Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 05.11.2004
LSG Berlin und Brandenburg: rahmenfrist, anspruch auf bewilligung, aktiengesellschaft, geschäftsführer, geschäftsführung, sozialversicherung, satzung, aufsichtsrat, unternehmer, gerichtsakte
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg
Urteil vom 05.11.2004 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Berlin S 62 AL 1452/02
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg L 4 AL 34/03
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 12. März 2003 wird zurückgewiesen. Die
Beklagte hat auch die außergerichtlichen Kosten des Klägers im Berufungsverfahren zu erstatten. Die Revision wird
nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem 1. Januar 2002.
Der 1957 geborene Kläger war vom 1. April 1993 bis zum 31. März 1997 als Geschäftsführer bei der L Berlin tätig.
Vom 1. April 1997 bis zum 31. März 1998 war er als Geschäftsführer bei der A/ L GmbH beschäftigt. Seit dem 1. April
1998 war der Kläger Geschäftsführer bei der S Bauten GmbH. Bis zum 25. Januar 1999 wurden für diese Tätigkeit
Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt. Im Zuge der Umwandlung der S Bauten GmbH in die S Bauten AG wurde
der Kläger ab dem 26. Januar 1999 Vorstandsmitglied der Firma.
Am 20. Juni 2001 kündigte die S Bauten AG den Anstellungsvertrag mit dem Kläger zum 31. Dezember 2001. Am 4.
Dezember 2001 meldete der Kläger sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte die Bewilligung von
Arbeitslosengeld ab dem 1. Januar 2002. Mit Bescheid vom 17. Januar 2002 lehnte die Beklagte diesen Antrag ab,
weil der Kläger innerhalb der Rahmenfrist von drei Jahren vor dem 1. Januar 2002 nicht mindestens 12 Monate in
einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden habe. In seinem hiergegen erhobenen Widerspruch vom 4. Februar
2002 machte der Kläger geltend, jahrelang sozialversicherungspflichtig tätig gewesen zu sein, so noch in seiner
Eigenschaft als Geschäftsführer bei der S Bauten GmbH ab dem 1. April 1998. Zwar habe er im Dreijahreszeitraum 1.
Januar 1999 bis 31. Dezember 2001 nicht 12 Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden, doch sei die
Sonderregelung in § 124 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB III zu beachten, wonach Zeiten einer mindestens 15 Stunden
wöchentlich umfassenden selbständigen Tätigkeit nicht in die Rahmenfrist eingerechnet würden. Unter Beachtung
dieser Vorschrift habe er die Anwartschaftszeit ohne weiteres erfüllt. Mit Bescheid vom 25. Februar 2002 wies die
Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung heißt es in dem Bescheid im Wesentlichen, am 1. Januar 2002
habe der Kläger zwar die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen für die Bewilligung von Arbeitslosengeld erfüllt, doch
es bleibe dabei, dass er innerhalb der dreijährigen Rahmenfrist lediglich 25 Tage in einem
Versicherungspflichtverhältnis gestanden habe. Seine ab dem 26. Januar 1999 bestehende Tätigkeit als
Vorstandsmitglied der S Bauten AG könne nicht als selbständige Tätigkeit angesehen werden. Er habe nämlich nicht
in persönlicher Unabhängigkeit zur S Bauten AG gestanden und sei in wirtschaftlicher Verantwortung für diesen
Arbeitgeber tätig gewesen. Selbständige Tätigkeit im Sinne von § 118 SGB III zeichne sich aber durch eigene
wirtschaftliche Verantwortung und persönliche Unabhängigkeit aus.
Hiergegen hat der Kläger am 26. März 2002 Klage erhoben. Zur Begründung hat er sein Vorbringen aus dem
Widerspruch vertieft. Mit Urteil vom 12. März 2003 hat das Sozialgericht Berlin der Klage stattgegeben und die
Beklagte unter Aufhebung des entgegenstehenden Bescheides verurteilt, dem Kläger ab dem 1. Januar 2002
Arbeitslosengeld zu zahlen. Zur Begründung, wegen deren Einzelheiten auf die Gerichtsakte Bezug genommen wird,
hat das Sozialgericht im Wesentlichen ausgeführt: Zutreffend habe die Beklagte entschieden, dass der Kläger in der
dreijährigen Rahmenfrist nach § 124 Abs. 1 SGB III die 12-monatige Anwartschaftszeit nicht erfülle, denn innerhalb
dieses Zeitraums habe er lediglich - vom 1. bis zum 25. Januar 1999 - für 25 Tage in einem beitragspflichtigen
Beschäftigungsverhältnis gestanden; die Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft seien nämlich nach § 27
Abs. 1 Nr. 5 SGB III versicherungsfrei. Die Beklagte habe jedoch verkannt, dass der Kläger sich zu Recht auf die
Verlängerung der Rahmenfrist nach § 124 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB III berufen könne. Bei seiner Vorstandstätigkeit für
die S Bauten AG habe es sich um eine selbständige Tätigkeit gehandelt. Hierfür spreche § 76 Abs. 1 des
Aktiengesetzes, wonach der Vorstand die Aktiengesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten hat. Außerdem
habe das Bundessozialgericht in einem Urteil vom 22. April 1987 (10 RAr 6/86) ausgeführt, dass Vorstandsmitglieder
von Aktiengesellschaften keinen Anspruch auf Konkursausfallgeld hätten und dazu erklärt, dass ein
Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft nur zur Leistung selbständiger Dienste verpflichtet sei. Diese
Ausführungen beträfen zwar Abgrenzungsmerkmale zum Beitragsrecht, seien zur Überzeugung des Gerichts aber
ohne weiteres auf die Abgrenzungsmerkmale zur Arbeitnehmereigenschaft übertragbar. Weil der Kläger daher
innerhalb der verlängerten Rahmenfrist mindestens 12 Monate versicherungspflichtig tätig gewesen sei und auch die
übrigen Voraussetzungen für die Bewilligung von Arbeitslosengeld nach § 117 Abs. 1 SGB III erfülle, habe er den mit
der Klage geltend gemachten Anspruch.
Gegen das ihr am 19. Mai 2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19. Juni 2003 Berufung eingelegt. Zur
Begründung hat sie im Wesentlichen erklärt: Die Tätigkeit des Klägers als Vorstandsmitglied der S Bauten AG habe
nicht die notwendigen Merkmale der Selbständigkeit erfüllt. § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III bestimme nur, dass die
Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft versicherungsfrei seien. Über die Selbständigkeit ihrer Tätigkeit enthalte
diese Vorschrift keine Aussage.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 12. März 2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält das mit der Berufung angegriffene Urteil des Sozialgerichts für zutreffend und trägt ergänzend vor, die
Beklagte interpretiere den Begriff der Selbständigkeit zu eng. Der Sinn von § 124 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB III bestehe
im Übrigen darin, die Anwartschaftszeit für einen Betroffenen zu erhalten, der im weiteren Sinne selbständig tätig
gewesen sei. Es solle verhindert werden, dass die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit den Verlust der womöglich
lange angedienten Anwartschaften verursacht. Dass ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft einem
gewerblichen Unternehmer gleichstehe, könne ernstlich nicht in Zweifel gezogen werden, wie sich etwa aus den
entsprechenden Regelungen im Betriebsverfassungsgesetz ergebe. Die Regelung u.a. in § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III
unterstütze dies folgerichtig. Die Auffassung der Beklagten erscheine allzu interessengetragen. Sie führe zu dem
unbilligen Ergebnis, dass der langjährig versicherungspflichtig tätig gewesene Kläger durch seine Tätigkeit als
Vorstand der Aktiengesellschaft seine Anwartschaften verliere.
Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
Leistungsakte der Beklagten (Kunden-Nummer ) Bezug genommen, der, soweit wesentlich, Gegenstand der
Erörterungen in der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung war.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die Entscheidung des Sozialgerichts vom 12. März 2003
beurteilt die Sach- und Rechtslage zutreffend. Der Kläger hat Anspruch auf Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem
1. Januar 2002.
Nach § 117 Abs. 1 SGB III (i.d.F. d. Job-AQTIV-Gesetzes v. 10. Dezember 2001, BGBl. I S. 3443, in Kraft seit 1.
Januar 2002) haben Anspruch auf Arbeitslosengeld Arbeitnehmer, die (1.) arbeitslos sind, (2.) sich beim Arbeitsamt
arbeitslos gemeldet und (3.) die Anwartschaftszeit erfüllt haben.
Der Kläger hat die Anspruchsvoraussetzungen des § 117 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 SGB III erfüllt. Er hat sich am 4.
Dezember 2001 persönlich arbeitslos gemeldet und er war arbeitslos, da er vorübergehend nicht in einem
Beschäftigungsverhältnis stand und eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende
Beschäftigung suchte (vgl. § 117 Abs. 1 Nr. 1 i.V. m. § 118 Abs. 1 SGB III).
Der Kläger hat zum 1. Januar 2002 auch die Anwartschaftszeit im Sinne des § 117 Abs. 1 Nr. 3 SGB III erfüllt. Nach
§ 123 Satz 1 SGB III hat die Anwartschaftszeit erfüllt, wer in der Rahmenfrist (Nr. 1.) mindestens 12 Monate in einem
Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat.
Nach § 124 Abs. 1 SGB III (in der hier maßgeblichen Fassung des Job-AQTIV-Gesetzes) beträgt die Rahmenfrist drei
Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosengeld. In die Rahmenfrist werden nach § 124 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB III nicht eingerechnet Zeiten einer
mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassenden selbständigen Tätigkeit. Die Rahmenfrist endet im Falle des § 124
Abs. 3 Nr. 3 SGB III spätestens nach fünf Jahren seit ihrem Beginn (§ 124 Abs. 3 Satz 2 SGB III).
Vorliegend reicht die dreijährige Rahmenfrist nach § 124 Abs. 1 SGB III vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember
2001. In diesem Zeitraum stand der Kläger nur 25 Tage, nämlich vom 1. bis zum 25. Januar 1999 in einem
Versicherungspflichtverhältnis in Form seiner Tätigkeit als Geschäftsführer für die S Bauten GmbH. Ab dem 26.
Januar 1999 war er Mitglied des Vorstandes der S Bauten AG und als solches versicherungsfrei in der Arbeitslosen-
wie etwa auch in der Rentenversicherung (vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III, § 1 Satz 4 SGB VI). Nach § 124 Abs. 3
Satz 1 Nr. 3, Satz 2 SGB III ist die Rahmenfrist jedoch auf fünf Jahre zu erweitern, denn auch zur Überzeugung des
Senats war der Kläger als Vorstand der S Bauten AG selbständig tätig. In diesem Fünfjahreszeitraum (1. Januar 1997
bis zum 31. Dezember 2001) stand er – was auch die Beklagte nicht bestreitet – vom 1. März 1997 bis 25. Januar
1999 in Versicherungspflichtverhältnissen, mithin mehr als zwölf Monate.
Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, eine Tätigkeit als Vorstand einer Aktiengesellschaft in
der Regel als "selbständig" im Sinne des Sozialversicherungsrechts anzusehen (vgl. hierzu und zum folgenden BSG,
Urteil vom 14. Dezember 1999, B 2 U 38/98 R, SozR 3-2200 § 539 Nr. 48, mit umfangreichen weiteren Nachweisen
zur Rechtsprechung des BSG). "Selbständige Tätigkeit" ist zu unterscheiden von "Beschäftigung" bzw.
"nichtselbständiger Arbeit". Beschäftigung ist nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 SGB IV, der für sämtliche
Bereiche der Sozialversicherung gilt, die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Danach
ist Arbeitnehmer, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die persönliche Abhängigkeit stellt das
wesentliche, das charakteristische Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses dar. Persönliche Abhängigkeit bedeutet
Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf
Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Das Weisungsrecht kann allerdings besonders bei Diensten höherer Art
erheblich eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozeß verfeinert" sein. Es darf aber
nicht vollständig entfallen. Kennzeichnend für eine selbständige Tätigkeit sind demgegenüber das eigene
Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die Möglichkeit, frei über Arbeitsort
und Arbeitszeit zu verfügen. Eine selbständige Tätigkeit kann auch im Rahmen eines freien Dienstvertrages im Sinne
des bürgerlichen Rechts ausgeübt werden. In Zweifelsfällen kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen, was
nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist.
Nach diesen Maßstäben sind Vorstandsmitglieder einer AG bei Tätigkeiten für das Unternehmen, dessen Vorstand sie
angehören, in der Regel keine Beschäftigten im Sinne der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 SGB IV, die für alle Bereiche
der Sozialversicherung gilt. Das ergibt sich im wesentlichen aus den Regelungen des Aktiengesetzes, das die
Tätigkeit der Vorstandsmitglieder als nicht abhängig geregelt hat. So hat der Vorstand gemäß § 76 Abs. 1 AktG die
Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten. Ihm obliegt die Geschäftsführung (§ 77 Abs. 1 AktG) und die
Vertretungsbefugnis nach außen (§ 78 AktG), die nicht beschränkt werden kann (§ 82 Abs. 1 AktG). Den
Vorstandsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Beteiligung am Gewinn gewährt werden. Ihre Gesamtbezüge (Gehalt,
Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder Art)
müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft
stehen (§ 87 Abs. 1 AktG). Sie unterliegen keinen Weisungen durch den Aufsichtsrat. Dieser hat vielmehr lediglich
eine Überwachungsfunktion (§ 111 Abs. 1 AktG). Nach § 111 Abs. 4 AktG können dem Aufsichtsrat Maßnahmen der
Geschäftsführung nicht übertragen werden (Satz 1); er oder die Satzung können lediglich bestimmen, dass bestimmte
Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen (Satz 2); bei Verweigerung der
Zustimmung kann der Vorstand verlangen, dass die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt (Satz 3).
Auch die Hauptversammlung kann über die dem Vorstand obliegenden Fragen der Geschäftsführung nur entscheiden,
wenn dieser es verlangt (§ 119 Abs. 2 AktG). Schließlich kann ein Vorstandsmitglied nur bei Vorliegen eines wichtigen
Grundes abberufen werden (§ 84 Abs. 3 Satz 1 AktG).
Das Vorstandsmitglied einer AG ist auch nicht wie ein abhängig Beschäftigter in den Betriebsablauf des
Unternehmens eingeordnet, denn selbst wenn es sich bei seiner Tätigkeit nach den organisatorischen und
funktionalen Regeln des Unternehmens richtet, verhält es sich nicht anders als ein Unternehmer in seinem Betrieb.
Wie dieser hat das Vorstandsmitglied die genannten Regeln entweder selbst aufgestellt oder zumindest an deren
Aufstellung oder Beibehaltung entscheidend mitgewirkt. Soweit die Handlungsmöglichkeiten des Vorstandes im
übrigen begrenzt sind, beruht dies nicht auf Einzelanordnungen, sondern auf generell-abstrakten Leitlinien (Gesetz,
Satzung, Beschlüsse der Hauptversammlung), deren Beachtung zur Erreichung des mit der Tätigkeit verbundenen
Ziels notwendig ist. Auch der Umstand, dass das Unternehmerrisiko beim Vorstandsmitglied nur im Rahmen des § 87
Abs. 1 AktG und bei Gewinnbeteiligung (§ 86 AktG) vorhanden ist, schließt seine selbständige Tätigkeit nicht aus,
weil auch bei einem nicht versicherungspflichtigen Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, der einen die
Sperrminorität sichernden Anteil am Stammkapital hat, die GmbH grundsätzlich nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen
haftet (§ 13 Abs. 2 GmbHG).
Für den Senat ist nichts ersichtlich, was eine Abweichung von dieser Regel gebieten würde. Die überaus knappe
Begründung der Berufung durch die Beklagte gibt keinen Anlass, hier noch näher in die Tiefe zu gehen, denn weder
berücksichtigt sie die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung, noch arbeitet sie für den Einzelfall des Klägers
irgendwelche Besonderheiten heraus.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen
nicht vor.