Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 16.12.1997

LSG Berlin-Brandenburg: arbeitserlaubnis, berufliche eingliederung, arbeitsmarkt, besondere härte, arbeitsfähigkeit, ausländer, verfügung, arbeitsvermittlung, bauunternehmen, grenzgänger

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg

30. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 30 AL 182/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 118 Abs 1 Nr 2 SGB 3 vom

16.12.1997, § 119 Abs 1 Nr 2

SGB 3 vom 16.12.1997, § 119

Abs 2 SGB 3 vom 16.12.1997, §

119 Abs 3 Nr 1 SGB 3 vom

16.12.1997, § 284 Abs 1 S 1

SGB 3 vom 16.12.1997

Arbeitslosengeldanspruch - Arbeitsfähigkeit eines Grenzgängers

aus Polen - Arbeitsgenehmigung - langjähriges

sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im

Inland

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) vom

24. Juli 2003 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind für beide Rechtszüge nicht zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten Arbeitslosengeld (Alg) Unterschrift: Götze/Gäbler

für die Zeit vom 18. Juni 2002 bis zum 31. Juli 2002.

Der 1953 geborene Kläger ist polnischer Staatsangehöriger. Er war langjährig von 1968

bis August 1991 als Maurer, Betonwerker und Putzer in Polen tätig. Von Januar 1992 bis

Dezember 1993, Februar 1994 bis Dezember 1994, Januar 1995 bis Januar 1996, Januar

1996 bis Februar 1997 und vom 10. März 1997 bis zum 10. März 2002 war der Kläger bei

dem Bauunternehmen B GmbH in F tätig. Nach einer Arbeitsbescheinigung der

Bauunternehmen B GmbH vom 29. November 2002 arbeitete er zuletzt (10. März 1997

bis zum 10. März 2002) bei ihr als Kanalmaurer mit einer durchschnittlichen

wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden. Die B GmbH bescheinigte in ihrer

Arbeitsbescheinigung vom 29. November 2002 ein Bruttoarbeitsentgelt von insgesamt

34 410,02 DM für den Zeitraum von April 2001 bis zum 10. März 2002. In die

Lohnsteuerkarte des Klägers für das Jahr 2002 war zu Beginn des Jahres die

Lohnsteuerklasse I ohne Kinderfreibeträge eingetragen. Die Beklagte hatte dem Kläger

eine Arbeitserlaubnis zuletzt bis zum 10. März 2002 für eine Beschäftigung als

Grenzgänger bei der B GmbH in F erteilt; der Kläger war außerdem bis zu diesem

Zeitpunkt Inhaber einer entsprechenden von der Stadt F ausgestellten

Grenzgängerkarte. Ausweislich der Arbeitsbescheinigung der B GmbH vom 29.

November 2002 war das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der B GmbH

befristet bis zum Ablauf der Arbeitserlaubnis einschließlich der Grenzgängerkarte am 10.

März 2002.

Die Beklagte lehnte einen weiteren von der B GmbH und dem Kläger für die Zeit vom 11.

Februar 2002 bis zum 10. März 2003 gestellten Antrag auf Erteilung einer

Arbeitserlaubnis durch Bescheid vom 05. März 2002 ab. Ein vom Kläger nach § 44

Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) gestellter Antrag auf Überprüfung des

Bescheides vom 05. März 2002 blieb ohne Erfolg (Bescheid vom 10. November 2005),

weil nach intensiver Arbeitsmarktprüfung festzustellen gewesen sei, dass für die Tätigkeit

als Kanalmaurer geeignete bevorrechtigte Arbeitnehmer zur Verfügung gestanden

hätten. Eine besondere Härte im Sinne des § 1 Abs. 2 der

Arbeitsgenehmigungsverordnung liege auch im Hinblick auf die vorherige mehrjährige

Beschäftigung als Grenzarbeitnehmer bei demselben Arbeitgeber nicht vor. Es sei

darauf hinzuweisen, dass diese vorherige Grenzgängerbeschäftigung mit der täglichen

Rückkehr in das Heimatland, der Beibehaltung des Wohnortes und damit des

Lebensmittelpunktes in Polen verbunden gewesen sei. In der Vergangenheit sei die

Arbeitserlaubnis als Grenzgänger immer nur befristet und nur für eine bestimmte

Tätigkeit bei der B GmbH erteilt worden, weil für den Erteilungszeitraum keine

bevorrechtigten anderen Arbeitnehmer zur Verfügung gestanden hätten. Ein gegen den

Bescheid vom 10. November 2005 eingelegter Widerspruch wurde durch

Widerspruchsbescheid vom 26. April 2006 als unbegründet zurückgewiesen. Die

Entscheidung wurde bindend.

Der Kläger war ab 01. August 2002 wieder als Maurer in Polen erwerbstätig.

Der Kläger meldete sich bei dem Arbeitsamt F bereits am 18. Juni 2002 arbeitslos und

beantragte Alg. Mit Bescheid vom 18. Juni 2002 lehnte die Beklagte den Antrag ab, da

der Kläger durch seinen Wohnsitz in der Republik Polen nicht verfügbar sei. Den dagegen

am 01. Juli 2002 eingelegten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte durch

Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 2002 zurück. Wegen des Inhalts des

Widerspruchsbescheides vom 17. Juli 2002 wird auf Blatt 9 bis 12 der Leistungsakten der

Beklagten verwiesen.

Hiergegen hat der Kläger am 22. Juli 2002 Klage vor dem Sozialgericht F erhoben und

sein Begehren weiter verfolgt. Die Versagung von Alg sei rechtswidrig und verstoße

gegen den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 30. Dezember 1999

(Az.: 1 BvR 809/95), wonach die Regelung des § 30 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch

(SGB I) verfassungskonform auszulegen sei. Er habe ausreichende Sprachkenntnisse,

insbesondere auch während seiner Berufsschule, erworben. Zudem habe es im

Baubereich, in dem er tätig gewesen sei, niemals Verständigungsprobleme gegeben.

Die Beklagte hat hierzu entgegnet, unter Beachtung des Beschlusses des

Bundesverfassungsgerichts am 12. Dezember 2002 ein Gespräch mit dem Kläger

geführt zu haben. Dabei sei festgestellt worden, der Kläger sei nicht der deutschen

Sprache mächtig. Voraussetzung für eine Beschäftigungssuche auf dem Arbeitsmarkt

seien jedoch die deutschen Sprachkenntnisse, um eine problemlose Eingliederung in

den deutschen Arbeitsmarkt erwarten zu lassen. Diese Voraussetzungen würden vom

Kläger nicht erfüllt werden.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht vom 24. Juli 2003 hat der

Vorsitzende ausweislich der Sitzungsniederschrift u. a. vermerkt: „Der Kläger wurde

aufgefordert, mit seinen eigenen Worten seinen bisherigen Lebenslauf zu erläutern.

Ohne die Hilfe eines im Gerichtssaal anwesenden polnischen Staatsangehörigen, der die

Frage übersetzte, war der Kläger nicht in der Lage, dies zu verstehen. Er war auch nicht

in der Lage, diese mit eigenen Worten zu beantworten.“

Das Sozialgericht F hat durch Urteil vom 24. Juli 2003 den Bescheid der Beklagten vom

18. Juni 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juli 2002 aufgehoben

und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Alg nach den gesetzlichen Bestimmungen zu

bewilligen. Zur Begründung hat es ausgeführt, unter Beachtung der bereits zitierten

Rechtsprechung des BVerfG und der danach gebotenen einschränkenden Auslegung des

§ 30 Abs. 1 SGB I stehe der Auslandswohnsitz des Klägers als solcher einem Anspruch

auf Alg nicht entgegen. Der Kläger sei subjektiv und objektiv verfügbar gewesen. Zwar

habe sich im Verlauf der mündlichen Verhandlung herausgestellt, dass er über allenfalls

rudimentäre Kenntnisse der deutschen Sprache verfüge und nicht in der Lage sei,

einfachste Konversation in deutscher Sprache zu führen. Dies stehe jedoch der

subjektiven und objektiven Verfügbarkeit nicht entgegen. Wegen der weiteren

Einzelheiten des Urteils des Sozialgerichts wird auf Blatt 64 bis 70 der Gerichtsakten

verwiesen.

Gegen das der Beklagten am 10. Oktober 2003 zugestellte Urteil hat sie am 06.

November 2003 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor, der Kläger erfülle im

Wesentlichen nur eines der vom BVerfG aufgestellten Kriterien, aus denen sich

schlussfolgern lasse, dass die besten Aussichten einer beruflichen Eingliederung in der

Bundesrepublik Deutschland bestünden, nämlich ein überwiegendes Verbringen des

Erwerbslebens in der Bundesrepublik Deutschland. Hingegen verfüge er über nahezu

keine deutschen Sprachkenntnisse, die eine problemlose Eingliederung zuließen. Er

habe keine Berufsausbildung in der Bundesrepublik absolviert und auch in keiner Weise

vorgetragen oder nachgewiesen, dass sein Lebensmittelpunkt (Bekanntenkreis,

gesellschaftliches Engagement) in der Bundesrepublik Deutschland liege. Gerade weil

bei der Beschäftigungssuche auf dem deutschen Arbeitsmarkt grundsätzlich von einem

Wohnort in der Bundesrepublik Deutschland auszugehen sei, müsse bei der

ausnahmsweisen Regelung, dass eine derartige Beschäftigungssuche auch von einem

grenznahen Raum aus betrieben werden könne, eine besondere Bindung zum

inländischen Arbeitsmarkt bestehen. Ausländer, die bereits im Inland ihren Wohnsitz

hätten, müssten eine derartige an den deutschen Arbeitsmarkt nicht nachweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. Juli 2003 aufzuheben und

die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, die Beklagte stelle Kriterien bei der Rechtsprüfung auf, die das

Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung nicht aufgestellt habe. Soweit die

Beklagte auf die „besten Aussichten“ bei einer beruflichen Eingliederung in der

Bundesrepublik Deutschland abstelle, so ergebe sich dies (nur) aus ihrer

Geschäftsanweisung 25/2002. Diese besitze keine Rechtsnormqualität. Er sei auch in der

Bundesrepublik Deutschland vermittelbar. Dies ergebe sich aus seiner zehnjährigen

Tätigkeit für das Bauunternehmen B. Der Geschäftsführer M. B könne bestätigen, dass

er von in Deutschland ansässigen Baubetrieben beschäftigt werden könne und

vermittelbar sei. Nennenswerte Sprachprobleme mit ihm habe es nicht gegeben.

Mit Schriftsatz vom 18. August 2005 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers

Unbedenklichkeitsbescheinigung des polnischen Arbeitsamtes vom 17. August 2005 zu

den Gerichtsakten gereicht. Danach hat der Kläger Arbeitslosengeld in Polen in der Zeit

vom 23. Dezember 2003 bis zum 08. September 2004 bezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Vorbringen der Beteiligten und wegen des

Verfahrens wird auf die Gerichtsakten, die Leistungsakten der Beklagten

(Kundennummer ) ebenso Bezug genommen wie auf 2 Hefte Verwaltungsvorgänge der

Beklagten die Arbeitsgenehmigungsverfahren des Klägers betreffend. Die Akten haben

vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung

ist auch statthaft, da der Gegenstandswert von 500,00 € übersteigt; § 144 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) bzw. Satz 2 der Vorschrift.

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Das Sozialgericht hat der zulässigen

Klage zu Unrecht stattgegeben. Die angefochtenen Verwaltungsentscheidungen der

Beklagten sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat

keinen Anspruch auf Alg für die Zeit vom 18. Juni 2002 bis zum 31. Juli 2002, weil er der

Arbeitsvermittlung im rechtlichen Sinne nicht zur Verfügung gestanden hat.

Nach § 117 SGB III in der hier anzuwendenden bis zum 31. Dezember 2004 geltenden

Fassung des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (AFRG) vom 24. März 1997 (BGBl I S.

594) haben Arbeitnehmeranspruch auf Arbeitslosengeld, die

1. arbeitslos sind,

2. sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und

3. die Anwartschaftszeit erfüllt haben.

Arbeitslos ist nach § 118 Abs. 1 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden

Fassung des 1. SGB III-Änderungsgesetzes vom 16. Dezember 1997 (BGBl I S. 2970) ein

Arbeitnehmer, der

1. vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht

(Beschäftigungslosigkeit) und

2. eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende

Beschäftigung sucht (Beschäftigungssuche).

Nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung

des 1. SGB III-Änderungsgesetzes sucht eine Beschäftigung, wer

1. alle Möglichkeiten nutzt und nutzen will, um seine Beschäftigungslosigkeit zu

beenden und

2. den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes zur Verfügung steht

(Verfügbarkeit).

Die Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes steht zur Verfügung, wer arbeitsfähig

und seiner Arbeitsfähigkeit entsprechend arbeitsbereit ist, § 119 Abs. 2 SGB III.

Arbeitsfähig ist nach § 119 Abs. 3 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden

Fassung des 1. SGB III-Änderungsgesetzes ein Arbeitsloser, der

1. versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende

Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht

kommenden Arbeitsmarktes aufnehmen und ausüben,

2. an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbs Leben

teilnehmen und

3. Vorschläge in das Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und

ortsnah Folge leisten

kann und darf.

Danach war der Kläger nicht arbeitsfähig im Sinne des § 119 Abs. 3 SGB III, weil er aus

rechtlichen Gründen nicht in der Lage war, eine versicherungspflichtige Beschäftigung

aufzunehmen. Er stand somit der Arbeitsvermittlung in dem geltend gemachten

Leistungszeitraum objektiv nicht zur Verfügung. Der Kläger durfte nämlich eine

Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes nicht ausüben, weil

ihm eine für die Aufnahme einer Beschäftigung nach § 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der

hier anzuwendenden Fassung des 1. SGB III-Änderungsgesetzes zwingend erforderliche

Arbeitsgenehmigung weder erteilt worden war noch erteilt werden konnte. Die Erteilung

einer Arbeitsgenehmigung indes war für die Aufnahme einer

sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung durch den Kläger zwingend geboten, weil

die hierzu geltenden Ausnahmen nach § 284 Abs. 1 Satz 2 SGB III in der hier

anzuwendenden bis zum 30. April 2004 geltenden Fassung des 1. SGB III-

Änderungsgesetzesnicht einschlägig sind. Insbesondere konnte der Kläger für den

streitbefangenen Zeitraum keine Privilegierung nach § 284 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III

nach dem Aspekt der EU-rechtlichen Freizügigkeit für sich beanspruchen.

Nach § 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der hier anzuwendenden Fassung des 1. SGB III-

Änderungsgesetzes dürfen Ausländer eine Beschäftigung nur mit Genehmigung des

Arbeitsamtes ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine

solche Genehmigung besitzen. Die Genehmigung wird nach § 284 Abs. 4 SGB III in der

Fassung des 1. SGB III-Änderungsgesetzes als Arbeitserlaubnis - im Näheren geregelt in

§ 285 SGB III - erteilt, wenn nicht Anspruch auf die Erteilung als Arbeitsberechtigung - im

Näheren geregelt in § 286 SGB III - besteht. Eine Arbeitsgenehmigung darf nur erteilt

werden, wenn der Ausländer einer Aufenthaltsgenehmigung nach § 5 des

Ausländergesetzes (AuslG) besitzt, soweit durch Rechtsverordnung nichts anderes

bestimmt ist, und wenn der Ausübung einer Beschäftigung nicht durch eine

ausländerrechtliche Auflage ausgeschlossen ist; § 284 Abs. 5 SGB III in der Fassung des

1. SGB III-Änderungsgesetzes.

Dem Kläger ist weder eine der in § 5 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 AuslG in der Fassung des

Gesetzes zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (TerrorbekämpfG) vom 9.

Januar 2002 (BGBl. I S. 361) enumerativ genannten Aufenthaltsgenehmigungen

(Aufenthaltserlaubnis, Aufenthaltsberechtigung, Aufenthaltsbewilligung,

Aufenthaltsbefugnis) erteilt worden, noch hatte er, soweit aus den Akten ersichtlich, eine

solche beantragt.

Eine die Arbeitsfähigkeit im Sinne des § 119 SGB III herstellende Möglichkeit der Erteilung

einer Arbeitsgenehmigung ergibt sich auch nicht aus abweichenden

Rechtsverordnungen. Einschlägige Rechtsverordnungen, die die Erteilung einer

Arbeitsgenehmigung abweichend vom Vorliegen eines ausländerrechtlichen

Aufenthaltstitels nach § 5 AuslG ermöglichen, sind die auf Grund des § 288 SGB III

erlassenen und in § 284 Abs. 5 SGB III in Bezug genommene

Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) vom 17. September 1998 (BGBl. I S. 2899) in

der hier anzuwendenden Fassung des Art. 11 des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl

der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23. März 2002 (BGBl. I S. 1130) sowie

die Anwerbestoppausnahmeverordnung (ASAV) vom 17. September 1998 (BGBl I S.

2893) in der hier maßgeblichen Fassung der Ersten Verordnung zur Änderung der

Anwerbestoppausnahmeverordnung vom 30. Januar 2002 (BGBl. I S. 575).

Die Regelungen der ArGV sind vorliegend zugunsten des Klägers nicht anzuwenden.

Nach § 5 ArGV kann zwar die Arbeitsgenehmigung abweichend von § 284 Abs. 5 SGB III

auch Ausländern erteilt werden,

1. die vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung befreit sind, wenn die

Befreiung nicht auf Aufenthalte bis zu drei Monaten oder auf Aufenthalte ohne

Aufnahme einer genehmigungspflichtigen Beschäftigung beschränkt ist,

2. die eine Aufenthaltsgestattung (§ 55 des Asylverfahrensgesetzes) besitzen

und nicht verpflichtet sind, in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen (§§ 47 bis 50 des

Asylverfahrensgesetzes),

3. deren Aufenthalt nach § 69 Abs. 3 AuslG als erlaubt gilt,

4. die ausreisepflichtig sind, solange die Ausreisepflicht nicht vollziehbar oder

eine gesetzte Ausreisepflicht noch nicht abgelaufen ist,

5. die eine Duldung (§ 55 AuslG) besitzen, es sei denn, diese Ausländer

haben sich in das Inland begeben, um Leistungen nach dem

Asylbewerberleistungsgesetz zu erlangen, oder bei diesen Ausländern können aus von

ihnen zu vertretenden Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen

werden (§ 1a des Asylbewerberleistungsgesetzes), oder

6. deren Abschiebung durch eine richterliche Anordnung ausgesetzt ist.

Diese Ausnahmetatbestände des § 5 Nr. 1 bis 6 ArGV sind jedoch im Falle des Klägers

nicht einschlägig.

Jedoch beruhte die in der Vergangenheit erteilte Arbeitserlaubnis auf § 6 Abs. 1 ASAV.

Danach kann einem Ausländer, der in einem an die Bundesrepublik Deutschland

angrenzenden Staat wohnt, Staatsangehöriger dieses Staates ist und dort keine

Sozialleistungen bezieht, die Arbeitserlaubnis für eine mehr als geringfügige

Beschäftigung im Sinne des § 8 Abs. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV)

bei täglicher Rückkehr in seinen Heimatstaat oder für eine auf längstens 2 Tage in der

Woche begrenzte Beschäftigung innerhalb der in der Anlage zu dieser Verordnung

aufgeführten Grenzzone erteilt werden.

Dementsprechend war der Kläger gemäß der Anlage zu § 6 ASAV, als Pole im

Grenzgebiet zum Land Brandenburg lebend, im Landkreis Märkisch-Oderland und der

kreisfreien Stadt Frankfurt (Oder) tätig. Die von ihm ausgeübte Tätigkeit war

entsprechend der für ihn geltenden gesetzlichen Regelungen auch nur auf dieses

Grenzgebiet zu Polen beschränkt.

Diese auch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat immer

noch bestehende Möglichkeit der Erteilung einer neuen sog. Grenzgängergenehmigung

ist jedoch nicht geeignet, die abstrakt zu beurteilende Arbeitsfähigkeit des Klägers im

Sinne des § 119 Abs. 3 SGB III herzustellen. Dies ergibt sich aus dem im

Arbeitsgenehmigungsverfahren grundsätzlich geltenden Vorrang des Aufenthaltsrechts

(vgl. Eicher/Spellbrink, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, zu § 26 Rn. 21).

Wegen dieses Vorrangs indes können Entscheidungen der Ausländerbehörde im

Arbeitsgenehmigungsverfahren nicht darauf überprüft werden, ob ausländerrechtliche

Vorschriften zutreffend angewandt worden sind. Die ausländerbehördenrechtlichen

Entscheidungen haben vielmehr für das sozialrechtliche Verwaltungsverfahren

Tatbestandswirkung (BSG SozR 4100 § 19 Nr. 1 und 3; Düe in: Niesel, Kommentar zum

SGB III, 2. Aufl., § 284 Rn. 36,38, 41). Hieraus ergibt sich für die Frage der

Arbeitsfähigkeit im Sinne des § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III, dass eine rechtliche Möglichkeit

für die Erteilung einer Arbeitsgenehmigung nach §§ 284 bis 286 SGB III auf der

Grundlage eines sich aus dem hier für den geltend gemachten Zeitraum

anzuwendenden AuslG ergebenden gesicherten Aufenthaltstitel gegeben sein muss.

Eine fehlende Arbeitserlaubnis allein steht zwar der Verfügbarkeit des Klägers für die

Arbeitsvermittlung an sich nicht entgegen (vgl. BSG - Urteil vom 26. März 1998 - B 11 AL

75/97 R - in DBlR 4444 a, AFG/§19), denn nach § 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III bezieht sich

auf die Erlaubnis auf die Ausübung einer konkreten Beschäftigung. Gemäß §§ 284 Abs.

4, 285 Abs. 1 Satz 1 SGB III wird nämlich die Erlaubnis nach Lage und Entwicklung des

Arbeitsmarktes unter Berücksichtigung der Verhältnisse des einzelnen Falles erteilt.

Etwas anderes gilt nur, wenn die besonderen Voraussetzungen für die Erteilung einer

Erlaubnis unabhängig von der Arbeitsmarktlage gegeben sind; § 288 Abs. 1 SGB III i. V.

m. § 1 der ArGV. Die Verfügbarkeit für die Arbeitsvermittlung ist indessen zu verneinen,

wenn der arbeitslose Ausländer für den Fall einer Beschäftigungsmöglichkeit eine

Arbeitserlaubnis nicht zu erwarten hat (vgl. BSG a.a.O.). In seiner Entscheidung vom 26.

März 1998, der sich der Senat als ihn überzeugend anschließt, hatte das BSG aber den

Fall eines Asylsuchenden zu entscheiden, dessen Antrag noch nicht bestandskräftig

abgelehnt worden war, und der nunmehr die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe begehrte.

Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Asylverfahrensgesetz (AsylVfG) in der in 1993 geltenden

Fassung hielt er sich wegen des offenen Verwaltungsverfahren noch berechtigt in der

Bundesrepublik Deutschland auf. Hieraus ist im Umkehrschluss zu folgern, dass bei

einer anzuerkennenden und die Arbeitsfähigkeit herstellenden

Arbeitsgenehmigungserwartung ein Aufenthaltstitel bestehen muss.

Dies ist bei der Erteilung einer Arbeitserlaubnis für Grenzgänger nicht erforderlich. Indem

in den Fällen des § 6 ASAV auf den ausländerrechtlichen Status keinen Bezug

genommen wird, kommt es auf die rechtliche Möglichkeit einer Arbeitsgenehmigung

nach § 284 SGB III im Sinne einer Arbeitsfähigkeit nach § 119 Abs. 3 SGB III nicht an,

sondern auf das tatsächliche Vorliegen einer Arbeitserlaubnis iSd § 285 Abs. 1 SGB III

i.V.m. § 6 ASAV.

Der Antrag auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis nach § 6 ASAV ist indes durch Bescheid

vom 05. März 2002 bestandskräftig (§ 77 SGG) abgelehnt worden. Das während des

Berufungsverfahrens eingeleitete Überprüfungsverfahren ist durch Bescheid vom 10.

November 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. April 2006 ebenfalls

abschlägig und bestandskräftig beschieden worden, so dass ein Antrag auf Erteilung

einer Grenzgängergenehmigung nicht Gegenstand des Rechtstreitverhältnisses

zwischen den Beteiligten ist.

Einem hieraus folgenden Leistungsausschluss steht auch nicht der Umstand entgegen,

dass der Kläger unmittelbar vor dem hier streitbefangenen Zeitraum in einem

langjährigen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis (§ 25 SGB III)

gestanden und dementsprechend Sozialversicherungsbeiträge abgeführt hatte. Das

BSG hat mehrfach mit zutreffenden und den Senat überzeugenden Gründen betont,

dass sich die unterschiedlichen rechtlichen Beurteilungen des

Beschäftigungsverhältnisses im Leistungsrecht einerseits und im Beitragsrecht

andererseits aus den unterschiedlichen Schutzzwecken der Vorschriften ergeben und

sachlich gerechtfertigt sind (vgl. statt aller, Urteil vom 11. Juni 1987 - 7 RAr 40/86 – in

SozR 4100 § 117 Nr. 19).

Schließlich steht dem Kläger für seinen geltend gemachten Anspruch auch nicht das

Urteil des EuGH vom 12. Juni 1986 (Az.: 1/85 in SozR 6050 Art. 71 Nr. 8) zur Seite.

Danach ist aus europarechtlicher Sicht Alg, für das Anwartschaftszeiten in der

Bundesrepublik Deutschland zurückgelegt worden ist, auch dann zu gewähren, wenn der

Leistungsempfänger seinen Wohnsitz im grenznahen EU-Ausland und nicht im Inland

begründet hat. Voraussetzung hierfür ist, dass zum inländischen (deutschen)

Arbeitsmarkt Bindungen bestehen, aus denen geschlussfolgert werden kann, dass beste

Aussichten auf eine berufliche Eingliederung in der Bundesrepublik Deutschland

bestehen. Das Bundesverfassungsgericht hat dies dahingehend präzisiert

(Kammerbeschluss vom 30. Dezember 1999, Az.: 1 BvR 809/95 in SozR 3-1200 § 30 Nr.

20), dass die Verfügbarkeit von der Vermittlungsfähigkeit insbesondere unter

Berücksichtigung der Sprachkenntnisse, der persönlichen Bindung und des Verlaufs des

bisherigen Berufs- und Erwerbslebens eines Arbeitslosen abhänge.

Der Kläger hat aber seinen ausschließlichen Wohnsitz nicht innerhalb der EU genommen,

sondern in Polen, das für den streitbefangenen Zeitraum noch nicht der EU angehörte.

Insofern verbleibt es für die Vermittelbarkeit des Klägers auf dem deutschen

Arbeitsmarkt und damit für den Grad der Erwartung, den der Kläger auf Erteilung einer

Arbeitsgenehmigung haben durfte, bei dem Maßstab eines aufenthaltsrechtlichen

Status. Ist ein solcher wie hier nicht gegeben, kommt eine Vermittelbarkeit auf dem

deutschen Arbeitsmarkt nicht in Betracht. Auf die Frage der Erreichbarkeit des Klägers

außerhalb des Geltungsbereiches des SGB III kam es für die Entscheidung nicht mehr

an.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 Abs. 1 SGG.

Die Revision war zuzulassen, weil der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung hat, §160

Abs. 2 Nr. 1 SGG. Ob nämlich ein außerhalb der EU ansässiger Nicht-EU-Bürger nach

langjähriger Beitragszahlung aufgrund eines in der Bundesrepublik Deutschland

begründeten und zurückgelegten sozialversicherungspflichtigen

Beschäftigungsverhältnisses grundsätzlich keinen Anspruch auf Alg haben kann, ist

bisher - soweit ersichtlich - höchstrichterlich noch nicht geklärt worden.

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