Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 27.02.2010

LSG Berlin-Brandenburg: veröffentlichung, berufliche tätigkeit, dokumentation, hauptsache, daten, berufsausübungsfreiheit, realisierung, wettbewerber, rechtswidrigkeit, rechtsschutz

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg

27. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 27 P 18/10 B ER

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 86b Abs 2 S 2 SGG, § 115 Abs

1a S 1 SGB 11, Art 12 Abs 1 GG

Soziale Pflegeversicherung - Pflegequalität - Streit über die

Ergebnisse der Qualitätsprüfung - Pflege-

Transparenzvereinbarung ambulant - Transparenzbericht -

einstweiliger Rechtsschutz gegen die Veröffentlichung -

Anforderungen im Hinblick auf die Richtigkeit öffentlicher

Bewertungen und Daten

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt

(Oder) vom 27. Februar 2010 geändert und den Antragsgegnern vorläufig untersagt, den

Text des Transparenzberichts in Bezug auf die Antragstellerin in der am 10. Dezember

2009 übermittelten Fassung bis zum Ablauf des 15. November 2010, längstens bis zur

Entscheidung des Sozialgerichts in der Hauptsache oder bis zu einem anderen

Abschluss des Hauptsacheverfahrens weiter zu veröffentlichen.

Die Antragsgegner haben als Gesamtschuldner die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird für das Verfahren in beiden Instanzen auf

jeweils 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Beteiligten streiten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes über die

Veröffentlichung eines Transparenzberichtes nach § 115 Abs. 1a Sozialgesetzbuch/Elftes

Buch (SGB XI).

Die Antragstellerin betreibt einen Pflegedienst und erbrachte im Dezember 2009

ambulante Pflegeleistungen für 45 Personen. Der Medizinische Dienst der

Krankenversicherung (MDK) führte bei der Antragstellerin am 3. Dezember 2009 eine

Qualitätsprüfung durch. Es wurden dabei die Leistungen für 5 Pflegekunden überprüft.

Am 10. Dezember 2009 wurde der Antragstellerin auf elektronischem Wege im Auftrag

der Antragsgegner der auf Grundlage der MDK-Prüfung erstellte Transparenzbericht im

Entwurf übermittelt.

Dabei erhielt die Antragstellerin folgende Bewertungen.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die

bereits erfolgte Veröffentlichung des Transparenzberichtes in der vorliegenden Form.

Insbesondere die Bewertungen für die Qualitätsbereiche 1 und 2, aber auch die

Gesamtnote seien unzutreffend. Dies liege einerseits an der objektiven

Falschbeantwortung von Einzelfragen und andererseits an der Fehlinterpretation der

Ausfüllanleitung durch die Prüfer. So hätten Unzulänglichkeiten in der Dokumentation

fehlerhaft zu einer negativen Bewertung der korrekt erbrachten Leistung geführt. Auch

verzerre die bei diversen Kriterien nur geringe Zahl einbezogener Patienten die

Bewertung derart, dass ein repräsentatives Ergebnis nicht erzielt worden sei. Durch die

Veröffentlichung des fehlerhaften Transparenzberichts sei zumindest eine erhebliche

Beeinträchtigung des Gewerbebetriebes der Antragstellerin zu befürchten und werde in

die Berufsausübungsfreiheit unzulässig eingegriffen.

Das Sozialgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 27. Februar 2010 abgelehnt und

zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es seien weder offensichtliche Fehler bei

der Prüfung durch den MDK noch eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der

Veröffentlichung gegeben. Insbesondere sei die Berücksichtigung mangelhafter

Dokumentation der Leistungserbringung sachgerecht, da nur so die Erbringung der

geschuldeten Leistung in der Vergangenheit nachvollzogen werden könne.

Die Antragstellerin vertieft zur Begründung ihrer Beschwerde vom 25. März 2010 das

erstinstanzliche Vorbringen und trägt vor, das Recht auf rechtsfehlerfreie Bewertung und

das Gebot inhaltlicher Richtigkeit bei wettbewerbserheblichen Informationen seien

verletzt. Zudem seien die Einzelbewertungen teilweise auf zu geringer Datenbasis

erfolgt, so dass kein objektives Bild im Sinne einer Regelhaftigkeit der bewerteten

Umstände wiedergegeben werde. Schließlich sei überhaupt fraglich, ob im Hinblick auf

den Zweck der Transparenzberichte, Bewertungen der Ergebnis- und Lebensqualität zu

veröffentlichen, die erfolgten Prüfungen verwertbar seien. Entsprechende

Bewertungskriterien lägen nicht vor und würden bei der erfolgten Bewertung auch nicht

berücksichtigt. Die kritisierten Dokumentationsmängel rechtfertigten entgegen der

tatsächlich erfolgten Leistungserbringung keine schlechten Bewertungen und deren

Veröffentlichung.

Die Antragstellerin beantragt wörtlich,

den Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) vom 27. Februar 2010

aufzuheben und den Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur

Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Entwurf des Transparenzberichts

zur MDK-Prüfung vom 3. Dezember 2009 im Internet oder auf anderem Wege zukünftig

zu veröffentlichen, zu verbreiten oder Dritten hierfür zur Verfügung zu stellen.

Die Antragsgegner beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig; sie ist insbesondere statthaft gemäß § 172

Sozialgerichtsgesetz (SGG). Dem Antrag fehlt es auch nicht im Hinblick auf die bereits

erfolgte Veröffentlichung des beanstandeten Transparenzberichts am

Rechtsschutzbedürfnis, denn eine fortwährende Veröffentlichung ist geeignet, die

geltend gemachte Verletzung des Grundrechts auf Gewerbefreiheit aus Art. 12 Abs. 1

GG fortzusetzen und damit im Ergebnis zu vertiefen. Allerdings erstrebt die

Antragstellerin – anders als vom Sozialgericht angenommen – nicht eine sog.

Sicherungsanordnung auf der Grundlage von § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG, sondern eine

Regelungsanordnung gemäß Satz 2 der genannten Vorschrift. Mit der im Verlauf des

Verfahrens erfolgten Veröffentlichung des Transparenzberichts hat das Anliegen der

Antragstellerin eine gemäß § 123 SGG auch ohne Klarstellung zu berücksichtigende

Veränderung dahingehend erfahren, dass nun nicht mehr der ehedem bestehende

Zustand vor Veränderung geschützt, sondern wieder herbeigeführt werden soll. Auch ist

der Antrag insoweit auslegungsbedürftig, als nicht allein die künftige Veröffentlichung

des Berichtsentwurfs verhindert, sondern die bestehende Veröffentlichung rückgängig

untersagt werden soll.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Rechtsgrundlage für den Erlass der

begehrten einstweiligen Anordnung ist § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG. Danach sind

einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein

streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung

wesentlicher Nachteile nötig erscheint.

Die Voraussetzungen für die begehrte Anordnung liegen vor. Nach ständiger

Rechtsprechung erscheint die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig,

wenn die Rechtsverfolgung in der Sache erhebliche Erfolgsaussicht hat

(Anordnungsanspruch) und bei Abwägung der Interessen der Beteiligten die Interessen

des Antragstellers an der vorläufigen Regelung diejenigen der anderen Beteiligten

überwiegen und für ihre Realisierung ohne die Regelung erhebliche Gefahren,

wesentliche Nachteile für die Ausübung/Realisierung/ Bewahrung von Rechten, drohen

(Anordnungsgrund). Dabei sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund umso

höher, je geringer die Erfolgsaussicht ist; sie sind umso niedriger, je größer die

Erfolgsaussichten sind. Ist unklar, ob ein Anordnungsanspruch besteht, hat eine

Folgenabwägung zu erfolgen. Eine solche verlangt, die Folgen abzuwägen, die eintreten

würden, wenn die begehrte Anordnung nicht erginge, der Rechtsschutzsuchende im

Hauptsacheverfahren aber obsiegen würde, gegenüber den Nachteilen, die entstünden,

wenn die Anordnung erlassen würde, der Rechtsschutzsuchende im

Hauptsacheverfahren indes keinen Erfolg hätte. Dabei sind insbesondere die möglichen

Folgen für die Grundrechte des jeweiligen Antragstellers zu bedenken. Dies ist auch im

vorliegenden Fall zu beachten, weil die Antragstellerin sich hier gegen einen Eingriff in die

Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) wendet, der durch eine unzutreffende

öffentliche Bewertung von Marktangeboten der Antragstellerin durch Hoheitsträger und

entsprechende staatliche Marktsteuerung bewirkt werden kann. Der Schutzbereich des

Art. 12 Abs. 1 GG kann nicht nur berührt sein, wenn eine berufliche Tätigkeit

unterbunden wird, sondern auch, wenn der Markterfolg behindert wird. Obwohl unrichtige

oder unsachliche Informationen den Wettbewerber nicht grundsätzlich daran hindern,

seinen Beruf auszuüben, können sie doch den Erfolg der Berufsausübung beeinflussen.

Dementsprechend schützt Art. 12 Abs. 1 GG Unternehmen in ihrer beruflichen

Betätigung vor inhaltlich unzutreffenden Informationen oder vor Wertungen, die auf

sachfremden Erwägungen beruhen oder herabsetzend formuliert sind, wenn der

Wettbewerb in seiner Funktionsweise durch sie gestört wird und sie in der Folge den

betroffenen Wettbewerber in der Freiheit seiner beruflichen Tätigkeit beeinträchtigen

(BVerfG, Beschluss vom 28. Juli 2004, 1 BvR 2566/95, Juris, Rdnr. 27).

Mit der Feststellung der Beeinträchtigung des Schutzbereichs steht in solchen Fällen

auch die Rechtswidrigkeit fest, da eine Rechtfertigung der Weiterverbreitung der als

unrichtig erkannten Information ausgeschlossen ist (BVerfG, Beschluss vom 26. Februar

2002, 1 BvR 558/91 und 1 BvR 1428/91, Juris, Rdnr. 63). Es ist daher für die Zulässigkeit

öffentlicher Bewertungen nicht ausreichend, dass keine groben Fehler oder

Bewertungsmängel bzw. keine schwerwiegenden Verstöße gegen die rechtlichen

Vorgaben vorliegen (a.A. LSG Sachsen, Beschluss vom 24. Februar 2010, L 1 P 1/10 B

ER, Juris, Rdnr. 54). Zum einen hat die Öffentlichkeit grundsätzlich Anspruch auf

zutreffende Information. Dies gilt auch wegen des öffentlichen Interesses an einer fairen

Marktsituation. Zum anderen verlangt der Schutz des Grundrechts der

Berufsausübungsfreiheit, dass die veröffentlichten Daten und Bewertungen in einem

dem Grundrecht angemessenen Verfahren und auf zutreffender Tatsachengrundlage

zustande kommen. Die Bewertungen selbst müssen aus den zugrunde liegenden Daten

richtig abgeleitet werden. Dabei sind die gesetzgeberischen Zwecke und Aspekte der

Gleichbehandlung zwingend zu berücksichtigen. § 115 Abs. 1a Satz 1 SGB XI sieht die

Veröffentlichung der von den Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren

Qualität, insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität vor, sog

Transparenzberichte. Ziel ist daher, die Pflegebedürftigen und deren Angehörigen

insbesondere über das tatsächlich realisierte Leistungsangebot und dessen Qualität

hinsichtlich der Pflegeergebnisse und der Lebensqualität zu informieren.

Bei der im einstweiligen Verfahren allein möglichen aber auch ausreichenden

summarischen Prüfung hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch. Es bestehen

ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des sog. Transparenzberichts.

Der Umfang der Gültigkeit der Pflege-Transparenzvereinbarung ambulant vom 29.

Januar 2009 (PTVA) muss in einem Hauptsacheverfahren geklärt werden. Dies gilt auch

für die Frage, inwieweit den Antragsgegnern bzw. dem MDK im Rahmen der nach § 115

Abs 1a SGB XI vorzunehmenden Bewertungen Beurteilungsspielräume eröffnet sind. Es

ist bereits zweifelhaft, ob die PTVA als untergesetzliche Normsetzungsvereinbarung den

genannten gesetzlichen Vorgaben gerecht wird. Eine Bindung auch der einzelnen

Pflegeeinrichtung an diese Vereinbarung kann nur eintreten, soweit die Vereinbarung der

gesetzlichen Ermächtigung und Zweckbestimmung entspricht. Zweifel ergeben sich

insbesondere deswegen, weil die PTVA selbst einräumt, dass derzeit keine

pflegewissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis-

und Lebensqualität vorliegen, und weil die unterschiedslose äquivalente Gewichtung der

verschiedenen Bewertungskriterien massive Verzerrungen der Bewertungsergebnisse

insbesondere im Hinblick auf die Ergebnisqualität erlaubt. Gerade im Hinblick auf die

Grundrechtsrelevanz der Transparenzberichte nach § 115 Abs. 1a Satz 1 SGB XI müssen

bis zur Anerkennung entsprechender Indikatoren strenge Maßstäbe an das

Bewertungsverfahren gestellt werden. Aus § 115 Abs. 1a Satz 1 SGB XI ergibt sich, dass

dem Gesetzgeber in besonderer Weise an der Vergleichbarkeit der zu veröffentlichenden

Leistungen und Qualität gelegen ist. Allerdings setzt ein sachgerechter Vergleich die

hinreichende Aussagekraft der heranzuziehenden Daten voraus. Dementsprechend

bestimmt § 2 PTVA zwar, dass die auszuwertende Patientengruppe eine bestimmte

Mindestgröße haben muss, doch enthält die gem. § 3 Abs. 2 PTVA in Verbindung mit

Ziffer 2.1. der Anlage 2 anzuwendende Bewertungssystematik zugleich eine

Bestimmung, wonach ein Kriterium, das für einen pflegebedürftigen Menschen nicht

zutrifft, nicht in die Bewertung und Mittelwertberechnung einzubeziehen sei. Dies

ermöglicht eine Bewertung von Kriterien auch bei Unterschreitung der in § 2 PTVA

vorgesehenen Mindestanzahl auszuwertender Fälle und vergrößert so die

Wahrscheinlichkeit nicht repräsentativer Zufallsergebnisse. Die bereits bei abstrakter

Betrachtung der Regelung bestehenden Bedenken werden im konkreten Fall bestätigt.

So hat von den 17 Kriterien des Qualitätsbereichs 1 nur ein einziges unter Heranziehung

aller fünf ausgewählten Patientenfälle bewertet werden können. In vier Kriterien basiert

die Bewertung hingegen auf nur jeweils einem Fall.

Auch die Anwendung der PTVA im konkreten Fall begegnet Bedenken. Gem. § 2 PTVA

hat die Auswahl der zu prüfenden Fälle entsprechend der Verteilung nach Pflegestufen

und innerhalb dieser zufällig zu erfolgen. Es spricht viel dafür, dass danach der Anteil der

den jeweiligen Pflegestufen zugeordneten Kunden des Pflegedienstes an dessen

Gesamtkundenstamm in der Probandengruppe widergespiegelt werden soll. Aus den

dem Senat vorliegenden Unterlagen ist indes nicht ersichtlich, ob die Verteilung der von

der Antragstellerin betreuten Patienten auf die Pflegestufen ermittelt wurde und nach

welchen Kriterien die in die Prüfung einbezogenen pflegebedürftigen Menschen

ausgewählt wurden.

Im Qualitätsbereich 1 hat sich die fehlende oder unzureichende Dokumentation der

individuellen Wünsche zur Körperpflege (Kriterium 1) und zum Essen und Trinken

(Kriterium 2) in einer Bewertung jeweils mit der Note 5 niedergeschlagen, ohne dass eine

Aufklärung dahingehend ersichtlich ist, ob und inwieweit sich der Dokumentationsmangel

auf die tatsächliche Berücksichtigung der Patientenwünsche ausgewirkt hat. Insofern hat

die Antragstellerin durch Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen in Bezug auf vier

Patienten glaubhaft gemacht, dass die jeweiligen Wünsche berücksichtigt worden seien.

Im Hinblick auf das ausdrücklich erklärte gesetzgeberische Ziel einer Mitteilung der

tatsächlichen Leistungserbringung und deren Ergebnisqualität, die Grundrechtsrelevanz

und die kritische pflegewissenschaftliche Situation erscheint es bedenklich, eine derart

massive Schlechtbenotung vorrangig auf fehlende oder unzureichende Dokumentation

zu stützen. Hier haben die Antragsgegner im Rahmen der ihnen obliegenden

Amtsermittlung den Sachverhalt aufzuklären. Unterbleibt die Aufklärung, kann die

Bewertung nicht als verfahrensgerecht und inhaltlich hinreichend gesichert bewertet

werden. Inwieweit Dokumentationsmängel als solche trotz der gesetzgeberischen

Zweckbestimmung in die Bewertung inhaltlich (etwa durch Abwertung) oder separat

einfließen können, kann für die vorliegende Entscheidung offen und muss ggf. einer

Hauptsacheentscheidung vorbehalten bleiben. Ebenfalls ungeklärt kann hier bleiben,

inwieweit bei der Bewertung die eigentlichen pflegerischen Aktivitäten stärker als

Versäumnisse bei Beratungs- und Kontrollaufgaben zu gewichten sind. Auch dies

müsste im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens bei der Prüfung der Wirksamkeit der

Bewertungsvorgaben der PTVA geklärt werden.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dabei

berücksichtigt der Senat insbesondere die schwer zu korrigierenden Folgen einer

Veröffentlichung der fehlerhaften Bewertungen für die Berufsausübung der

Antragstellerin im Rahmen des Wettbewerbs der Pflegeeinrichtungen. Wesentliche

Nachteile würden auch dann drohen, wenn eigene Kommentare der Antragstellerin zur

Bewertung durch die Antragsgegner in die Veröffentlichung aufgenommen würden, weil

solche gegen die hoheitliche Bewertung nur begrenzt Marktwirksamkeit erlangen

können. Wie bereits ausgeführt, liegen korrekte Veröffentlichungen auch im öffentlichen

Interesse. Auch das Informationsinteresse der Pflegebedürftigen und ihrer Angehörigen

ist hier nicht von Gewicht, weil im Falle der Antragstellerin offensichtlich keine relevanten

Gefahren für die Rechtsgüter der Pflegekunden, insbesondere deren Gesundheit,

bestehen. Insofern käme auch eine Folgenabwägung zur hier vorzunehmenden

Anordnung.

Bei der für die Anordnung der Unterlassung der Veröffentlichung festzusetzenden Frist

geht der Senat davon aus, dass das Hauptsacheverfahren besonders zügig zu

entscheiden ist und auch entschieden werden kann. Sollte das Verfahren in der

Hauptsache bis zu dem hier gesetzten Termin noch nicht abgeschlossen sein, wäre ggf.

auf entsprechenden Antrag durch das dann zuständige Gericht der Hauptsache über die

weitere Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von §§ 197a SGG, 154

Abs. 1 VwGO. Sie berücksichtigt den Erfolg der Rechtsverfolgung. Die

Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 197a SGG, 63, 53 Abs. 3 Nr. 4, 52 Abs. 2 GKG. Sie

berücksichtigt den ausdrücklichen Verweis des § 53 Abs. 3 Nr. 4 GKG für das

sozialgerichtliche Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf § 52 Abs. 2 GKG,

weshalb eine Reduzierung des Auffangstreitwertes für derartige Verfahren

ausgeschlossen erscheint.

Dieser Beschluss kann nicht angefochten werden (§ 177 SGG).

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