Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 29.04.2008
LSG Berlin und Brandenburg: aufnahme einer erwerbstätigkeit, aufenthalt, ausländer, arbeitssuche, unionsbürger, rumänien, herbst, leistungsanspruch, krankenkasse, sozialhilfe
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg
Beschluss vom 29.04.2008 (rechtskräftig)
Sozialgericht Berlin S 99 AS 2131/08 ER
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg L 5 B 297/08 AS ER
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 25. Januar 2008 wird
zurückgewiesen. Kosten sind auch für das Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten.
Gründe:
I. Die Beteiligten streiten in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um die Gewährung von Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB II) für die Zeit ab 2. April
2007.
Der 1944 geborene Antragsteller ist rumänischer Staatsangehöriger. Er wohnt laut Untermietvertrag vom 5. April 2007
nunmehr unter der oben angegebenen Anschrift und hat bisher keine versicherungspflichtigen Beschäftigungen in
Deutschland ausgeübt. Er lebt nach eigenen Angaben von Gelegenheitsjobs und Spenden und hat vorher in Rumänien
als Straßenmusiker seinen Lebensunterhalt verdient. Am 2. April 2007 beantragte er Leistungen nach dem SGB II und
legte in diesem Zusammenhang eine Bescheinigung nach § 5 FreizügigkeitsG/EU des Landesamtes für Bürger- und
Ordnungsangelegenheiten/Ausländerbehörde vom 5. Juni 2007 vor, wonach er seit dem 22. März 2007 hier gemeldet
und als EU-Staatsangehöriger aufenthaltsberechtigt sei. Zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei eine Arbeitserlaubnis
oder Arbeitsberechtigung/EU erforderlich.
Mit Bescheid vom 17. Juli 2007 lehnte der Antragsgegner den Antrag ab mit der Begründung, die Tatsache, dass der
Antragsteller sich als EU-Staatsangehöriger im Rahmen der Freizügigkeitsregelungen hier aufhalten könne, begründe
erst nach mindestens fünf Jahren einen gewöhnlichen Aufenthalt, der zwingende Voraussetzung für die
Inanspruchnahme von Leistungen sei. Daraufhin trug der Antragsteller mit seinem Widerspruch vor, er sei ein so
genannter "Altfall", da er bereits seit reichlich zehn Jahren hier sei. Hierzu legte er eine Bescheinigung der Frau A I
vor, wonach er in deren Wohnung K in B von 1996 bis 2001 ohne Unterbrechung gewohnt und gelebt habe. Der
Antragsgegner wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2008 zurück. Es sei nicht davon
auszugehen, dass sich der Antragsteller unmittelbar vor der Antragstellung auf Arbeitslosengeld II seit fünf Jahren
ständig rechtmäßig hier aufgehalten habe. Nachweise hierfür lägen nicht vor. Vielmehr habe der Antragsteller sowohl
gegenüber der Krankenkasse AOK als auch in seinem Antrag auf Arbeitslosengeld II angegeben, dass er vorher als
Straßenmusiker in Rumänien gearbeitet bzw. Sozialhilfe bezogen habe.
Den am 14. Januar 2008 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsgegner im
Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet werden soll, umgehend Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhaltes ab dem 2. April 2007 fortlaufend zu gewähren, hat das Sozialgericht mit Beschluss vom 25. Januar
2008 abgelehnt. Es hat zur Begründung unter anderem ausgeführt, der Antragsteller habe nicht nachzuweisen
vermocht, dass er sich tatsächlich seit 1991 fortlaufend im Geltungsbereich des Gesetzes aufhalte. Somit ergebe
sich sein Aufenthaltsrecht allein aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügigkeitsG/EU, wonach insbesondere Unionsbürger, die
sich als Arbeitnehmer zur Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung im Mitgliedstaat aufhalten wollten, ein Recht auf
Einreise und Aufenthalt hätten. Insofern bestimme aber § 7 Abs. 1 SGB II (sowohl in der zum 1. Januar 2007 als auch
in der zum 28. August 2007 in Kraft getretenen Fassung), dass Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem
Zweck der Arbeitssuche ergebe, keinen Leistungsanspruch nach dem SGB II hätten.
Hiergegen richtet sich die von dem Antragsteller am 1. Februar 2008 eingelegte Beschwerde. Ergänzend trägt er vor,
dass er von 2001 bis Herbst 2007 wechselweise bei einer Frau H und ihren Kindern gewohnt habe.
II.
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 25. Januar 2008 ist gemäß
§§ 172 Abs. 1 und 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig, jedoch nicht begründet. Das Sozialgericht hat seinen
Antrag, ihm Leistungen nach dem SGB II für die Zeit ab 2. April 2007 fortlaufend zu gewähren, zu Recht abgewiesen.
Nach § 86b Abs. 2 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein
streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig
erscheint. Dies setzt voraus, dass sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht
werden.
Für die Zeit bis zur Antragstellung bei Gericht fehlt es insbesondere an einem Anordnungsgrund, das heißt an einem
Eilbedürfnis für die begehrte Entscheidung, denn ein Eilbedürfnis kann in aller Regel nur für eine gegenwärtige
Notlage, nicht aber für Zeiten in der Vergangenheit bejaht werden. Für die Zeit ab Antragstellung bei Gericht, das heißt
ab 14. Januar 2008 fehlt es dagegen an einem Anordnungsanspruch, denn es kann nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Antragsgegner im Klageverfahren dazu verpflichtet werden
könnte, dem Antragsteller Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren.
Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung erhalten diejenigen Personen Leistungen
nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a
noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind sowie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der
Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Hilfebedürftige). Erwerbsfähig im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB
II können dabei nach § 8 Abs. 2 SGB II nur diejenigen sein, denen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder
erlaubt werden könnte. Ausgenommen vom Leistungsbezug sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II - Ausländer, die
weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch aufgrund des § 2 Abs. 3 des
FreizügigkeitsG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr. 1) sowie -
Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt (Nr. 2).
Gemessen an diesen Vorschriften hat der Antragsteller, der als Rumäne Ausländer im Sinne des Gesetzes ist, keinen
Leistungsanspruch.
Zu Recht ist das Sozialgericht Berlin davon ausgegangen, dass der Antragsteller einen rechtmäßigen Aufenthalt im
Geltungsbereich des Gesetzes seit 1991 nicht glaubhaft gemacht hat. Hierfür reicht weder die Bescheinigung der A I
vom 30. Juli 2007 aus, wonach er von 1996 bis 2001 bei ihr gewohnt und gelebt haben will, noch die Behauptung des
Antragstellers, dass er von 2001 bis zum Herbst 2007 bei der Familie H gelebt habe. Dies gilt insbesondere deshalb,
weil der Antragsteller selbst sich offenbar erstmals am 22. März 2007 polizeilich gemeldet und erstmals danach eine
Bescheinigung der Ausländerbehörde nach § 5 FreizügigkeitsG/EU vom 05. Juni 2007 vorgelegt hat. In der
Mitgliedschaftserklärung für die von ihm gewählte Krankenkasse AOK Berlin hat der Kläger unter dem 2. April 2007 im
Übrigen erklärt, er habe in den letzten 18 Monaten in Rumänien von der Sozialhilfe gelebt; auch gegenüber dem
Antragsgegner hat der Antragsteller am 12. April 2007 erklärt, er habe in den vergangenen Monaten in Rumänien (als
Straßenmusiker) gelebt. Nach alledem geht der Senat bei vorläufiger Prüfung davon aus, dass der Antragsteller sich
erst seit dem 22. März 2007 fortlaufend rechtmäßig hier aufhält. Der Antragsteller verfügt zwar für die Zeit danach
über eine Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 FreizügigkeitsG/EU, jedoch haben auch Unionsbürger kein
voraussetzungsloses Aufenthaltsrecht in den anderen Mitgliedsstaaten. Primär sehen Artikel 6 und 14 Abs. 1 der
Richtlinien 2004/38/EG ein allein an den Status als Unionsbürger anknüpfendes Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet
eines anderen Mitgliedstaates nur für den Zeitraum von bis zu drei Monaten vor und dies auch nur mit der
Einschränkung, dass die Unionsbürger die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates nicht unangemessen in
Anspruch nehmen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II sind Leistungsansprüche nach dem SGB II für die ersten drei
Monate des Aufenthalts in der Bundesrepublik ausgeschlossen. Ab dem vierten Monat des Aufenthalts in der
Bundesrepublik besteht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügigkeitsG/EU ausschließlich ein Aufenthaltsrecht als
Arbeitsuchender und daher ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Erst wenn sich der
Hilfebedürftige seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ist er gemäß § 4a Abs. 1
FreizügigkeitsG/EU freizügigkeitsberechtigt; das Aufenthaltsrecht basiert dann nicht mehr allein auf der Arbeitssuche,
sodass der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht einschlägig ist (vgl. Schumacher in
Oestreicher, SGB XII/SGB II, § 7 SGB II Rdnr. 11). Ein solcher Fall liegt hier nach vorläufiger Prüfung nicht vor, denn
der Antragsteller hat – wie dargelegt - nicht glaubhaft gemacht, dass er sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im
Bundesgebiet aufhält.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG analog.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).