Arbeitsstelle
innerhalb eines Umkreises mit einem zeitlichen Gesamtaufwand von bis zu insgesamt etwa 2 ½ Stunden zu erlangen.
Fehlt es jedoch mithin an der ernstlichen Bereitschaft, jede zumutbare Beschäftigung aufzunehmen und damit an der
subjektiven Verfügbarkeit, liegt Arbeitslosigkeit im Rechtssinne nicht vor. Jedoch ungeachtet dessen könnte mit den
o. g. Beweismitteln eine Arbeitslosigkeit auch für den Monat Oktober 1995 nicht bewiesen werden. Wie vom Kläger
selbst eingeräumt, unternahm er im Oktober 1995 schon keinerlei Versuche mehr, eine Arbeitsstelle zu erlangen.
Allein der Umstand, dass somit der Monat Oktober 1995 aus Rechtsgründen die Überbrückungszeit einer
Arbeitslosigkeit nicht erfüllt und wegen der daher vorhandenen "Lücke" ein nahtloser Anschluss an die
versicherungspflichtige Beschäftigung nicht gewahrt ist, steht der Vormerkung des Anrechnungszeittatbestandes der
Arbeitslosigkeit für die Zeit vom 11. Juli 1997 bis 31. Dezember 2002 entgegen.
Soweit der Kläger immer wieder darauf hinweist, er sei im Zeitraum vom 01. Januar 1995 bis 27. November 1995
arbeitslos gewesen, verkennt er den Rechtsbegriff der Arbeitslosigkeit. Hierfür genügt es gerade nicht, wovon er
offensichtlich ausgeht, im streitigen Zeitraum ohne Beschäftigung gewesen zu sein.
Andere Überbrückungszeiten (vgl. dazu Kasseler Kommentar, a.a.O., § 58 SGB VI Rdnr. 105) sind weder ersichtlich,
noch vom Kläger geltend gemacht. Allen Überbrückungszeiten ist, wie bereits oben dargelegt, gemein, dass während
ihrer Verwirklichung Pflichtbeiträge aus nicht zu vertretenden Gründen nicht gezahlt werden konnten und der jeweiligen
Überbrückungszeit selbst ein sozial adäquates und damit schutzwürdiges Verhalten des Versicherten zugrunde liegt
(so BSG, Urteil vom 01. Februar 2001 - B 13 RJ 37/00 R zur Überbrückungszeit der nicht erwerbsmäßigen Pflege).
Der Hinweis des Klägers auf die von ihm genannten Überbrückungszeiten, aus denen er schlussfolgert, bei ihm
müsse deswegen erst Recht eine Überbrückungszeit vorliegen, geht fehl. Er unterstellt nämlich hierbei, dass
Arbeitslosigkeit (im o. g. Rechtssinne) in dem streitigen Zeitraum vom 01. Januar 1995 bis 27. November 1995 (30.
Oktober 1995) vorlag. Dies ist jedoch aus Rechtsgründen nicht der Fall, soweit es den Monat Oktober 1995 betrifft,
und im Übrigen, also für die Zeit vom 01. Januar bis 30. September 1995, jedenfalls nicht bewiesen. Außer der vom
Kläger geltend gemachten Arbeitslosigkeit gibt es dem Grunde nach keinerlei Sachverhalt, der irgendeine andere
Überbrückungszeit begründen könnten. Nicht einmal der Kläger trägt insoweit etwas vor.
Schließlich gibt es auch keine Anhaltspunkte für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch.
Mit diesem von der Rechtsprechung entwickelten Anspruch wird ein auf sozialversicherungsrechtlichen Ausgleich
durch Vornahme einer Amtshandlung gerichteter Zustand hergestellt. Er setzt voraus, dass der in Anspruch
genommene Versicherungsträger eine gerade gegenüber dem Antragsteller bestehende Pflicht aus dem
Sozialrechtsverhältnis objektiv rechtswidrig nicht oder schlecht erfüllt hat und daraus ein sozialrechtlicher Nachteil
dem Antragsteller ursächlich entstanden ist. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch schafft kein neues Recht. Er
ermöglicht lediglich die Herstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger vornehmlich
seiner Beratungspflicht in vollem Umfang nachgekommen wäre (vgl. dazu umfassend Gagel in Sozialgerichtsbarkeit,
SGb - 2000, 517).
Die Beklagte hat keine Beratungspflicht verletzt. Der Kläger nahm erstmals über seine Prozessbevollmächtigte am
13. November 1995 wegen der Zahlung von freiwilligen Beiträgen Kontakt zur Beklagten auf. Selbst wenn dieser zum
damaligen Zeitpunkt der vorliegende Sachverhalt bekannt gewesen wäre, hätte sich jegliche Beratung dahingehend,
wie sich der Kläger verhalten muss, um den Tatbestand der Arbeitslosigkeit zu erfüllen, erübrigt, denn für Zeiträume in
der Vergangenheit war dies schlichtweg nicht mehr möglich.
Kommt mithin die Vormerkung des Anrechnungszeittatbestandes der Arbeitslosigkeit für die Zeit vom 11. Juli 1997
bis 31. Dezember 2002 nicht in Betracht, erfüllt der Kläger zugleich nicht die Voraussetzungen, um eine Altersrente
wegen Arbeitslosigkeit zu erhalten.
Nach § 237 Abs. 1 SGB VI in der hier anzuwendenden Fassung des Art. 4 Nr. 14 des Gesetzes vom 23. Dezember
2002 (BGBl I 2002, 4621) haben Versicherte Anspruch auf Altersrente, wenn sie
1. vor dem 01. Januar 1952 geboren sind,
2. das 60. Lebensjahr vollendet haben,
3. entweder
a) bei Beginn der Rente arbeitslos sind und nach Vollendung eines Lebensalters von 58 Jahren und 6 Monaten
insgesamt 52 Wochen arbeitslos waren oder Anpassungsgeld für entlassene Arbeitnehmer der Bergbaus bezogen
haben oder
b) die Arbeitszeit aufgrund von Altersteilzeit im Sinne der §§ 2 und 3 Abs. 1 Nr. 1 des Altersteilzeitgesetzes für
mindestens 24 Kalendermonate vermindert haben
4. in den letzten 10 Jahren vor Beginn der Rente 8 Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder
Tätigkeit haben, wobei sich der Zeitraum von 10 Jahren um Anrechnungszeiten und Zeiten des Bezuges einer Rente
aus eigener Versicherung, die nicht auch Pflichtbeitragszeiten aufgrund einer versicherten Beschäftigung oder
Tätigkeit sind, verlängert, und
5. die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt haben.
Anspruch auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit besteht nach § 237 Abs. 2 SGB VI auch für Versicherte, die während
der Arbeitslosigkeit von 52 Wochen nur deshalb der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung standen, weil sie nicht
bereit waren, jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen oder an zumutbaren beruflichen Bildungsmaßnahmen
teilzunehmen. Der Zeitraum von 10 Jahren, in dem 8 Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder
Tätigkeit vorhanden sein müssen, verlängert sich auch u. a. um solche Arbeitslosigkeitszeiten.
§ 237 Abs. 2 SGB VI findet vorliegend keine Anwendung, da er an § 105 a AFG (jetzt § 428 SGB III) anknüpft (vgl.
Kasseler Kommentar, a.a.O., § 237 SGB VI Rdnr. 30).
Der Kläger erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 237 Abs. 1 Nr. 4 SGB VI.
Im maßgebenden 10-Jahres-Zeitraum vom 01. März 1994 bis 29. Februar 2004 sind nach den Bescheiden vom 30.
Juli 2002 und 20. März 2003 nur 31 Monate Pflichtbeitragszeiten, nämlich vom 01. März 1994 bis 31. Dezember 1994
und vom 28. November 1995 bis 10. Juli 1997, vorhanden.
Dieser 10-Jahres-Zeitraum kann nicht verlängert werden, da insbesondere für die Zeit vom 11. Juli 1997 bis 31.
Dezember 2002 keine Anrechnungszeiten, insbesondere wegen Arbeitslosigkeit, aus den o. g. Gründen vorhanden
sind.
Der Kläger weist zwar zutreffend darauf hin, dass arbeitslos im Sinne des § 237 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a SGB VI
auch derjenige ist, der nicht bei einem deutschen Arbeitsamt (einer deutschen Arbeitsagentur) arbeitslos gemeldet
war. Der Kläger erfüllt auch wohl die Voraussetzung dieser Vorschrift, denn vom 28. November 1995 bis 31.
Dezember 2002 und sehr wahrscheinlich auch darüber hinaus bis zum 29. Februar 2004 war er sogar bei einem
deutschen Arbeitsamt (einer deutschen Arbeitsagentur) arbeitslos gemeldet, so dass er nach Vollendung des
Lebensalters von 58 Jahren und 6 Monaten insgesamt 52 Wochen arbeitslos gewesen sein dürfte. Der Anspruch
scheitert jedoch, wie dargelegt, wegen § 237 Abs. 1 Nr. 4 SGB VI, da es wegen der fehlenden bzw. nicht bewiesenen
Arbeitslosigkeit im Zeitraum vom 01. Januar 1995 bis 31. Oktober 1995 an einer Anrechnungszeit der Arbeitslosigkeit
im Zeitraum vom 11. Juli 1997 bis 31. Dezember 2002 mangelt.
Die Berufung des Klägers muss daher erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 SGG und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG) nicht vorliegen.