Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 13.03.2017

LSG Berlin-Brandenburg: erste hilfe, leistungserbringer, behandlungsbedürftigkeit, krankenkasse, echte rückwirkung, wirtschaftliche leistungsfähigkeit, ärztliche untersuchung, aufschiebende wirkung

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg 7.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 7 KA 58/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Leitsatz

Der Zweck des Zurückbehaltungsrechts nach § 18 Abs. 7a Satz 1 BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 7a

Satz 1 EKV liegt aus-schließlich in der Sicherung eines Schadensersatzanspruchs der

Krankenkassen gegenüber dem als Einzugsstelle fungierenden Vertragsarzt (bzw. hier:

Krankenhausträger). Diesen Sicherungszweck muss die von einer Kassenärztlichen

Vereinigung zu treffende Ermessensentscheidung über die Zurückbehaltung von Honorar

berücksichtigen.

Tenor

Auf die Berufungen der Klägerin werden die Urteile des Sozialgerichts

Berlin vom 3. Dezember 2008 aufgehoben; die Bescheide der Beklagten

über die Zurückbehaltung von Honorar für die Quartale I bis IV/2005 in der

Fassung des Teilabhilfebescheides vom 24. Mai 2006 sowie der

Widerspruchsbescheide vom 13. Juni 2006 und 26. September 2006 werden

aufgehoben; die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 119.540,00 Euro

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt als Krankenhauskonzern in B. u.a. das Klinikum am U., das in einer

Rettungsstelle Erste-Hilfe-Leistungen erbringt. Die Beteiligten streiten um die

Zurückbehaltung von Honorar in Höhe von ursprünglich 125.380,- Euro und nun noch

119.540,- Euro für die Quartale I bis IV/2005 wegen der Nichteinbehaltung der Zuzahlung

nach § 28 Abs. 4 SGB V („Praxisgebühr“).

Mit undatierten Bescheiden für die Quartale I/2005 bis IV/2005, die der Klägerin mit

Schreiben vom 13. Oktober 2005, 24. Januar 2006, 22. März 2006 und 21. Juni 2006

zugegangen sind, modifiziert durch einen Teilabhilfebescheid vom 24. Mai 2006, hielt die

Beklagte Honorar in Höhe von insgesamt 125.380,- Euro für nicht erhobene

Zuzahlungen zurück; im Einzelnen:

Mit ihren hiergegen jeweils erhobenen Widersprüchen machte die Klägerin geltend, das

Inkassorisiko für den Erhalt der Praxisgebühr dürfe nicht den Erste-Hilfe-Stellen der

Krankenhäuser aufgebürdet werden. Eine schuldhafte Pflichtverletzung liege nicht vor,

auf das Erheben der Praxisgebühr sei nicht verzichtet worden. Die nachträgliche

Aufforderung zur Zahlung gegenüber den Patienten sei nicht zu beanstanden. Bei der

Behandlung ihrer Patienten in den Erste-Hilfe-Stellen handele es sich stets um Notfälle,

in denen immer eine akute Behandlungsbedürftigkeit gegeben sei. Die Besonderheiten

der Notfallbehandlung ließen eine Einziehung der Zuzahlung vor der Behandlung im

Regelfall nicht zu. In diesen Fällen werde den Patienten nach erfolgter Behandlung eine

schriftliche Zahlungsaufforderung ausgehändigt. Dann bestehe die Möglichkeit, den

Betrag sogleich bar oder per Kartenzahlung an der Kasse zu entrichten oder innerhalb

von zehn Tagen zu überweisen.

Die Widersprüche wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 13. Juni 2006

(Quartale I bis III/2005) bzw. 26. September 2006 (Quartal IV/2005) zurück. Zur

Begründung führte sie aus: Auch Krankenhäuser seien verpflichtet, vor jeder ersten

ambulanten Inanspruchnahme im Kalendervierteljahr eine Zuzahlung in Höhe von 10,-

Euro zu erheben, sofern sie mit Erste-Hilfe-Stellen an der ambulanten vertragsärztlichen

Versorgung teilnähmen. Jeder Leistungserbringer unterliege einer gesetzlichen

Verpflichtung zum Zahlungseinzug. Die entsprechenden Regelungen im Gesetz und in

den Bundesmantelverträgen seien auch auf ambulante Notfallbehandlungen im

Krankenhaus anwendbar. Die Nichteinzugsquote liege im Falle der Klägerin durchweg bei

über 50 Prozent. Auf der Grundlage von § 18 Abs. 7a Bundesmantelvertrag – Ärzte

(BMV-Ä) bzw. § 21 Abs. 7a Bundesmantelvertrag – Ärzte/Ersatzkassen (EKV) könne die

Differenz zwischen einzubehaltender und tatsächlich einbehaltener Zuzahlung

zurückbehalten werden, wenn ein Leistungserbringer – wie die Klägerin – in einem

Quartal in 10 von 100 oder einem höheren Anteil der nach § 28 Abs. 4 SGB V

zuzahlungspflichtigen Behandlungsfälle die Zuzahlung nicht erhoben habe. Das

Ermessen sei bei der Entscheidung über die Zurückbehaltung von Honorar

beanstandungsfrei ausgeübt worden. Die Klägerin habe ihre bundesmantelvertraglichen

Pflichten zum Zahlungseinzug schuldhaft verletzt, was auch durch die hohe

Nichteinzugsquote belegt werde. Sie habe nämlich nicht nachgewiesen, dass sie die

Zuzahlung grundsätzlich vor der Inanspruchnahme der ambulanten Leistung erhebe. Die

von der Klägerin beschriebene Verfahrensweise genüge den Anforderungen nicht. Auch

bei Notfallbehandlungen sei die Zuzahlung grundsätzlich vor Behandlungsbeginn zu

erheben, zumal aufgrund der verhältnismäßig schwachen Arzt-Patient-Bindung ein

erhöhtes Inkassorisiko bestehe. Anderes gelte nur bei akuter Behandlungsbedürftigkeit,

wenn der Gesundheitszustand des Patienten eine vorherige Erhebung der Zuzahlung

nicht zulasse; in diesen Fällen komme es aber ohnehin oftmals zur stationären

Aufnahme. Dass eine vorherige Erhebung der Zuzahlung bei Patienten der Erste-Hilfe-

Stellen aus gesundheitlichen Gründen durchweg ausgeschlossen sei, sei nicht

erkennbar.

Ihre dagegen erhobenen Klagen (S 79 KA 317/06, Quartale I bis III/2005 sowie S 79 KA

1557/06, Quartal IV/2005), gerichtet auf Auszahlung des zurückbehaltenen Honorars in

Höhe von insgesamt 125.380,- Euro, hat die Klägerin im Wesentlichen wie folgt

begründet: § 18 Abs. 7a BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 7a EKV seien hier nicht anwendbar. Die

von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und den Spitzenverbänden der

Krankenkassen geschlossenen Bundesmantelverträge entfalteten weitere

Regelungswirkung nur für die Vertragsärzte, die Kassenärztlichen Vereinigungen und die

Versicherten, nicht aber gegenüber den eine ambulante Notfallversorgung anbietenden

Krankenhäusern. Dort erbrachte ambulante Notfallleistungen seien nicht Bestandteil der

vertragsärztlichen Versorgung. Zudem sei fraglich, ob die Regelungen in § 18 Abs. 7a

BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 7a EKV überhaupt eine hinreichende gesetzliche Ermächtigung

besäßen; § 43b Abs. 2 SGB V erlaube keine Regelung eines Zurückbehaltungsrechts.

Eine Verpflichtung zur Einziehung der Zuzahlung bei den Patienten auch aus Anlass

ambulanter Notfallbehandlung könne sich danach nur aus der „Rahmenempfehlung

Praxisgebühr“ ergeben. Diese gestatte eine nachträgliche Erhebung der Zuzahlung bei

akuter Behandlungsbedürftigkeit ausdrücklich. Die Besonderheit der Notfallbehandlung

in den Erste-Hilfe-Stellen lasse eine Einziehung der Zuzahlung vor Behandlungsbeginn

nicht zu, so dass den Patienten jeweils nach der Behandlung eine schriftliche

Zahlungsaufforderung überreicht werde. Es handele sich stets um Notfälle, in denen

immer eine akute Behandlungsbedürftigkeit mit der Notwendigkeit unverzüglichen

Einschreitens gegeben sei. Ob die Untersuchung dann gegebenenfalls ergebe, dass

tatsächlich keine akute Behandlungsbedürftigkeit bestehe, sei rechtlich unerheblich. Die

Verzögerung einer Behandlung wegen vorheriger Einziehung der Zuzahlung könne sogar

strafrechtliche Relevanz entfalten. Notfallpatienten könnten auch deshalb nicht vorab an

die Zahlstellen verwiesen werden, da diese sich nicht immer in räumlicher Nähe zur

Rettungsstelle befänden und auch nicht durchgängig geöffnet seien. Gleichwohl werde

die Klägerin den organisatorischen und tatsächlichen Anforderungen an die Erhebung

der Zuzahlung in jeder Hinsicht gerecht. Ihre Verpflichtung zur Einziehung der Zuzahlung

habe die Klägerin danach nicht schuldhaft verletzt. Allein die Höhe der

Nichteinzugsquote, die die Beklagte im Übrigen fehlerhaft berechnet habe, lasse keinen

Rückschluss auf etwaiges Verschulden zu.

Mit Urteilen vom 3. Dezember 2008 hat das Sozialgericht Berlin die Klagen abgewiesen

und ausgeführt: § 18 Abs. 7a BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 7a EKV seien auf die Klägerin

anwendbar, soweit es um den Betrieb ambulanter Erste-Hilfe-Stationen gehe. Daher

unterliege auch die Klägerin der Verpflichtung, vom Patienten die Zuzahlung nach § 28

Abs. 4 SGB V einzuziehen; die Zurückbehaltung eines Teils der Vergütung müsse sie

hinnehmen. Der Gesetzgeber habe die Vertragspartner der Bundesmantelverträge

ausdrücklich ermächtigt, das Verfahren des Einzugs der Zuzahlung auch mit Wirkung für

nicht vertragsärztlich zugelassene, aber zu Lasten der gesetzlichen

Krankenversicherung tätige Leistungserbringer zu regeln. Ihr Zurückbehaltungsrecht

habe die Beklagte auch angesichts der vorliegend sehr hohen Nichteinzugsquote

rechtmäßig ausgeübt. Ob die Klägerin ihre Pflicht zum Einzug der Zuzahlung schuldhaft

verletzt habe, sei in diesem Zusammenhang unerheblich und ausschließlich in dem

parallel geführten Schlichtungsverfahren zu klären.

Gegen die ihr am 3. März 2009 (S 79 KA 317/06) bzw. 19. März 2009 (S 79 KA 1557/06)

zugestellten Urteile hat die Klägerin am 3. April 2009 bzw. 15. April 2009 Berufungen

eingelegt, die zu den Aktenzeichen L 7 KA 58/09 (Quartale I bis III/2005) bzw. L 7 KA

65/09 (Quartal IV/2005) registriert worden sind. Mit Beschluss vom 17. November 2010

hat der Senat die Streitsachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter

dem erstgenannten Aktenzeichen verbunden.

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin erklärt, ihre Honorarforderung reduziere sich um

zwischenzeitlich geleistete Zahlungen von Versicherten und Erstattungen der Beklagten

aufgrund von Rechenfehlern. Ihre Honorarforderung betrage nunmehr noch 119.540,-

Euro, nämlich 30.920,- Euro für das Quartal I/2005, 28.130,- Euro für das Quartal II/2005,

29.900,- Euro für das Quartal III/2005 sowie 30.590,- Euro für das Quartal IV/2005.

Zur Begründung ihrer Berufung vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen und bringt

ergänzend vor: Ihr Ermessen habe die Beklagte bei Ausübung des

Zurückbehaltungsrechts auch deshalb fehlerhaft ausgeübt, weil Krankenhausträger stets

liquide seien und daher kein Sicherungsbedürfnis bestehe. Das Risiko von nicht

beizutreibenden Zuzahlungen dürfe zudem nicht von den Krankenkassen auf die

Leistungserbringer verlagert werden; die dauerhafte Zurückbehaltung von Honorar sei

gleichbedeutend mit einer Honorarkürzung. Im Übrigen hätten § 18 Abs. 7a BMV-Ä und §

21 Abs. 7a EKV nur vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 gegolten, so dass

die fortlaufende Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ab dem Jahr 2007 schon aus

diesem Grunde rechtswidrig sei. Bereits die Verlängerung der Befristung bis zum 30. Juni

2007 sei nicht hinreichend bekannt gemacht. Die am 30. August 2010 vereinbarte

rückwirkende Aufhebung der Befristung gehe ins Leere, weil sie an den 30. Juni 2007

statt an den 1. Juli 2007 hätte anknüpfen müssen. Unabhängig davon entfalte die

Rückdatierung der Vereinbarung vom 30. August 2010 echte Rückwirkung und sei damit

verfassungswidrig. Angesichts des eingetretenen Gewöhnungseffekts in Bezug auf die

Praxisgebühr bei Ärzten und Patienten sei die Regelung zum Zurückbehaltungsrecht mit

der ihr innewohnenden Disziplinierungswirkung auch nicht mehr erforderlich.

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Sozialgerichts Berlin vom 3. Dezember 2008 aufzuheben, die

Bescheide der Beklagten über die Zurückbehaltung von Honorar für die Quartale I bis

IV/2005 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 24. Mai 2006 sowie der

Widerspruchsbescheide vom 13. Juni 2006 und 26. September 2006 aufzuheben und die

Beklagte zu verurteilen, ihr 119.540,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die erstinstanzlichen Entscheidungen für zutreffend und bringt ergänzend vor:

Ein Leistungserbringer, der seine Verpflichtung zum Einzug der Zuzahlung nicht erfülle,

dürfe sich nicht hinter dem Inkassorisiko der Krankenkassen verstecken. Die Ausübung

des Zurückbehaltungsrechts diene der Sicherung des auch nach dem Ausgang des

Schlichtungsverfahrens unzweifelhaft bestehenden Schadensersatzanspruchs der

Krankenkassen. Der Zahlungsanspruch der Klägerin sei gegebenenfalls zu hoch

beziffert, da sie selbst behaupte, ein Teil der ursprünglichen Nichtzahler habe die

Zuzahlung später noch entrichtet. Die ursprünglich bestehende Befristung von § 18 Abs.

7a BMV-Ä und § 21 Abs. 7a EKV sei inzwischen von den Partnern der

Bundesmantelverträge aufgehoben worden. Das Zurückbehaltungsrecht sei damit

rechtmäßig ausgeübt worden. Auf das Vorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung

seitens der Klägerin komme es hier nicht an; diese sei allein in dem Klageverfahren zu

thematisieren, das einen Schadensersatzanspruch auf Grund eines

Schlichtungsverfahrens zum Gegenstand habe.

Der Senat hat vom Sozialgericht Berlin die Streitsache S 79 KA 18/09 nebst Beiakte

beigezogen. Daraus ergibt sich: Mit Bescheiden vom 13. Mai 2008 hat die Beklagte

„aufgrund des Vorschlages der Schlichtungsstelle gemäß § 49 Abs. 1 BMV-Ä bzw. § 45

Abs. 1 EKV“ festgestellt, „dass die zur V N für Gesundheit GmbH gehörenden

Krankenhäuser ihre vertragsärztlichen Pflichten dadurch verletzt haben, dass sie in dem

Zeitraum der Quartale I/2005 bis II/2007 die Zuzahlung gemäß § 28 Abs. 4 SGB V nicht

ordnungsgemäß eingezogen haben und dadurch den Krankenkassen ein Schaden

entstanden ist.“ Der den einzelnen Krankenkassen entstandene Schaden sei zu

erstatten. Das sich aus der hohen Nichtzahlerquote von zwischen 50 und 75 Prozent

ergebende Indiz für eine schuldhafte Pflichtverletzung habe die Klägerin nicht entkräftet.

Die Widersprüche der Klägerin hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 16.

Dezember 2008 zurückgewiesen. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs der

Primärkassen hat die Beklagte darin auf 1.106.120,- Euro beziffert, den der Ersatzkassen

auf 618.600,- Euro. Über die dagegen erhobene Klage (S 79 KA 18/09) ist noch nicht

entschieden.

Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird im Übrigen auf den

Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der Akte

zum Verfahren S 79 KA 18/09 nebst Beiakte Bezug genommen, der, soweit wesentlich,

Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung und der

Entscheidungsfindung war.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Zu Unrecht hat das Sozialgericht

die Klagen abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen

die Klägerin in ihren Rechten. Sie hat für die Quartale I bis IV/2005 Anspruch auf

Auszahlung zurückbehaltenen Honorars in Höhe von 119.540,- Euro nebst Zinsen.

1. Rechtsgrundlage für die von der Beklagten vorgenommene Zurückbehaltung von

Honorar ist § 18 Abs. 7a Satz 1 BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 7a Satz 1 EKV.

Die im Wesentlichen gleich formulierten Vorschriften lauten:

Ergibt sich aus der Abrechnung, dass ein Leistungserbringer in einem Quartal in

10 von Hundert oder einem höheren Anteil der Behandlungsfälle, in denen die

Zuzahlung nach § 28 Abs. 4 SGB V zu erheben ist, die Zuzahlung nicht erhoben hat,

kann die Kassenärztliche Vereinigung die Differenz zwischen einzubehaltender und

einbehaltener Zuzahlung zurückbehalten. In den Fällen, in denen die Kassenärztliche

Vereinigung von dem Zurückbehaltungsrecht nach Satz 1 Gebrauch macht, informiert

die Kassenärztliche Vereinigung die betroffenen Landesverbände der Krankenkassen

(EKV: Landesvertretungen der Ersatzkassenverbände). Gleichzeitig leitet die

Kassenärztliche Vereinigung in Abstimmung mit der zuständigen Krankenkasse (EKV:

Ersatzkasse) ein Verfahren nach § 49 (EKV: § 45) ein.

2. Diese Rechtsgrundlage findet eine hinreichende Ermächtigung im Gesetz (unten a)

und entfaltet auch umfassend Gültigkeit (unten b). Ihr Tatbestand ist erfüllt (unten c),

doch ihr Ermessen bei Ausübung des Zurückbehaltungsrechts hat die Beklagte zur

Überzeugung des Senats fehlerhaft ausgeübt (unten d).

a) Ihre Ermächtigung hat die zitierte bundesmantelvertragliche Regelung in § 43b Abs. 2

Sätze 4 und 8 SGB V.

aa) Diese Norm steht in folgendem Zusammenhang: Mit dem Gesetz zur

Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 (GKV-

Modernisierungsgesetz – GMG, BGBl. I S. 2190) wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2004

für die Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung eine Pflicht zur Zuzahlung in

Höhe von 10 Euro pro Quartal („Praxisgebühr“) eingeführt (vgl. zur

Verfassungsmäßigkeit der Regelung: Bundessozialgericht, Urteil vom 25. Juni 209, B 3 KR

3/08 R, zitiert nach juris, Leitsatz). § 28 Abs. 4 Satz 1 SGB V i.d.F. des GMG lautet:

Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, leisten je Kalendervierteljahr

für jede erste Inanspruchnahme eines an der ambulanten ärztlichen, zahnärztlichen

oder psychotherapeutischen Versorgung teilnehmenden Leistungserbringers, die nicht

auf Überweisung aus demselben Kalendervierteljahr erfolgt, als Zuzahlung den sich nach

§ 61 Satz 2 ergebenden Betrag an den Leistungserbringer.

Den Zahlungsweg für diese Zuzahlung regelt § 43 b Abs. 1 und 2 SGB V. Die Vorschrift

lautete i.d.F. des GMG:

(1) Leistungserbringer haben Zahlungen, die Versicherte zu entrichten haben,

einzuziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse zu

verrechnen. 2Zahlt der Versicherte trotz einer gesonderten schriftlichen Aufforderung

durch den Leistungserbringer nicht, hat die Krankenkasse die Zahlung einzuziehen.

(2) Zuzahlungen, die Versicherte nach § 28 Abs. 4 zu entrichten haben, hat der

Leistungserbringer einzubehalten; sein Vergütungsanspruch gegenüber der

Krankenkasse, der Kassenärztlichen oder Kassenzahnärztlichen Vereinigung verringert

sich entsprechend. Die nach § 83 zu entrichtenden Vergütungen verringern sich in Höhe

der Summe der von den mit der Kassenärztlichen oder Kassenzahnärztlichen

Vereinigung abrechnenden Leistungserbringern nach Satz 1 einbehaltenen

Zuzahlungen. Absatz 1 Satz 2 gilt nicht im Falle der Leistungserbringung und

Abrechnung im Rahmen von Gesamtverträgen nach den §§ 82 und 83. 4Das Nähere

zum Verfahren nach den Sätzen 1 und 2 ist in den Bundesmantelverträgen zu

vereinbaren.

Mit Wirkung vom 1. Januar 2007 (Vertragsarztrechtsänderungsgesetz vom 22.

Dezember 2006, BGBl. I S. 3439) wurde die Vorschrift ergänzt um die Sätze 4 bis 8; der

bisherige Satz 4 wurde Satz 8, 2. Halbsatz. § 43 b Abs. 2 SGB V lautet nunmehr:

(2) Zuzahlungen, die Versicherte nach § 28 Abs. 4 zu entrichten haben, hat der

Leistungserbringer einzubehalten; sein Vergütungsanspruch gegenüber der

Krankenkasse, der Kassenärztlichen oder Kassenzahnärztlichen Vereinigung verringert

sich entsprechend. Die nach § 83 zu entrichtenden Vergütungen verringern sich in Höhe

der Summe der von den mit der Kassenärztlichen oder Kassenzahnärztlichen

Vereinigung abrechnenden Leistungserbringern nach Satz 1 einbehaltenen

Zuzahlungen. Absatz 1 Satz 2 gilt nicht im Falle der Leistungserbringung und

Abrechnung im Rahmen von Gesamtverträgen nach den §§ 82 und 83. 4In den Fällen

des Satzes 3 haben die Kassenärztliche oder Kassenzahnärztliche Vereinigung im

Auftrag der Krankenkasse die Einziehung der Zuzahlung zu übernehmen, wenn der

Versicherte trotz einer gesonderten schriftlichen Aufforderung durch den

Leistungserbringer nicht zahlt. 5Sie können hierzu Verwaltungsakte gegenüber den

Versicherten erlassen. Klagen gegen Verwaltungsakte nach Satz 5 haben keine

aufschiebende Wirkung. Ein Vorverfahren findet nicht statt. In den

Bundesmantelverträgen kann ein von Satz 4 abweichendes Verfahren vereinbart

werden; das Nähere zum Verfahren nach den Sätzen 1, 2 und 4 bis 7 ist in den

Bundesmantelverträgen zu vereinbaren.

bb) Die Krankenkasse ist nach diesem Regelungssystem Gläubigerin des Anspruchs auf

Zuzahlung nach § 28 Abs. 4 SGB V. Der Vertragsarzt fungiert lediglich als Einzugs- bzw.

Inkassostelle. Daraus folgt, dass nur die „einbehaltenen“ Zuzahlungen, also tatsächliche

Zahlungen der Versicherten, nicht aber schon die „einzubehaltenden“ Zuzahlungen den

Vergütungsanspruch der Vertragsärzte gegenüber der jeweiligen Kassen(zahn)ärztlichen

Vereinigung verringern. Zahlt ein Versicherter die Praxisgebühr anlässlich einer

ärztlichen Behandlung nicht, hat der Vertragsarzt ihn lediglich schriftlich zur

Nachzahlung aufzufordern. Bleibt diese Mahnung erfolglos, hat die

Kassen(zahn)ärztliche Vereinigung im Auftrag der Krankenkasse die Einziehung der

Zuzahlung zu übernehmen, soweit in den Bundesmantelverträgen nichts Abweichendes

bestimmt ist. Der Vertragsarzt hat hiernach also nur eine Inkassofunktion auszuüben, ist

aber nicht selbst Gläubiger der Praxisgebühr. Die Stellung der Krankenkassen als

Gläubiger der Praxisgebühr lässt sich zusätzlich aus § 28 Abs. 4 Satz 3 SGB V ableiten,

wonach im Falle der Wahl von Kostenerstattung statt der Sach- oder Dienstleistung (§ 13

Abs. 2 SGB V) die Zuzahlung von der Krankenkasse gemäß § 13 Abs. 2 Satz 9 SGB V

unmittelbar in Abzug zu bringen ist, sich die von ihr an den Versicherten zu erstattende

Arztvergütung also um einen der Praxisgebühr entsprechenden Betrag verringert (vgl.

Bundessozialgericht, a.a.O., Rdnr. 16 f.).

cc) § 43b Abs. 2 Satz 8 SGB V ist mit der Formulierung „das Nähere zum Verfahren

nach den Sätzen 1, 2 und 4 bis 7“ eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichende

Ermächtigung für die bundesmantelvertragliche Regelung des hier streitigen

Zurückbehaltungsrechts. § 18 Abs. 7a BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 7a EKV beinhalten nämlich

eine Verfahrensregelung im Hinblick auf die Einbehaltung der Zuzahlung nach § 28 Abs.

4 SGB V durch die Leistungserbringer sowie die Folgen schuldhafter Nichteinbehaltung.

Geregelt sind die Pflicht zur Einbehaltung der Zuzahlung und deren Folge in § 43 b Abs. 2

Satz 1 und 2 SGB V. Der Leistungserbringer ist zur Einbehaltung verpflichtet. Sein

Vergütungsanspruch verringert sich in Höhe des einbehaltenen Betrages. Gleichzeitig

verringert sich die Gesamtvergütung in Höhe der Summe der einbehaltenen

Zuzahlungen.

Materiellrechtlich knüpft sich an die schuldhafte Nichteinbehaltung der Zuzahlung nach §

28 Abs. 4 SGB V gegebenenfalls eine Schadensersatzpflicht des Leistungserbringers

gegenüber den Krankenkassen nach § 49 BMV-Ä bzw. § 45 EKV. Das in § 18 Abs. 7a

BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 7a EKV normierte Zurückbehaltungsrecht der Kassenärztlichen

Vereinigung in Höhe der Differenz zwischen einbehaltener und einzubehaltender

Zuzahlung dient nur der Sicherung dieses Schadensersatzanspruchs und hat keinen

eigenen Sanktionscharakter. Die enge Verknüpfung zwischen vorläufiger

Zurückbehaltung und Schadensregress belegt Satz 3 in § 18 Abs. 7a BMV-Ä bzw. § 21

Abs. 7a EKV, wonach bei Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zwingend das

Schlichtungsverfahren mit dem Ziel des Schadensregresses nach § 49 BMV-Ä bzw. § 45

EKV einzuleiten ist. Dementsprechend ist der Streit um die vorläufige Zurückbehaltung

(vertragsärztlichen) Honorars nur ein vorgelagerter Streit um ein Sicherungsrecht, dem

das Verfahren folgt, in dem die Schadensersatzpflicht materiell festgestellt wird;

letzteres ist hier ebenfalls betrieben worden (Bescheide vom 13. Mai 2008,

Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2008, Klage S 79 KA 18/09).

b) § 18 Abs. 7a BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 7a EKV bieten auch eine taugliche

Rechtsgrundlage für die Zurückbehaltung von Honorar im Umfange nicht einbehaltener

Zuzahlungen. Ihr zwischenzeitliches Außer-Kraft-Treten führt nicht zur Rechtswidrigkeit

der Zurückbehaltung. Ursprünglich waren die Vorschriften bis zum 31. Dezember 2006

befristet (Einführung von § 18 Abs. 7a BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 7a EKV mit Wirkung vom 1.

Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 durch am 29. Juni 2005 vereinbarte Änderung der

Bundesmantelverträge). Die Vertragsparteien vereinbarten zunächst eine Verlängerung

der Befristung bis zum 30. Juni 2007 (Deutsches Ärzteblatt vom 8. Januar 2007, Seite A

73); die Bekanntmachung im Deutschen Ärzteblatt ist nach Art und Formulierung nicht

zu beanstanden. Am 30. August 2010 hoben sie die Befristung vollständig mit Wirkung

vom 1. Juli 2007 auf (Deutsches Ärzteblatt vom 24. September 2010, Seite A 1828). Die

von der Klägerin formulierten Bedenken gegen die Statthaftigkeit der rückwirkenden

Entfristung der fraglichen Regelungen greifen aus mehreren Gründen nicht. Die

Inkraftsetzung zum 1. Juli 2007 ist zutreffend; am 30. Juni 2007 um Mitternacht lief die

Befristung aus, am 1. Juli 2007 um 0.00 Uhr war sie aufgehoben – regelungstechnisch ist

dies einwandfrei. Weiter sind die hier streitigen Widerspruchsbescheide am 13. Juni 2006

bzw. 26. September 2006 ergangen und damit noch während des ursprünglich

vorgesehenen Geltungszeitraums. Weil es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der

Ausübung des Zurückbehaltungsrechts, eines belastenden Verfahrensakts, auf den

Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung hierzu ankommt, durften die streitigen

Beträge grundsätzlich zurückbehalten werden. Selbst wenn die Beklagte später zeitweise

zu einer weiteren Zurückbehaltung nicht berechtigt gewesen sein sollte, war sie hierzu

jedenfalls nach dem seit 30. August 2010 geltenden mantelvertraglichen Recht wieder

befugt. Die Klägerin kann aber – sinngemäß – nicht fordern, was sie in einem nächsten

Schritt gleich wieder herausgeben müsste.

c) Der Tatbestand aus § 18 Abs. 7a Satz 1 BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 7a Satz 1 EKV ist

erfüllt. Die Klägerin ist Leistungserbringerin im Sinne der Vorschrift. Zwar nimmt das von

der Klägerin betriebene Krankenhaus grundsätzlich nicht an der vertragsärztlichen

Versorgung teil. Zur ärztlichen Behandlung im Rahmen der vertragsärztlichen

Versorgung gehören aber auch die in Notfällen ambulant ausgeführten ärztlichen

Leistungen durch nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte (§ 2

Abs. 2 Nr. 4 BMV-Ä/EKV; vgl. auch Bundessozialgericht, Urteil vom 16. April 1986, 6 RKa

34/84, zitiert nach juris, dort Rdnr. 11 ff.; Urteil vom 24. September 2003, B 6 KA 51/02

R, zitiert nach juris, dort Rdnr. 13 ff.). Es handelt sich um einen „rechtlich wenig

fassbaren Fall der beschränkten Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung durch

Krankenhäuser und Nichtvertragsärzte“, ohne dass diese in die Kassenärztliche

Vereinigung einbezogen werden (Wenner, Das Vertragsarztrecht nach der

Gesundheitsreform, 2008, § 14 Rdnr. 12). In diesem Fall gelten nicht nur die die

betroffenen Leistungserbringer begünstigenden Regelungen über die vertragsärztliche

Vergütung, sondern auch die sonstigen, für die Leistungserbringer gegebenenfalls mit

Nachteilen verbundenen Regelungen der vertragsärztlichen Versorgung. Dies gilt

jedenfalls dann, wenn die Leistungserbringer die entsprechenden vertragsärztlichen

Regelungen kennen müssen. Bei einem Krankenhausträger, dessen Einrichtungen

regelmäßig und in erheblichem Umfang am Notfalldienst teilnehmen, kann davon

ausgegangen werden, dass die einschlägigen Bestimmungen bekannt und daher

anwendbar sind (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 16. April 1986, a.a.O., Rdnr. 14).

Zu beanstanden ist daher weder die Berechtigung der Kassenärztlichen Vereinigung,

von der Vergütung von Krankenhäusern für ambulante Notfallbehandlungen einen Anteil

für Verwaltungskosten abzuziehen (hierzu Bundessozialgericht, Urteil vom 24.

September 2003, B 6 KA 51/02 R), noch die Verpflichtung der diese Notfallbehandlung

vornehmenden Krankenhäuser, die Zuzahlung nach § 28 Abs. 4 SGB V zu erheben.

In den vier Quartalen des Jahres 2005 hat die Klägerin in der Rettungsstelle des

Klinikums am Urban die Zuzahlung nach § 28 Abs. 4 SGB V in Quoten zwischen 64,56

Prozent und 70,29 Prozent nicht erhoben. Die nun noch streitige Summe von 119.540,-

Euro entspricht 11.954 Nichtzahlern im Jahre 2005.

d) Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nach § 18 Abs. 7a Satz 1 BMV-Ä bzw. § 21

Abs. 7a Satz 1 EKV steht im Ermessen der Beklagten. Die rechtliche Kontrolle der

Ermessensentscheidung muss im Wesentlichen die Begründung von Ausgangs- und

Widerspruchsbescheid in den Blick nehmen (unten aa). Die Ermessensentscheidung in

Zusammenhang mit der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts muss bestimmten

allgemeinen Standards genügen (unten bb). Diesen werden die angefochtenen

Bescheide zur Überzeugung des Senats nicht gerecht (unten cc).

aa) Für die vom Senat durchzuführende Kontrolle der angefochtenen Bescheide auf

Ermessensfehler ist entscheidend auf die konkrete Begründung von Ausgangs- und

Widerspruchsbescheid abzustellen, denn hier manifestieren sich die Gründe, die die

Behörde bei Ausübung des Ermessens erwogen hat (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X: „Die

Begründung von Ermessensentscheidungen muss auch die Gesichtspunkte erkennen

lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist“);

gleichzeitig ergibt eine Analyse der Begründung der Bescheide gegebenenfalls, welche

Umstände die Behörde außer Betracht gelassen hat, obwohl sie sie hätte erwägen

müssen.

Ein „freies“ Nachschieben oder Ergänzen von Ermessenserwägungen nach Erlass des

Widerspruchsbescheides bis hin zum Ende der letzten mündlichen

Tatsachenverhandlung ist grundsätzlich nicht statthaft. Hierfür sprechen rechtsstaatliche

Erwägungen: Es muss aus dem Bescheid erkennbar sein, dass der Vortrag des

Betroffenen und die Umstände seines Einzelfalles zur Kenntnis genommen, sachlich

geprüft und beschieden worden sind. Der Betroffene hat Anspruch auf eine

nachvollziehbare Bescheidung, damit er sich über die Notwendigkeit und

Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels schlüssig werden, d.h. eine Rechtsverletzung

überhaupt erkennen und zur Rechtsverteidigung ein Rechtsschutzbegehren sinnvoll

erwägen kann. Außerdem kommt dem Begründungszwang die Funktion zu, im Rahmen

des Verwaltungs- bzw. Widerspruchsverfahrens Selbstkontrolle durchzuführen und mit

der Begründung verwaltungsintern Rechenschaft darüber abzulegen, dass die Interessen

des Betroffenen wahrgenommen worden sind.

Eine Vorschrift, die wie § 114 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) das

Nachschieben von Gründen auch bei Ermessensentscheidungen für zulässig erklärt,

fehlt zudem im Sozialgerichtsgesetz (SGG). Unstatthaft und im Prozess nicht zu

berücksichtigen ist damit jedenfalls das Nachschieben von bei Erlass des

Verwaltungsaktes nicht erwogenen Gründen. Eine Ermessensentscheidung darf nicht

aus Gründen aufrecht erhalten werden, die sie in Wahrheit gar nicht tragen und die

möglicherweise bei Erlass der Entscheidung nicht einmal bekannt waren (vgl. Keller in

Meyer-Ladewig u.a., SGG, 9. Aufl. 2008, Rdnr. 36 zu § 54; Castendiek in Lüdtke, SGG

Handkommentar, 3. Aufl. 2009, Rdnrn. 60 und 103 zu § 54; Littmann in Hauck/Noftz,

SGB X, Rdnr. 11 zu § 41; Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl. 2010, Rdnr. 11 zu § 41;

Bundessozialgericht, Urteil vom 24. April 2002, B 7/1 A 4/00 R, zitiert nach juris, dort

Rdnr. 54; Urteil vom 12. Dezember 1990, 9a/9 RV 27/89, zitiert nach juris, dort Rdnr. 12;

Urteil vom 30. Januar 1990, 11 RAr 47/88, zitiert nach juris, dort Rdnr. 28). Ein

Nachschieben von Ermessenserwägungen in Gestalt der Konkretisierung und Vertiefung

der Begründung ist allenfalls dann zulässig, wenn die nachträglich vorgebrachten Gründe

schon bei Erlass des streitigen Verwaltungsaktes vorlagen, dieser durch sie nicht in

seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung

beeinträchtigt wird (vgl. Castendiek, a.a.O., Rdnr. 103).

Nichts anderes ergibt sich aus § 41 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 SGB X. Danach kann „die

erforderliche Begründung nachträglich gegeben“ werden, und zwar auch bis zur letzten

Tatsachenverhandlung eines sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Damit ist

nämlich nur die Heilung einer die formelle Rechtswidrigkeit herbeiführenden gänzlich

fehlenden Begründung gemeint, nicht aber die Nachbesserung einer zur materiellen

Rechtswidrigkeit führenden unzulänglichen Begründung (vgl. Schütze, a.a.O., Rdnr. 12).

bb) Das der Beklagten in § 18 Abs. 7a Satz 1 BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 7a Satz 1 EKV

eingeräumte Ermessen umfasst nur das Entschließungsermessen und nicht ein

Ermessen in Bezug auf die Höhe des zurückbehaltenen Honorars, denn

zurückzubehalten ist ausdrücklich „die Differenz zwischen einzubehaltender und

einbehaltener Zuzahlung“.

Eine beanstandungsfreie Entscheidung zur Zurückbehaltung muss zunächst erkennen

lassen, dass überhaupt Ermessen ausgeübt worden ist. Es darf nicht der Anschein

entstehen, dass die Zurückbehaltung gleichsam im Wege des Automatismus verfügt

wird, wenn eine relevante Differenz zwischen einzubehaltender und einbehaltener

Zuzahlung vorliegt. Sollte die Begründung von Bescheid und Widerspruchsbescheid den

Eindruck eines solchen Automatismus entstehen lassen und der Empfänger meinen

müssen, die Behörde habe sich bei Ausübung des Zurückbehaltungsrechts strikt

gebunden gefühlt, wäre die Entscheidung schon wegen Ermessensausfalls rechtswidrig.

Weiter muss die Entscheidung zur Zurückbehaltung dem Zweck der Ermächtigung

entsprechen und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalten. Wie bereits

ausgeführt, liegt der Zweck des Zurückbehaltungsrechts nach § 18 Abs. 7a Satz 1 BMV-

Ä bzw. § 21 Abs. 7a Satz 1 EKV ausschließlich in der Sicherung eines

Schadensersatzanspruchs der Krankenkassen gegenüber dem als Einzugsstelle

fungierenden Vertragsarzt (bzw. hier: Krankenhausträger). In Bezug auf diesen

Schadensersatzanspruch, der eine schuldhafte Pflichtverletzung in Zusammenhang mit

der Nichteinziehung der Zuzahlung fordert, ist zwingend das endgültige Klärung

herbeiführende Verfahren nach § 49 BMV-Ä bzw. § 45 EKV einzuleiten. Weil letzteres

unter Umständen Jahre bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung beanspruchen kann,

bietet der zeitnahe Weg der Zurückbehaltung der mutmaßlichen Schadenssumme durch

eine vorläufige Kürzung des Honoraranspruchs Schutz gegen die Insolvenz des

betroffenen Leistungserbringers. Eine Strafabsicht darf mit der Zurückbehaltung nicht

verfolgt werden. Notwendig ist die Sicherung einer Schadensersatzforderung nur dann,

wenn fraglich erscheint, ob sie in Zukunft realisiert werden kann. Die wirtschaftliche

Leistungsfähigkeit des potentiellen Schuldners ist hierbei in den Blick zu nehmen. Je

fraglicher die zukünftige Leistungsfähigkeit eines Leistungserbringers erscheint, umso

eher ist die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts angezeigt (anders und genau

umgekehrt, aber nicht plausibel: Sozialgericht Berlin, Urteil vom 13. Mai 2009, S 83 KA

343/06, zitiert nach juris, dort Leitsatz 4 und Rdnr. 25).

Daneben hat die Ermessensentscheidung zu prognostizieren, wie erfolgreich das

Regressverfahren nach § 49 BMV-Ä bzw. § 45 EKV voraussichtlich sein wird. Nur wenn

eine schuldhafte Verletzung vertragsärztlicher Pflichten in Zusammenhang mit der

Nichteinbehaltung der Zuzahlung wahrscheinlich ist, ist die Ausübung des

Zurückbehaltungsrechts zulässig, denn sie nimmt die Folge des Schadensregresses

zeitweise vorweg. Umgekehrt ist die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts umso

weniger mit dem Zweck der Ermächtigung vereinbar, je unsicherer eine schuldhafte

Verletzung vertragsärztlicher Pflichten erscheint. In diesem Zusammenhang obliegt der

Beklagten auch schon bei der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts eine sorgfältige

Aufklärung des Sachverhalts; dem Leistungserbringer ist die Möglichkeit einzuräumen,

gegebenenfalls sachliche Gründe für eine hohe Nichtzahlerquote anzuführen.

cc) Hieran gemessen sind die angefochtenen Bescheide rechtswidrig. Die Beklagte hat

ihr Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt.

Die undatierten Ausgangsbescheide leiden evident schon unter Ermessensausfall, weil

die hohe jeweils angeführte Nichteinzugsquote „blind“ zur Zurückbehaltung von Honorar

in entsprechender Höhe geführt hat. Der Klägerin wurde nicht mehr mitgeteilt als die

Nichteinzugsquote, die Anzahl der Nichtzahler und die Höhe des zurückbehaltenen

Betrages. Ohne Zweifel genügt dies den normativen Vorgaben nicht und ist rechtswidrig.

Die Widerspruchsbescheide vom 13. Juni 2006 und 26. September 2006 ergeben

zunächst ein anderes Bild. Sie geben die in den Widersprüchen angeführten

Einwendungen der Klägerin wieder und würdigen auch die Antwort der Klägerin auf die

der Sachaufklärung dienende Anfrage der Beklagten vom 2. März 2006. Erkennbar wird

zumindest das Bemühen um die Begründung einer Ermessensentscheidung.

Zu beanstanden ist aber, dass auch die Widerspruchsbescheide keine Erwägungen zum

Sicherungszweck der Zurückbehaltung von Honorar enthalten und sich nicht zur

Notwendigkeit der Einbehaltung einlassen, gemessen etwa an der Höhe der zu

erwartenden Schadensersatzforderung und der Insolvenzgefahr auf Seiten der Klägerin.

Im Falle der Klägerin hätte der Sicherungszweck ganz besonders der Erwägung bedurft,

weil es sich bei ihr um Deutschlands größten kommunalen Krankenhauskonzern handelt

mit (im Jahre 2009) rund 5.200 Betten, rund 201.000 stationären und 286.000

ambulanten Fällen, rund 13.000 Mitarbeitern, einem Umsatz von etwa 785 Mio. Euro und

einem Jahresergebnis von 2,6 Mio. Euro (nach http://www.v.de). Im Jahre 2005 lagen die

Zahlen nicht sehr viel anders. Sie mussten der Beklagten bekannt sein. Diese Zahlen

sowie der Umstand, dass von einem Insolvenzrisiko bei der Klägerin zu keiner Zeit die

Rede war und ist, sprechen schon gegen die Angemessenheit der Zurückbehaltung des

Honorars in den streitigen Quartalen. Das Mittel steht außer Relation zum Zweck. Selbst

wenn nämlich eine schuldhafte Verletzung vertragsärztlicher Pflichten auf Seiten der

Klägerin wahrscheinlich sein sollte, wäre eine rechtskräftig festgestellte

Schadensersatzverpflichtung auch in Höhe der hier streitigen Beträge ohne Weiteres

erfüllbar. Die Lösung durfte hier für die Beklagte nur im Betreiben des Regressverfahrens

liegen. Über die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts hat sie das Inkassorisiko

vorübergehend unzulässiger Weise auf die Klägerin verlagert.

Entscheidend ist ein Weiteres: Die den Widerspruchsbescheiden zu entnehmende

Prognose hinsichtlich der Erfolgsaussichten des Regressverfahrens unterliegt einem

Abwägungsmangel. Die Besonderheit von Erste-Hilfe- bzw. Rettungsstellen in einem

Krankenhaus wurde nämlich nicht hinreichend erwogen; diese unterscheiden sich

maßgeblich von einer herkömmlichen vertragsärztlichen Praxis. In den

Widerspruchsbescheiden heißt es insoweit, gerade in Erste-Hilfe- bzw. Rettungsstellen

bestehe ein erhöhtes Inkassorisiko für den Einzug der Praxisgebühr, weshalb ihre

Erhebung vor Behandlungsbeginn „unumgänglich“ sei. Diese Rigidität wird der Vorgabe

in den Mantelverträgen (§ 18 Abs. 3 BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 3 EKV) nicht gerecht, wonach

die Zuzahlung bei akuter Behandlungsbedürftigkeit auch nach der Inanspruchnahme

erhoben werden kann. In diesem Fall zieht der Leistungserbringer den Betrag

nachträglich ein und quittiert die geleisteten Zahlungen. Der Versicherte ist verpflichtet,

die Zuzahlung unverzüglich, spätestens innerhalb von 10 Tagen zu entrichten (§ 18 Abs.

4 BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 4 EKV). Sofern der Versicherte gleichwohl nicht leistet,

übernimmt die Kassenärztliche Vereinigung den weiteren Zahlungseinzug (§ 18 Abs. 5

BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 5 EKV, § 43 b Abs. 2 Satz 4, 5 SGB V).

Die Beklagte verkennt insoweit, dass bei Versicherten, die Erste-Hilfe- und

Rettungsstellen in Krankenhäusern aufsuchen, dem ersten Anschein nach zumeist

„akute Behandlungsbedürftigkeit“ in diesem Sinne bestehen dürfte. Ob sie tatsächlich

besteht, wird oftmals erst klar sein, nachdem die ärztliche Untersuchung mit Anamnese

und Befunderhebung überhaupt stattgefunden hat. Deshalb spricht einiges für die

Plausibilität der Ausführungen der Klägerin im Widerspruchsverfahren, wonach die

Besonderheiten der Notfallbehandlung eine Einziehung der Praxisgebühr vor der

Behandlung im Regelfall nicht zuließen. Dem ist die Beklagte nur kategorisch mit der

Behauptung entgegen getreten, dass es auch bei Erste-Hilfe- und Rettungsstellen beim

Prinzip des vorherigen Einzuges der Zuzahlung bleiben müsse. Ein Denkfehler ist in der

Annahme enthalten, „eine nachträgliche Erhebung der Praxisgebühr (könne) nur in

Fällen akuter Behandlungsbedürftigkeit erfolgen, wobei dies jedoch eine Entscheidung im

Einzelfall anhand des Gesundheitszustandes des Patienten vor (Hervorhebung hier)

Behandlungsbeginn erfordert“. Diese Sichtweise würde eine Einschätzung der akuten

Behandlungsbedürftigkeit durch das Pflege- oder Verwaltungspersonal schon vor dem

ersten Arzt-Patienten-Kontakt voraussetzen; tatsächlich aber ist es der ärztlichen

Untersuchung vorbehalten, (akute) Behandlungsbedürftigkeit festzustellen.

Unvermittelt und ohne weitere Begründung wird in den Widerspruchsbescheiden sodann

die Nichteinzugsquote als entscheidendes Indiz für eine schuldhafte Nichteinziehung der

Zuzahlung angeführt. Eine solche „Indizwirkung“ wäre nur dann tragfähiges Argument,

wenn die Beklagte die tatsächlichen Nichteinzugsquoten der Klägerin zu denen

vergleichbarer Rettungsstellen ins Verhältnis gesetzt und plausibel gemacht hätte, dass

und warum die Klägerin den Begriff der akuten Behandlungsbedürftigkeit in § 18 Abs. 3

BMV-Ä bzw. § 21 Abs. 3 EKV fehlinterpretiert.

Nach alledem hält der Senat die Ausführungen der Beklagten in den

Widerspruchsbescheiden für zu vage, um eine erfolgreiche Inregressnahme der Klägerin

zugunsten der Krankenkassen mit dem notwendigen Wahrscheinlichkeitsgrad

prognostizieren zu können. Mit den Einwendungen der Klägerin hat die Beklagte sich

nicht hinreichend auseinandergesetzt. Die Notwendigkeit des Einzuges der Zuzahlung

vor Behandlungsbeginn wurde nur schematisch auf die Erste-Hilfe- und Rettungsstellen

von Krankenhäusern übertragen, ohne deren Besonderheiten zu ermitteln oder zu

würdigen.

3. Erweist sich die Zurückbehaltung des Honorars in den vier Quartalen des Jahres 2005

danach als rechtswidrig, hat die Klägerin Anspruch auf Auszahlung zu wenig geleisteten

Honorars in Höhe von 119.540,- Euro.

4. Der Anspruch auf Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozent über dem Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von §§ 288 Abs. 1,

291 BGB.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Da die

Klägerin ihre Forderung im Laufe des Berufungsverfahrens um nur 4,64 Prozent reduziert

hat, hat der Senat keine Quotelung der Kosten vorgenommen.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache

zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

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