Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 20.12.2007

LSG Berlin-Brandenburg: freizügigkeitsgesetz, arbeitssuche, leistungsausschluss, unionsbürger, arbeitserlaubnis, leistungsanspruch, arbeitsmarkt, leistungsbezug, ausländer, tschechien

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg 5.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 5 B 2073/07 AS ER,

L 5 B 2092/07 AS PKH

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 8 Abs 2 SGB 2, § 7 Abs 1 S 1

SGB 2, § 7 Abs 1 S 2 SGB 2, §

284 SGB 3, § 13 FreizügG/EU

2004

(Grundsicherung für Arbeitsuchende - Leistungsausschluss für

Ausländern - tschechischer Unionsbürger mit ungeklärtem

Aufenthaltsrecht - Erwerbsfähigkeit - fehlende

Arbeitsgenehmigung-EU gem § 284 SGB 3)

Tenor

Die Beschwerden der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom

15. November 2007 werden zurückgewiesen.

Kosten sind auch für das Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten.

Gründe

Die Beteiligten streiten in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um die

Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten

Buch des Sozialgesetzbuches (SGB II).

Die 1983 geborene Antragstellerin ist tschechische Staatsangehörige. Laut polizeilicher

Anmeldebestätigung vom 29. September 2007 bewohnt sie seit dem 01. September

2007 gemeinsam mit dem 1963 geborenen S A A B die sich aus dem Rubrum

ergebende Wohnung. Ihr Lebensgefährte ist iranischer Staatsangehöriger und steht seit

Dezember 2005 im Leistungsbezug des Antragsgegners. Mit am 01. Oktober 2007 beim

Antragsgegner eingegangenem Schreiben zeigte er an, dass er mit der Antragstellerin

eine Bedarfsgemeinschaft bilde, diese jedoch weder über Einkommen noch über

Vermögen verfüge. In diesem Zusammenhang legte er neben der polizeilichen

Anmeldebestätigung eine von der Antragstellerin unter dem 29. September 2007

unterzeichnete "Erklärung zur Ausstellung einer Bescheinigung über das

gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht für Staatsangehörige der zum 01.05.2004

aufgenommenen EU-Mitgliedsstaaten (ausgenommen Malta und Zypern)" des LABO –

Ausländerbehörde - vor. In dieser Erklärung hatte die Antragstellerin angegeben,

erstmals am 15. November 2006 in die Bundesrepublik eingereist zu sein und als

Arbeitsuchende freizügigkeitsberechtigt zu sein. Auf dem Vordruck war am Ende

"Freizügigkeitsrecht nicht glaubhaft gemacht (Prüfung durch LABO)" angekreuzt; durch

wen, ist nicht erkennbar. Gegenüber dem Antragsgegner erklärte die Antragstellerin

unter dem 30. September 2007 auf die Frage, wie sie ihren Lebensunterhalt vor der

Antragstellung bestritten habe: "Bin hin und wieder zurück nach Tschechien gereist,

ansonsten wenn es ging hat mich finanziell für Essen unterstützt." Ein Guthaben von gut

1.500,00 € auf ihrem Girokonto rechtfertigte die schwangere Antragstellerin damit, dass

es sich um Rücklagen für den anstehenden Krankenhausaufenthalt im Zusammenhang

mit der Entbindung (errechneter Termin: 06. Januar 2008) handele.

Dass der Antragstellerin eine Bescheinigung gemäß § 5 des Gesetzes über die

allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU) und/oder eine

Arbeitserlaubnis-EU nach § 284 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III)

erteilt worden wäre, ist nicht ersichtlich.

Mit Bescheid vom 16. Oktober 2007 lehnte der Antragsgegner die Gewährung von

Leistungen für die Antragstellerin unter Hinweis auf § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Satz 2

SGB II ab. Ihr sei weder die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt noch könne sie durch

die zuständige Behörde erlaubt werden.

Am 31. Oktober 2007 legte die inzwischen anwaltlich vertretene Antragstellerin

hiergegen Widerspruch ein. Mit ihrem am selben Tage bei Gericht eingegangenen Antrag

hat die Antragstellerin begehrt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen

Anordnung zu verpflichten, ihr mindestens ab dem Zeitpunkt des Erlasses der

Entscheidung Leistungen nach dem SGB II mindestens in Höhe des absolut

erforderlichen Minimums – hilfsweise als Darlehen - zu gewähren und ihr für das

Verfahren vor dem Sozialgericht Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihres

Verfahrensbevollmächtigten zu gewähren. Zur Begründung hat sie jeweils geltend

gemacht, dass sich ihr Aufenthaltsrecht nicht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche

ergebe. Für sie als Unionsbürgerin gelte vielmehr der Leistungsausschluss nicht. Im

Übrigen besuche sie seit dem 27. August 2007 die 10. Klasse einer Hauptschule (2.

Bildungsweg). Es handele sich nicht um eine nach dem BAföG förderungsfähige

Ausbildungsstätte.

Nachdem der Antragsgegner den Widerspruch der Antragstellerin mit

Widerspruchsbescheid vom 09. November 2007 nunmehr unter Hinweis auf den

Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II zurückgewiesen hatte, hat auch das

Sozialgericht Berlin mit Beschluss vom 15. November 2007 den Erlass der begehrten

einstweiligen Anordnung und die Gewährung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Zur

Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin keinen

Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe. Sie sei jedenfalls nach § 7 Abs. 1 Satz 2

Nr. 2 SGB II vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgenommen. Sie sei Ausländerin

im Sinne der Norm. Es sei nicht ersichtlich, dass sie ein Aufenthaltsrecht innehätte, das

unabhängig von der Arbeitssuche sei. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt.

Freizügigkeitsgesetz/EU seien zwar Unionsbürger freizügigkeitsberechtigt, die sich zur

Arbeitssuche aufhalten wollten. Hieran knüpfe jedoch der Leistungsausschluss an. Ob

diese Regelung mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 12 EGV vereinbar sei, könne

dahinstehen. Denn jedenfalls sei dies bei der Antragstellerin der Fall. Eine der

Übergangsregelungen des EU-Beitrittsvertrages vom 16. April 2003 erlaube es den alten

Mitgliedsstaaten nämlich, ihre arbeitsmarkt- und wirtschaftspolitische Lage an die

erweiterte Union anzupassen. Sie könnten die Freizügigkeit gegenüber den

Staatsangehörigen der neuen Mitgliedsstaaten – mit Ausnahme der Staatsangehörigen

Maltas und Zyperns – während einer insgesamt siebenjährigen Frist beschränken.

Hiervon habe die Bundesrepublik Deutschland mit dem Gesetz über den

Arbeitsmarktzugang im Rahmen der EU-Erweiterung vom 23. April 2004 Gebrauch

gemacht und zwischenzeitlich mit Wirkung vom 01. Mai 2006 bis zum 30. April 2009 eine

Verlängerung beschlossen. Für Staatsangehörige aus den Beitrittsländern sei eine

Beschäftigung daher nur mit Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit nach § 284

SGB III möglich. Die Antragstellerin verfüge jedoch nicht über die erforderliche

Arbeitserlaubnis-EU nach Abs. 1 der genannten Vorschrift.

Gegen diesen ihr am 16. November 2007 zugestellten Beschluss richten sich die am

selben Tage eingelegten Beschwerden der Antragstellerin, zu deren Begründung sie im

Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen wiederholt. Ergänzend macht sie geltend, sich

nicht zur Arbeitsuche, sondern zur Ausbildung und zur Familienzusammenführung sowie

zur Geburt ihres Kindes in der Bundesrepublik aufzuhalten und daher

aufenthaltsberechtigt zu sein. Entgegen der Ansicht des Sozialgerichts stehe ihr ein

Aufenthaltsrecht nicht nur zu, wenn ihr eine Arbeitserlaubnis erteilt worden sei. Denn

unabhängig davon, dass sie derzeit keine Arbeit suche und ohne Ausbildung eine

Arbeitsuche auch fast aussichtslos wäre, wäre ihr dies angesichts ihrer Schwangerschaft

auch tatsächlich sowie rechtlich gemäß § 3 Abs. 2 Mutterschutzgesetz unmöglich. Im

Übrigen habe sie die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht

vom 29. September 2007 lediglich unterzeichnet. Das Kreuz bei der Option

"Arbeitsuchender" habe die Mitarbeiterin des Bürgeramtes gemacht. Schließlich hätten

sie und ihr Lebensgefährte versucht, das Aufgebot zu bestellen, um zu heiraten. Zu

einer Eheschließung könne es jedoch nicht vor Ablauf von ca. zwei Monaten kommen, da

erst noch Unterlagen zu beschaffen seien. Eine Reise nach Tschechien zum Zwecke der

Eheschließung und der Entbindung seien weder ihr noch ihrem schwer erkrankten

Lebensgefährten zumutbar.

II.

Die Beschwerden der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom

15. November 2007 sind gemäß §§ 172 Abs. 1 und 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG)

zulässig, konnten in der Sache jedoch keinen Erfolg haben. Das Sozialgericht Berlin hat

ihre Anträge, ihr Leistungen nach dem SGB II sowie Prozesskostenhilfe für das

erstinstanzliche einstweilige Rechtsschutzverfahren zu gewähren, zu Recht abgewiesen.

Nach § 86b Abs. 2 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen

Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche

Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dies setzt voraus, dass

sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht

werden. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Es kann nicht davon ausgegangen werden,

dass der Antragstellerin ein Anordnungsanspruch zusteht, d.h. der Antragsgegner im

Klageverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dazu verpflichtet werden wird, ihr

Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II zu gewähren.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II erhalten diejenigen Personen Leistungen nach dem

Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches, die das 15., nicht aber das 65. Lebensjahr

vollendet haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind sowie ihren gewöhnlichen

Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Hilfebedürftige).

Erwerbsfähig im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II können dabei nach § 8 Abs. 2 SGB II

nur diejenigen sein, denen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt

werden könnte. Ausgenommen vom Leistungsbezug sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II

- Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder

Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU

freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate

ihres Aufenthalts (Nr. 1) sowie

- Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt,

und ihre Familienangehörigen (Nr. 2).

Gemessen an diesen Vorschriften hat die Antragstellerin, die als Tschechin Ausländerin

im Sinne des Gesetzes ist, keinen Leistungsanspruch.

Ob das Sozialgericht Berlin zu Recht davon ausgegangen ist, dass im Falle der

Antragstellerin der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II eingreift, sich

ihr Aufenthaltsrecht nämlich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, vermag der

Senat im Rahmen des Eilverfahrens nicht mit der gebotenen Sicherheit zu entscheiden.

Maßgeblich ist dafür weniger die Frage, aus welchen Gründen sich die Antragstellerin in

der Bundesrepublik Deutschland aufhält, sondern die, ob sie – was jedenfalls dem

Wortlaut der Norm nach erforderlich ist - überhaupt über ein Aufenthaltsrecht verfügt.

Das Sozialgericht hat bei seinem Verweis auf die Entscheidung des Landessozialgerichts

Nordrhein-Westfalen vom 22. März 2007 (L 19 B 21/07 AS ER) außer Acht gelassen, dass

die Antragstellerin im dortigen Verfahren über eine Bescheinigung nach § 5 Abs. 1

Freizügigkeitsgesetz/EU verfügte, sodass das Bestehen eines Aufenthaltsrechts

immerhin nahe gelegen hat. Ob dies jedoch auch im hiesigen Verfahren gilt, erscheint

durchaus zweifelhaft. Die Antragstellerin hat gerade keine entsprechende

Bescheinigung, die freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern von Amts wegen

unverzüglich auszustellen ist, vorlegen können. Auch wenn eine solche Bescheinigung

wohl nur deklaratorischen Charakter haben dürfte, fragt sich gleichwohl, ob der

Antragstellerin tatsächlich ein Aufenthaltsrecht zusteht. Denn auch Unionsbürger haben

kein voraussetzungsloses Aufenthaltsrecht in den anderen Mitgliedsstaaten. Vielmehr

sehen Art. 6 und 14 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG ein allein an den Status als

Unionsbürger anknüpfendes Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen

Mitgliedsstaates nur für den Zeitraum von bis zu drei Monaten vor und dies auch nur mit

der Einschränkung, dass die Unionsbürger und ihre Familienangehörigen die

Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates nicht unangemessen in Anspruch

nehmen (vgl. insoweit auch § 2 Abs. 5 Freizügigkeitsgesetz/EU und § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr.

1 SGB II). Da die sich nach eigenen Angaben bereits seit November 2006 in der

Bundesrepublik Deutschland aufhaltende Antragstellerin weder als Lebensgefährtin

eines iranischen Staatsangehörigen nach §§ 2 Abs. 2 Nr. 6, 3 Abs. 1 und 2

Freizügigkeitsgesetz/EU als Familienangehörige noch – mangels ausreichenden

Krankenversicherungsschutzes und ausreichender Existenzmittel – nach §§ 2 Abs. 2 Nr.

5, 4 Freizügigkeitsgesetz/EU als nicht erwerbstätige Freizügigkeitsberechtigte

gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt und auch keine der sonstigen

Alternativen der Norm einschlägig ist, könnte sich eine solche Berechtigung bei ihr

tatsächlich allein aus der Arbeitssuche ergeben (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt.

Freizügigkeitsgesetz/EU). Einmal abgesehen davon, dass sie inzwischen selbst

behauptet, sich überhaupt nicht zur Arbeitssuche in der Bundesrepublik Deutschland

aufzuhalten, hat im vorliegenden Fall allerdings auch eine Prüfung durch das LABO –

Ausländerbehörde –, dem gegenüber die Antragstellerin sich gerade auf ihr

Freizügigkeitsrecht zur Arbeitssuche berufen hatte, offenbar ergeben, dass sie ein

Freizügigkeitsrecht nicht glaubhaft gemacht habe. Welche Wirkung dies für einen

Leistungsanspruch nach dem SGB II hat und ob die Wertung ggfs. zutreffend ist oder

nicht, wäre ebenso zu prüfen wie die sich möglicherweise anschließenden Fragen, ob

zum einen der Leistungsausschluss überhaupt mit europäischem Primärrecht,

namentlich Art. 12 EGV vereinbar ist und zum anderen nicht der normierte

Leistungsausschluss im Falle eines Unionsbürgers, der schon gar nicht über ein

Aufenthaltsrecht verfügt, erst recht gelten muss (vgl. wohl in diese Richtung gehend:

Hessisches Landessozialgericht, Beschluss vom 13. September 2007 – L 9 AS 44/07 ER -

, zitiert nach juris, Rn. 47). Letztlich bedarf all dies jedoch im hiesigen einstweiligen

Rechtsschutzverfahren gegen den Antragsgegner keiner abschließenden Klärung. Denn

diesem gegenüber hat die Antragstellerin jedenfalls bereits nach §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr.

3, 8 Abs. 2 SGB II keinen Leistungsanspruch. Der Senat vermag nämlich nicht zu

erkennen, dass sie erwerbsfähig im Sinne dieser Normen wäre.

Nach §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 8 Abs. 2 SGB II sind Ausländer nur dann erwerbsfähig,

wenn sie überhaupt erwerbstätig sein können, d.h. ihnen die Aufnahme einer

Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Dies aber ist bei der

Antragstellerin nicht der Fall. Denn während Unionsbürger grundsätzlich privilegierten

Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt genießen und ihnen – wie sich aus § 2 Abs. 2 Nr. 1

Freizügigkeitsgesetz/EU ergibt - die Aufnahme einer Beschäftigung generell erlaubt ist,

gilt dies für die Antragstellerin als Tschechin nicht. Vielmehr bestimmt § 13

Freizügigkeitsgesetz/EU ausdrücklich, dass in den Fällen, in denen nach Maßgabe des

Vertrages vom 16. April 2003 über den Beitritt u.a. der Tschechischen Republik

abweichende Regelungen anwendbar sind, das Gesetz nur Anwendung findet, wenn die

Beschäftigung durch die Bundesagentur für Arbeit gemäß § 284 Abs. 1 SGB III

genehmigt wurde. Nach dem Vertrag vom 16. April 2003 ist es den alten

Mitgliedsstaaten jedoch gerade möglich, im Interesse einer Anpassung ihrer

arbeitsmarkt- und wirtschaftspolitischen Lage an die erweiterte Union die Freizügigkeit

gegenüber den Staatsangehörigen der neuen Mitgliedsstaaten – mit Ausnahme der

Staatsangehörigen Maltas und Zyperns – zu beschränken, wovon die Bundesrepublik

Deutschland nach derzeitigem Stand bis zum 30. April 2009 Gebrauch gemacht hat (vgl.

Material zur Information: Verlängerung der Übergangsregelungen bei der

Arbeitnehmerfreizügigkeit bis 2009, abrufbar unter www.bmas.bund.de). D.h. vorliegend,

dass der Antragstellerin eine Arbeitsgenehmigung-EU durch die Bundesagentur für

Arbeit nach § 284 Abs. 1 SGB III erteilt worden sein müsste (vgl. Schumacher in

Oestreicher, SGB XII/ SGB II, Stand: September 2007, § 8 SGB II Rn. 11; vgl. auch

Beschluss des LSG Nordrhein-Westfalen vom 22.03.2007 – L 19 B 21/07 AS ER – zitiert

nach juris, Rn. 17 m.w.N.). Dies ist jedoch nicht geschehen. Auch könnte ihr eine

Arbeitserlaubnis-EU nach §§ 284 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 SGB III i.V.m. § 39 Abs. 2 bis 4, 6

des Aufenthaltsgesetzes nicht erteilt werden. Dies würde nämlich voraussetzen, dass

ansonsten keine vermittlungsfähigen Arbeitnehmer zur Verfügung stehen (§ 39 Abs. 2

Nr. 1 b) Aufenthaltsgesetz), was bei einer offenbar Ungelernten wie der Antragstellerin

und einer hohen Arbeitslosigkeit in Deutschland gerade bei den Geringqualifizierten

auszuschließen ist.

Inwieweit der Antragstellerin möglicherweise Ansprüche nach dem Zwölften Buch des

Sozialgesetzbuches zustehen, ist nicht im hiesigen Verfahren gegen den Antragsgegner

zu klären. Von einer Beiladung des Trägers der Sozialhilfe ist zur Überzeugung des

Senats jedenfalls im einstweiligen Rechtsschutzverfahren abzusehen.

Soweit das Sozialgericht Berlin mit seinem angefochtenen Beschluss auch die

Gewährung von Prozesskostenhilfe abgelehnt hat, ist dies ebenfalls nicht zu

beanstanden. Zur Überzeugung des Senats lag hier offensichtlich kein

Anordnungsanspruch vor, sodass auch keine theoretische Erfolgsaussicht im

einstweiligen Verfügungsverfahren bestand (§ 73a SGG i.V.m. § 114

Zivilprozessordnung).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG analog und folgt dem Ergebnis in der

Sache selbst.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht

angefochten werden (§ 177 SGG).

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