Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 22.01.2007

LSG Berlin-Brandenburg: arbeitsentgelt, öffentlich, metallverarbeitender betrieb, krankenversicherung, berufsausbildung, tarifvertrag, arbeitsförderung, versicherungspflicht, ausführung, beweislast

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg 1.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 1 KR 241/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 14 SGB 4, § 22 Abs 1 SGB 4, §

28p Abs 1 S 1 SGB 4, § 4 TVG, §

5 TVG

Sozialversicherung - Zeitpunkt des Entstehens des öffentlich-

rechtlichen Beitragsanspruchs - nachträgliches Entfallen eines

Arbeitsentgeltanspruches aufgrund tariflicher Ausschlussklausel

- Geltung von Tarifverträgen in Mischbetrieben (hier:

Gebäudereinigung)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom

22. Januar 2007 geändert.

Der Bescheid der Beklagten vom 8. Dezember 2003 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 24. Juni 2004 wird aufgehoben, soweit er die Beigeladene

zu 1) betrifft.

Die Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge mit Ausnahme der Kosten der

Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Nachforderungen von Gesamtbeiträgen zur

Sozialversicherung wegen der Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) in ihrem Betrieb

aufgrund eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages für den Zeitraum vom 1.

Januar 1999 bis 31. Dezember 2002.

Die Klägerin betreibt unter der Bezeichnung „Gebäudemanagement“ eine Firma, als

deren Geschäftszweck sie „- Hauswartung, - Glas- und Gebäudereinigung, -

Grünanlagenpflege, - Schnee- und Eisbeseitigung, - Straßen- und Großflächenreinigung,

- Sicherheitsdienste“ angibt. Sie ist bei der Handwerksinnung Berlin in die

Handwerksrolle als Gebäudereinigerbetrieb eingetragen. Die Prüf- und Beratungsstelle

für Dienstleistung und Gebäudemanagement Berlin hat schriftlich mitgeteilt, dass die

Klägerin dort als Gebäudereinigerbetrieb registriert sei und Mitgliedsbeiträge zahle.

Die Beklagte führte vom 19. Juni 2003 bis zum 24. Juni 2003 bei der Klägerin eine

Betriebsprüfung über den streitigen Zeitraum durch. Dabei stellte sie fest, dass

Gesamtsozialversicherungsbeiträge nicht aus den Entgelten gezahlt wurden, die sich

aus den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen für das

Gebäudereinigerhandwerk in B ergaben, sondern aus niedrigeren Entgelten. Für die

Beigeladene zu 1) ergab sich eine Nachforderung in Höhe von 549,39 €, deren Höhe sich

aus den Berechnungen im Verwaltungsvorgang der Beklagte ergibt und die unstreitig ist.

Mit Bescheid vom 8. Dezember 2003 forderte die Beklagte von der Klägerin insgesamt

für 35 Arbeitnehmer 29.546,13 €, für die Beigeladene zu 1) 549,36 €.

Nachdem der dagegen am 11. Januar 2004 erhobene Widerspruch bis dahin nicht

begründet worden war, wies ihn die Beklagte mit Bescheid vom 24. Juni 2004 zurück.

Hiergegen hat sich die am 29. Juli 2004 beim Sozialgericht Berlin erhobene Klage

gerichtet, mit der die Klägerin vorgetragen hat, der Tarifvertrag für das

Gebäudereinigerhandwerk finde auf ihren Betrieb keine Anwendung. Angaben zur

Tätigkeit des Betriebes hat sie nicht gemacht, es sei Aufgabe der Beklagten

nachzuweisen, dass sie überwiegend Gebäudereinigungstätigkeiten verrichte.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, aus den Feststellungen im Prüfverfahren und

dem gesamten Auftreten der Klägerin nach außen ergebe sich, dass diese überwiegend

mit Gebäudereinigung beschäftigt sei.

Mit Gerichtsbescheid vom 22. Januar 2007 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen

und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, alle vorhandenen Hinweise sprächen

dafür, dass die Klägerin ein Gewerbe im Bereich der Gebäudereinigung betreibe, so dass

die entsprechenden allgemeinverbindlichen Tarifverträge Anwendung fänden. Dies

schlösse zwar nicht aus, dass sie auch andere Tätigkeiten ausübe, es hätte jedoch ihr

oblegen, substantiiert darzulegen, ob und gegebenenfalls wie diese Tätigkeiten

überwögen.

Gegen diesen ihrem Prozessbevollmächtigten am 19. Februar 2007 zugestellten

Gerichtsbescheid richtet sich die Berufung der Klägerin vom 19. März 2007. Es hätte

nach der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten oblegen, die sachlichen

Voraussetzungen eines Entgeltanspruches darzulegen und zu beweisen.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 22. Januar 2007 zu ändern und

den Bescheid der Beklagten vom 8. Dezember 2003 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides vom 24. Juni 2004 soweit er die Beigeladene zu 1) betrifft,

aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält den angefochtenen Gerichtsbescheid für zutreffend.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21. November 2008 ist der Beklagten unter

Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - BAG - zur tarifvertraglichen

Einordnung von Mischbetrieben Gelegenheit gegeben worden, darzulegen, dass die

Arbeitszeit der Arbeitnehmer der Klägerin im streitigen Zeitraum überwiegend durch

Tätigkeiten des Gebäudereinigerhandwerks in Anspruch genommen wurde. Die Beklagte

hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe nachzuweisen, dass dies nicht der Fall

sei.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die

Gerichtsakten sowie auf die Verwaltungsvorgänge der Beklagten zu dem streitigen Prüf-

und Nachforderungsvorgang verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung

gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Der Bescheid vom 8. Dezember 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom

24. Juni 2004 ist rechtswidrig. Die Klägerin schuldet keine

Gesamtsozialversicherungsbeiträge nach dem Tariflohn für die Beigeladene zu 1).

Nach § 28 p Abs. 1 Satz 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den

Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem

Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag

entstehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der

Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28 a SGB IV) mindestens alle vier Jahre. Die

Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur

Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung

sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide

gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28 h Abs. 2 SGB IV sowie § 93 SGB IV i.

V. m. § 89 Abs. 5 SGB X nicht (§ 28 b Abs. 1 Satz 5 SGB IV).

Nach § 28 d Sätze 1 und 2 SGB IV werden als Gesamtsozialversicherungsbeitrag die

Beiträge in der Kranken- oder Rentenversicherung für einen kraft Gesetzes versicherten

Beschäftigten oder Hausgewerbetreibenden sowie der Beitrag aus Arbeitsentgelt aus

einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem Recht der Arbeitsförderung

gezahlt. Dies gilt auch für den Beitrag zur Pflegeversicherung für einen in der

Krankenversicherung kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten. Nach § 28 e Abs. 1 Satz

1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen.

In der Krankenversicherung sind nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V Arbeiter, Angestellte und

zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind,

versicherungspflichtig. In der Rentenversicherung sind nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI u. a.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind,

versicherungspflichtig. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III sind nach dem Recht der

Arbeitsförderung Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung

beschäftigt sind (versicherungspflichtige Beschäftigung) versicherungspflichtig. In der

sozialen Pflegeversicherung sind nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 erster

Halbsatz SGB XI die versicherungspflichtigen Mitglieder der gesetzlichen

Krankenversicherung versicherungspflichtig. Dies sind Arbeiter, Angestellte und zu ihrer

Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind.

Hinsichtlich der beitragspflichtigen Einnahmen als Beitragsbemessungsgrundlage

bestimmen die besonderen Regelungen des Sozialgesetzbuchs Folgendes: In der

Krankenversicherung wird nach § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V der Beitragsbemessung

bei versicherungspflichtig Beschäftigten das Arbeitsentgelt aus einer

versicherungspflichtigen Beschäftigung zugrunde gelegt. In der Rentenversicherung sind

die beitragspflichtigen Einnahmen Beitragsbemessungsgrundlage für

Versicherungspflichtige (§ 161 Abs. 1 SGB VI), wobei nach § 162 Nr. 1 SGB VI

beitragspflichtige Einnahmen bei Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt werden,

das Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung, jedoch bei Personen,

die zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt werden, mindestens 1 v. H. der Bezugsgröße

sind. Nach dem Recht der Arbeitsförderung sind die beitragspflichtigen Einnahmen

Beitragsbemessungsgrundlage (§ 341 Abs. 3 Satz 1 SGB III), wobei nach § 342 SGB III

beitragspflichtige Einnahme bei Personen, die beschäftigt sind, das Arbeitsentgelt, bei

Personen, die zur Berufsausbildung beschäftigt sind, jedoch mindestens ein

Arbeitsentgelt in Höhe von einem Prozent der Bezugsgröße ist. In der sozialen

Pflegeversicherung gelten nach § 57 Abs. 1 SGB XI bei Mitgliedern der Pflegekasse, die in

der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig sind, für die

Beitragsbemessung unter anderem der bereits genannte § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB

Die genannten Vorschriften knüpfen alle am Begriff des Arbeitsentgeltes an. Nach § 14

Abs. 1 Satz 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus

einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht,

unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie

unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.

Nach § 22 Abs. 1 SGB IV entstehen die Beitragsansprüche der Versicherungsträger,

sobald ihre im Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen

vorliegen. Nach § 23 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SGB IV werden laufende Beiträge, die

geschuldet werden, entsprechend den Regelungen der Satzung der Kranken- und

Pflegekasse fällig. Beiträge, die nach dem Arbeitsentgelt oder dem Arbeitseinkommen

zu bemessen sind, werden spätestens am 15. des Monats fällig, der dem Monat folgt, in

dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der das Arbeitsentgelt oder

Arbeitseinkommen erzielt wird, ausgeübt worden ist oder als ausgeübt gilt (zum

Geltungsbereich des SGB IV vgl. § 1 Abs. 1 SGB IV).

Diese Vorschriften regeln als öffentlich-rechtliche Normen, wann und in welcher Höhe

eine Beitragsforderung kraft Gesetzes entsteht. Da das Arbeitsentgelt Voraussetzung

für das Entstehen der Beiträge ist, findet zwar insoweit eine Anknüpfung am Arbeitsrecht

statt. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgelt (Vergütung) ist hinsichtlich seiner

Entstehung (§ 611 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) zivilrechtlich geregelt, wobei

er hinsichtlich der Höhe auch tarifvertragsrechtlich, ggf. über eine

Allgemeinverbindlichkeitserklärung beeinflusst wird (§ 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, Abs. 4 und

§ 5 Abs. 1, Abs. 4 Tarifvertragsgesetz - TVG -). Ist der Anspruch des Arbeitnehmers auf

Arbeitsentgelt jedoch einmal entstanden, ist zugleich auch der öffentlich-rechtliche

Beitragsanspruch begründet worden. Dieser öffentlich-rechtliche Beitragsanspruch

unterliegt nicht der Disposition der Arbeitsvertragsparteien, sondern bestimmt sich

hinsichtlich des Erlöschens, der Verwirkung oder der Verjährung ausschließlich nach

öffentlich-rechtlichen Regelungen. Deswegen ist es für diesen öffentlich-rechtlichen

Beitragsanspruch ohne Belang, was nach seiner Entstehung aus dem davon zu

unterscheidenden arbeitsvertraglichen (zivilrechtlichen) Anspruch auf Arbeitsentgelt

wird. Die Parteien von Arbeitsverträgen und die Tarifpartner haben es zwar in der Hand,

durch Vereinbarung von Entgelt und seiner Höhe den Eintritt der öffentlich-rechtlichen

Versicherungs- und Beitragspflicht aufgrund eines entgeltlichen

Beschäftigungsverhältnisses mit entsprechenden Beitragsforderungen auszulösen. Ist

dieses jedoch einmal geschehen, so können sie das Versicherungsverhältnis in seiner

öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung durch ein späteres Verhalten für die Vergangenheit

nicht mehr beeinflussen, sondern seine Änderung lediglich für die Zukunft nach

Maßgabe einer neuen Entgeltvereinbarung oder Entgeltzahlung bewirken. So führt die

Vereinbarung einer rückwirkenden Lohnerhöhung nicht dazu, dass schon in der

Vergangenheit auch ein höherer Beitragsanspruch entstanden ist. Entsprechend bringt

eine rückwirkende Verringerung des Arbeitsentgelts eine einmal entstandene

Beitragsforderung nicht zum Erlöschen. Ebenso ist es auf einen in der Vergangenheit

entstandenen Beitragsanspruch ohne Einfluss, wenn der entstandene

Arbeitsentgeltanspruch später entfällt, weil der Arbeitnehmer ihn nicht rechtzeitig

gegenüber seinem Arbeitgeber geltend gemacht hat und eine tarifliche

Ausschlussklausel eingreift (vgl. BSG, Urteil vom 30. August 1994 - 12 RK 59/92 -;

abgedruckt in SozR 3-2200 § 385 Nr. 5 und BSGE 75, 61).

Die Ansicht der Klägerin, die arbeits- bzw. tarifvertraglichen Regelungen über Verjährung

entfalteten in sozialrechtlicher Hinsicht Wirkung, geht somit fehl, weil sie nicht zwischen

dem arbeitsrechtlichen (zivilrechtlichen) Anspruch auf Arbeitsentgelt einerseits und dem

öffentlich-rechtlichen Beitragsanspruch andererseits unterscheidet.

Für die Feststellung der Beitragshöhe gilt das Entstehungsprinzip. Auf den Zufluss

kommt es nur an, soweit über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische

Zahlungen zugewendet oder geleistet werden (BSG, Urteile vom 14. Juli 2004 - B 12 KR

7/04 R - und - B 12 KR 1/04 R -).

Das Zuflussprinzip trägt dem Schutzzweck der Sozialversicherung nicht hinreichend

Rechnung. Für den Beginn der Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt und der

Versicherungsverhältnisse kommt es nicht darauf an, ob und wann der Arbeitgeber das

mit dem Arbeitnehmer vereinbarte Arbeitsentgelt tatsächlich zahlt und dieses dem

Arbeitnehmer zufließt. Anderenfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, durch

verzögerte oder verkürzte Zahlung des Arbeitsentgelts über den Versicherungsschutz

des Arbeitnehmers zu verfügen. Ob ein bestimmter Arbeitnehmer in seiner

Beschäftigung der Versicherungspflicht unterliegt, muss bereits bei Aufnahme der

Beschäftigung und auch danach zu jeder Zeit mit hinreichender Sicherheit festgestellt

werden können. Diese zum Schutz der Beschäftigten erforderliche Rechtssicherheit ist

nur gewährleistet, wenn bei der Frage, ob das Arbeitsentgelt die Geringfügigkeitsgrenze

übersteigt oder die Versicherungspflichtgrenze (Jahresarbeitsentgeltgrenze) in der

Krankenversicherung überschritten wird, auf das einzelvertraglich oder tariflich

zustehende Arbeitsentgelt abgestellt wird (BSG, Urteile vom 14. Juli 2004 - B 12 KR 7/04

R - und - B 12 KR 1/04 R -). Dementsprechend kann nichts anderes gelten, wenn es auf

der Grundlage eines so festgestellten Versicherungsverhältnisses um die Festsetzung

der Höhe der Beiträge geht. Da sowohl die Versicherungspflicht als auch die

Beitragshöhe vom maßgeblichen Arbeitsentgelt abhängig ist und es nur einen

einheitlichen Begriff des Arbeitsentgeltes gibt, kommt eine unterschiedliche Auslegung

nicht in Betracht. Für die Feststellung der Versicherungspflicht und der Beitragshöhe gilt

gleichermaßen das Entstehungsprinzip (BSG, Urteile vom 14. Juli 2004 - B 12 KR 7/04 R -

und - B 12 KR 1/04 R -).

Die Lohntarifverträge für das Gebäudereinigerhandwerk im Lande Berlin, sind unstreitig

für den streitigen Zeitraum für allgemeinverbindlich erklärt worden waren. Eine solche

Allgemeinverbindlichkeitserklärung gemäß § 5 TVG ist auch nicht verfassungswidrig

(BVerfGE 44, 322, 351 - 353).

Die Allgemeinverbindlicherklärung entfaltet mithin für Betriebe des

Gebäudereinigerhandwerks in Berlin Wirksamkeit.

Es kann allerdings nicht mehr festgestellt werden, ob es sich bei dem Betrieb der

Klägerin im streitigen Zeitraum um einen solchen des Gebäudereinigerhandwerks

gehandelt hat und die Beweislast hierfür trägt die Beklagte, die zum einen aus der von

ihr angenommen Zugehörigkeit einen rechtlichen Vorteil, nämlich Beitragseinnahmen,

ziehen will und es zum anderen während der Betriebsprüfung verabsäumt hat, insoweit

die notwendigen tatsächlichen Feststellungen zu treffen.

Nach § 1 des Lohntarifvertrages fallen fachlich unter diesen Tarifvertrag alle Betriebe, die

Tätigkeiten aus dem Berufsbild der Gebäudereiniger ausüben. Dazu zählen:

1. Reinigung und Nachbehandlung von Außenflächen an Gebäuden, Bauwerken und

Denkmälern;

2. Reinigung, Oberflächenbehandlung und Pflege von Boden-, Decken- und

Wandflächen, Verglasungen, Beleuchtungskörpern, haus-technischen, sanitären und

klimatechnischen Anlagen sowie von Gegenständen der Raumausstattung;

3. Reinigung und Nachbehandlung von Licht- und Wetterschutzanlagen;

4. Reinigung von Sportstätten, Ausstellungsflächen, Verkehrsanlagen,

Außenbeleuchtungen, Verkehrsmitteln, Verkehrsschildern;

5. antimikrobielle sowie antistatische Ausrüstung von Gegenständen der

Raumausstattung;

6. Ausführung von Arbeiten der Raumhygiene und Flächenbehandlung mit

keimtötenden Mitteln;

7. Ausführung von Vakuum-Entstaubungen;

8. Ausführung von Schnee- und Eisbeseitigung;

9. Reinigung von Gartenanlagen.

Vergleicht man diese Tätigkeiten mit dem äußeren Auftreten der Klägerin, so können

dem zwar durchaus Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass Tätigkeiten, die im

Tarifvertrag als solche des Gebäudereinigerhandwerks aufgelistet sind, dem Betrieb das

Gepräge geben.

Allerdings kommt es darauf nicht wesentlich an. Nach der Rechtssprechung des BAG,

der sich der Senat anschließt, kommt es bei der Prüfung der Geltung von Mischbetrieben

entscheidend darauf an, mit welchen Aufgaben die Arbeitnehmer des Betriebes

überwiegend beschäftigt waren (BAGE 56, 357, Leitsatz 1 Satz 1). Wirtschaftliche

Gesichtspunkte sowie handels- und gewerberechtliche Kriterien sind dagegen

grundsätzlich unbeachtlich und können lediglich ergänzend und zur Bestätigung mit

herangezogen werden.

Die Betriebe fallen, soweit von ihnen oder in ihnen Gebäudereinigungsleistungen

überwiegend erbracht werden, als Ganzes unter diesen Tarifvertrag. Der Betrieb der

Klägerin, der unstreitig nicht nur Gebäudereinigerarbeiten erbringt, ist ein so genannter

Mischbetrieb, der nach den vom BAG entwickelten Maßgaben in Bezug auf die

Anwendbarkeit von Tarifverträgen zu beurteilen ist.

Demgemäß ist ohne tragende Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte entscheidend

darauf abzustellen, ob die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer der Klägerin von

1999 bis 2002 mit Tätigkeiten des Gebäudereinigerhandwerks ausgefüllt war (BAG vom

25. November 1987 - 4 AZR 361/87 - zitiert nach juris, Rdnr. 21).

Derartige Feststellungen hat die Beklagte während der Betriebsprüfung nicht getroffen

sondern lediglich auf das äußere Erscheinungsbild der Beklagten abgestellt und aus

diesem auf einen „Haupterwerbszweck“ in der Gebäudereinigung geschlossen, der

maßgeblich sei. Diese Auffassung jedoch ist, wie dargelegt, rechtsirrig. Es ist nicht auf

einen sog. Haupterwerbszweck sondern auf die geleistete Arbeitszeit abzustellen;

andernfalls wäre etwa der Automobilhersteller Porsche, der den Schwerpunkt von

Umsatz und Gewinn in den letzten Jahren nicht im Automobilbau sondern in

Finanzgeschäften hatte, kein metallverarbeitender Betrieb, obwohl die Arbeitskraft dort

nach wie vor überwiegend im Kraftfahrzeugbau erbracht wird.

Die von der Beklagten bei der Betriebprüfung und im Verwaltungs- und

Gerichtsverfahren nicht dargelegten Voraussetzungen für die Einbeziehung der Klägerin

in den Geltungsbereich des streitigen Tarifvertrages kann der Senat jetzt nicht mehr

nachholen. Die von der Beklagten eingebrachten Beweisanregungen sind nicht geeignet,

deren fehlende Feststellungen nach zu holen. Zum einen lässt sich den Rechnungen der

Klägerin für deren Kunden nicht entnehmen, welche Arbeitszeit den jeweiligen

Leistungen zugrunde gelegen hat, zum anderen hat die Klägerin vorgetragen, derartige

Unterlagen nicht mehr zu besitzen. Dies ist nicht zu widerlegen und schon deshalb in

Übereinstimmung mit der Lebenserfahrung, weil die Aufbewahrungsfristen abgelaufen

sind. Auch die von der Beklagten angeregte Vernehmung einzelner Arbeitnehmer ist

kein geeignetes Beweismittel, da lediglich durch die Vernehmung aller oder doch fast

aller Arbeitnehmer aus den Jahren 1999 bis 2002 festgestellt werden könnte, womit

damals die Arbeitszeit aller Arbeitnehmer der Klägerin überwiegend ausgefüllt war. Dies

aber ist schon wegen der Fluktuation, gerade im gewerblichen Bereich, nicht mehr

möglich.

Im Übrigen hat offensichtlich auch die Beklagte selbst bei einer erneuten

Betriebsprüfung im Zeitraum vom 7. - 8. März 2007, die sich auf den Zeitraum vom 1.

Januar 2003 bis 31. Dezember 2006 bezog, keine Anhaltspunkte gefunden, die die

angefochtenen Bescheide stützen könnten, denn in dem in der mündlichen Verhandlung

vom Bevollmächtigen der Klägerin überreichten Bescheid vom 13. März 2007 findet sich

kein Hinweis auf die tarifrechtliche Problematik.

Ist aber der Beweis dafür, dass die Voraussetzungen für die Einbeziehung des Betriebes

der Klägerin in den Geltungsbereich des Tarifvertrages für das Gebäudereinigerhandwerk

nicht mehr möglich, gelten die Regeln der objektiven Beweislast. Nach diesen jedoch ist

die Beklagte beweispflichtig, die aus dem Vorliegen dieser von ihr behaupteten Tatsache

einen rechtlichen Vorteil zöge (vgl. BSGE 43, 110 m. w. N.).

Der Berufung war somit stattzugeben.

Die Kostentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) i. V. m. §

154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und entspricht dem Ergebnis des

Verfahrens.

Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten. Die Beigeladenen, die öffentlich-

rechtliche Körperschaften sind, können solche nicht geltend machen (§ 193 Abs. 4 SGG),

und die Beigeladene zu 1) hat keine Anträge gestellt. Sie hat damit weder gegenüber

der Klägerin noch gegenüber der Beklagten obsiegt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1

und 2 SGG) nicht vorliegen.

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes (Streitwert) beruht auf § 72 Nr. 1

zweiter Halbsatz, § 52 Abs. 3, § 43 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG).

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