Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 22.06.2004

LSG Berlin-Brandenburg: verfügung, vorübergehende arbeitsunfähigkeit, leistungsfähigkeit, verwaltungsakt, minderung, operation, arbeitsfähigkeit, erwerbsfähigkeit, zukunft, arbeitsamt

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg 4.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 4 AL 57/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 119 SGB 3, § 125 Abs 1 SGB 3,

§ 330 Abs 3 SGB 3, § 48 SGB 10,

§ 50 SGB 10

Fiktion der Verfügbarkeit beim Arbeitslosengeldanspruch

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 22. Juni

2004 sowie die Bescheide der Beklagten vom 29. September und 29. Dezember 2003 in

der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09. Januar 2004 dahin abgeändert, dass

die Aufhebung der Gewährung von Arbeitslosengeld erst mit Wirkung ab dem 24.

September 2003 erfolgt und die Erstattungsforderung auf 233,73 Euro (incl. der Beiträge

zur Kranken- und Pflegeversicherung) reduziert wird. Im Übrigen wird die Berufung

zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin ein Viertel ihrer außergerichtlichen Kosten für das gesamte

Verfahren zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darum, ob der Klägerin für die Zeit vom 18. September bis zum

13. Oktober 2003 Arbeitslosengeld in Höhe von insgesamt 671,06 € zusteht.

Die 1964 geborene Klägerin arbeitete ab Januar 2001 als Sekretärin in einer Baufirma.

Ab dem 18. Februar 2002 war sie aufgrund einer Sprunggelenksbandruptur

arbeitsunfähig krank und bezog im Folgenden bis zum 17. August 2003 Krankengeld. Am

30. Juli 2003 meldete sie sich arbeitslos und beantragte die Gewährung von

Arbeitslosengeld. In diesem Zusammenhang wies sie darauf hin, dass ihr

Arbeitsverhältnis als Sekretärin im Bauwesen fortbestehe, sie jedoch fortdauernd

arbeitsunfähig krankgeschrieben sei. Zu ihrer Vermittlungsfähigkeit gab sie an, die

Tätigkeit aus ihrer letzten Beschäftigung nur eingeschränkt ausüben zu können, sie

jedoch bereit sei, sich im Rahmen des ggfs. ärztlich festgestellten Leistungsvermögens

für die Vermittlung zur Verfügung zu stellen.

Die Beklagte gewährte ihr daraufhin mit Bescheid vom 01. September 2003 ab dem 18.

August 2003 Arbeitslosengeld für 360 Tage ausgehend von einem wöchentlichen

Bemessungsentgelt in Höhe von 390,00 € nach der Leistungsgruppe B und dem

erhöhten Leistungssatz (Zahlbetrag täglich: 25,81 €). Weiter veranlasste sie eine

medizinische Begutachtung. In einem nach Aktenlage erstellten Gutachten vom 05.

September 2003 erklärte der Gutachter Herr D in Auswertung eines

Entlassungsberichtes vom 20. Juni 2003 über ein von der Deutschen Rentenversicherung

Bund getragenes Heilverfahren, dass die Klägerin in der Lage sei, leichte Arbeiten im

Wechsel der Haltungsarten unter Berücksichtigung einiger qualitativer Einschränkungen

vollschichtig zu verrichten und insbesondere noch leichte Büroarbeiten ausüben könne.

Es sei allerdings eine weitere Mobilisierung und Gangschulung unter

krankengymnastischer Anleitung erforderlich.

Am 17. September 2003 wurde der Klägerin das Gutachten eröffnet. Bei dieser

Gelegenheit wurde sie ausführlich belehrt, an welche Voraussetzungen der Anspruch

insbesondere auch im Hinblick auf ihre Verfügbarkeit geknüpft sei. Sie erklärte mit ihrer

Unterschrift, sich im Rahmen des Gutachtens zur Verfügung zu stellen. Mit am 24.

September 2003 bei der Beklagten eingegangenen, als u.a. „Einspruch gegen das

ärztliche Gutachten überschriebenen“ Brief bestritt die Klägerin dann jedoch, sechs

Stunden und mehr am Tag arbeitsfähig zu sein. Sie befinde sich in Behandlung aufgrund

enormer Schmerzen im linken OSG, Hüft-, Rücken- sowie Schulterbereich und sei an

zwei Unterarmgehhilfen gebunden. Die Arbeitsunfähigkeit dauere an; am 22. Oktober

2003 sei eine erneute Operation geplant. Weiter wolle sie einen Zusatz zu der Erklärung

der Verfügbarkeit abgeben: sie stehe dem Arbeitsamt selbstverständlich zu Verfügung,

aber nur für ihren derzeitigen Arbeitgeber.

Mit Bescheid vom 29. September 2003 hob die Beklagte die Bewilligung von

Arbeitslosengeld gestützt auf § 48 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB X)

i.V.m. § 330 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III) rückwirkend ab dem

18. September 2003 auf. Zur Begründung führte sie aus, dass die Klägerin bei

ungekündigtem Arbeitsverhältnis Leistungen nach § 125 SGB III beantragt habe, sie

jedoch nach dem ärztlichen Gutachten vollschichtig für leichte Tätigkeiten einsetzbar sei,

sodass eine Fortzahlung der Leistungen nicht mehr erfolgen könne.

Hiergegen legte die Klägerin, deren Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich mit Schreiben vom

26. September 2003 in der Fassung des Schreibens vom 02. Oktober 2003 zum 30.

September 2003 durch den Arbeitgeber gekündigt worden war, am 06. Oktober 2003

Widerspruch ein. Nach Beendigung ihrer Krankschreibung stellte die Klägerin sich zum

14. Oktober 2003 wieder der Arbeitsvermittlung zur Verfügung. Ab diesem Tage

gewährte die Beklagte ihr wieder Arbeitslosengeld. Zwischen dem 22. und dem 25.

Oktober 2003 unterzog die Klägerin sich sodann im Zusammenhang mit der

Sprunggelenksverletzung einer erneuten stationären Operation. Am 17. November 2003

nahm sie eine Tätigkeit als Sekretärin in einer HNO-Praxis auf.

Mit entsprechend bezeichnetem Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 29.

Dezember 2003 hob die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom

18. bis zum 30. September 2003 auf und machte einen Erstattungsanspruch in Höhe

von 434,06 € geltend. Die Klägerin habe gewusst bzw. hätte wissen müssen, dass der ihr

zuerkannte Anspruch zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen sei (§

48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X). Das ihr in der Zeit vom 18. September bis zum 30.

September 2003 zu Unrecht ausgezahlte Arbeitslosengeld in Höhe von 335,53 € sowie

die für diesen Zeitraum gezahlten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe

von insgesamt 98,53 € habe sie zu erstatten (§§ 50 Abs. 1 SGB X, 335 Abs. 1 SGB III).

Hiergegen wandte die Klägerin sich mit ihrem Widerspruch vom 07. Januar 2004. Die

Rückforderung sei nicht berechtigt. Weiter stehe ihr immer noch ein nicht befriedigter

Zahlungsanspruch für die Zeit vom 01. bis zum 13. Oktober 2003 zu. Sie habe für

diesen Zeitraum, für den eine Krankschreibung vorgelegen habe, Arbeitslosengeld

beantragt. Im Übrigen sei ihr Leistungsvermögen noch immer eingeschränkt. Auch nach

der Operation im Oktober 2003 werde eine weitere Operation am linken Sprunggelenk

erforderlich sein. Schließlich sei die Rückforderungssumme fehlerhaft berechnet. Für den

Zeitraum vom 14. Oktober bis zum 16. November 2003 seien für Kranken- und

Pflegeversicherung nur 30,62 € abgezogen worden, während von ihr 98,53 € gefordert

würden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 09. Januar 2004 wies die Beklagte schließlich „nach

Erteilung des Änderungsbescheides vom 29. Dezember 2003“ den Widerspruch der

Klägerin gegen „die Bescheide vom 17. und 29. September 2003 in der Fassung des

Änderungsbescheides vom 29. Dezember 2003“ zurück. Der Leistungsanspruch sei ab

dem 18. September 2003 entfallen, da die Klägerin von diesem Tage an laut ärztlichem

Gutachten wieder leistungsfähig gewesen sei und sich in ungekündigter Stellung

befunden habe. Eine Fortzahlung sei erst wieder ab dem 14. Oktober 2003 möglich

gewesen.

Hiergegen richtet sich die am 04. Februar 2004 erhobene Klage, mit der die Klägerin im

Wesentlichen die Fehlerhaftigkeit des ärztlichen Gutachtens rügt. Entgegen der dort

geäußerten Auffassung sei ihr seinerzeit die Wiederaufnahme der Arbeit bei ihrem alten

Arbeitgeber aus gesundheitlichen Gründen unmöglich gewesen. Sie sei einzige

Mitarbeiterin in einem Bauunternehmen und als Sekretärin auch bei Baubegehungen

und Abnahmen zugegen gewesen. Dies aber habe Mobilität erfordert, die sie aufgrund

der Sprunggelenksverletzung nicht aufgebracht habe. Noch im September 2003 habe

sie sich der Hilfe von Unterarmstützen bedienen müssen und dem Arbeitgeber daher

nicht die geschuldete Leistung anbieten können. Dies werde durch

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen belegt. Auch anderen Tätigkeiten hätte sie zum

Zeitpunkt der Arbeitslosmeldung wegen andauernder Schmerzen noch nicht nachgehen

können. Eine Erwerbstätigkeit sei erst durch das Fortschreiten des Heilungsprozesses ab

Mitte November wieder möglich gewesen. Aufgrund der mehr als sechs Monate

dauernden Erkrankung sei ihr daher jedenfalls nach § 125 SGB III Arbeitslosengeld zu

bewilligen gewesen. Im Übrigen habe die Beklagte ihr für die Zeit vom 01. bis zum 13.

Oktober 2003 kein Arbeitslosengeld ausgezahlt.

Das Sozialgericht Berlin hat die Klage mit Urteil vom 22. Juni 2004 abgewiesen. Zur

Begründung, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen

ausgeführt, dass die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosengeld in ihrem Bescheid

vom 18. September 2003 ganz aufgehoben habe. Dieser Bescheid sei durch den

weiteren vom 29. Dezember weder ausdrücklich abgeändert noch aufgehoben worden.

Vielmehr werde dort – insofern lediglich wiederholend – die Aufhebung für den Zeitraum

vom 18. bis zum 30. September erklärt und zusätzlich eine Erstattungsforderung

beziffert. Dadurch sei jedoch auch der Zeitraum vom 01. bis zum 13. Oktober von der im

Bescheid vom 29. September ausgesprochenen gänzlichen Aufhebung der Bewilligung

betroffen. Die Aufhebung der Bescheide sei gestützt auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 in

Verbindung mit Nr. 4 SGB X und § 330 Abs. 3 SGB III nicht zu beanstanden. Vorliegend

sei eine wesentliche Änderung in den Verhältnissen eingetreten. Ab dem 18. September

2003 habe die Klägerin die Voraussetzung für die Gewährung von Arbeitslosengeld nach

§§ 118 und 119 SGB III nicht erfüllt. Sie sei weder arbeitsfähig noch arbeitsbereit

gewesen. Ihre gesundheitlichen Einschränkungen hätten der Arbeitsfähigkeit

entgegengestanden. Das von der Beklagten eingeholte Gutachten könne diese

Einschätzung nicht entkräften, da es allein nach Aktenlage gefertigt worden und bereits

deshalb nur bedingt aussagekräftig sei. Weiter sei die Klägerin nicht arbeitsbereit

gewesen. Sie habe wiederholt erklärt, dass sie sich für arbeitsunfähig halte und ihre

Arbeitskraft, wenn überhaupt, nur ihrem Arbeitgeber zur Verfügung stellen würde. Einen

entsprechenden einschränkenden Zusatz habe sie in ihrem Schreiben an die Beklagte

vom 23. September 2003 ausdrücklich zu ihrer Verfügbarkeitserklärung gemacht. Ein

Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 125 SGB III sei nicht in Betracht gekommen. Die

Vorschrift sei auf die vorübergehende Arbeitsunfähigkeit nicht anwendbar. Die Klägerin

sei jedoch – lege man eine auf die Zukunft gerichtete prognostische Betrachtung im

Zeitpunkt ihrer Arbeitslosmeldung zugrunde – nicht mehr als sechs Monate

leistungsgemindert gewesen. Ihr Heilungsprozess habe vielmehr nur noch einige Wochen

in Anspruch genommen, wie nicht zuletzt die Gesundschreibung und Arbeitsaufnahme

Mitte November belegten. Die Rechtswidrigkeit des Bezuges von Arbeitslosengeld hätte

die Klägerin auch erkennen müssen. Sie sei insofern durch das „Merkblatt für

Arbeitslose“ ausreichend informiert worden. Ob die Arbeitsunfähigkeit nicht bereits zum

Zeitpunkt der Arbeitslosmeldung bestanden habe, könne dahinstehen. Rechtsgrundlage

für die Aufhebung der Bewilligungsentscheidung wäre dann § 45 SGB X, der ebenfalls

eine rückwirkende Aufhebung eines Verwaltungsaktes erlaube, sofern der Betroffene

dessen Rechtswidrigkeit erkennen müsse.

Gegen dieses ihr am 13. Juli 2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 05. August 2004

eingelegte Berufung der Klägerin. Sie meint, das Sozialgericht habe zwar zutreffend

festgestellt, dass sie im fraglichen Zeitraum nicht arbeitsfähig gewesen sei. Auch sei es

richtig, dass ihr deshalb kein Arbeitslosengeld hätte bewilligt werden dürfen. Indes

verkenne das Gericht, dass der Bewilligungsbescheid vom 29. August 2003 (richtig: 01.

September 2003) von Anfang an rechtswidrig gewesen sei, da sie bereits bei

Antragstellung am 18. August 2003 erkennbar arbeitsunfähig gewesen sei. Sie habe zu

diesem Zeitpunkt eine Beinschiene getragen. Es sei mit der Sachbearbeiterin noch zu

einer Auseinandersetzung gekommen, weil sie ihr Bein hochgelegt habe. § 48 SGB X sei

mithin nicht anwendbar, da es zu keiner Änderung in den Verhältnissen gekommen sei.

In Betracht wäre daher allein eine Rücknahme nach § 45 SGB X gekommen, die die

Beklagte jedoch nicht erklärt hätte. Eine Umdeutung nach § 43 SGB X komme nicht in

Betracht, weil eine vorherige Anhörung nach § 24 SGB X, die § 43 Abs. 4 SGB III

ausdrücklich voraussetze, nicht erfolgt sei und eine Rücknahme des fehlerhaften

Bewilligungsbescheides nach § 45 SGB X aus den vorstehenden Gründen nicht zulässig

gewesen sei (§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB X). Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen

des § 45 SGB X nicht vor, da sie auf den Bestand der Bewilligung vertraut und

entsprechende Vermögensdispositionen getroffen habe. Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 der

Vorschrift stehe dem nicht entgegen. Ein Merkblatt nicht näher bekannten Inhaltes sei

ihr nicht ausgehändigt worden und auch nicht bekannt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 22. Juni 2004 sowie die Bescheide der

Beklagten vom 29. September und 29. Dezember 2003 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 09. Januar 2004 aufzuheben und die Beklagte zu

verurteilen, ihr für die Zeit vom 01. bis zum 13. Oktober 2003 Arbeitslosengeld

auszuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Ergänzend führt sie aus, dass die

Klägerin erst ab dem 18. September 2003 nicht mehr die Voraussetzungen für die

Gewährung von Arbeitslosengeld erfüllt hätte. Soweit die Klägerin nunmehr vortrage,

eigentlich bereits ab dem 18. August 2003 keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld gehabt

zu haben, sei dies nicht nachvollziehbar. Zu diesem Zeitpunkt sei lediglich feststellbar,

dass sie ausgesteuert gewesen sei, weitere Arbeitsunfähigkeit vorliege und das bisher

bestehende Arbeitsverhältnis noch ungekündigt gewesen sei. Sie sei daher gehalten

gewesen, ihr zunächst Arbeitslosengeld zu gewähren und die weiteren Feststellungen zur

Anwendung des § 125 SGB III zu treffen. Erst mit der Auswertung des ärztlichen

Gutachtens und der fehlenden Verfügbarkeit der Klägerin habe festgestanden, dass §

125 SGB III nicht anzuwenden sei. Folgerichtig sei die Entscheidung über die Bewilligung

ab dem 18. September 2003 aufzuheben gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den

Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den sonstigen Inhalt der

Gerichtsakte und auf die Verwaltungsakten der Beklagten zur Stammnummer

verwiesen, die dem Senat vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen

Verhandlung und der Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Das Sozialgericht bewertet die Sach- und Rechtslage nur teilweise zutreffend.

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind – wie das Sozialgericht Berlin zu Recht

angenommen hat – sowohl der Aufhebungsbescheid vom 29. September 2003 als auch

der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 29. Dezember 2003, beide in der Gestalt

des Widerspruchsbescheides vom 09. Januar 2004. Soweit die Beklagte in ihrem

Widerspruchsbescheid ausgeführt hat, der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom

29. Dezember 2003 habe den Aufhebungsbescheid vom 29. September 2003 ersetzt,

trifft dies nicht zu. Mit letztgenanntem Bescheid hatte die Beklagte die Gewährung von

Arbeitslosengeld ab dem 18. September 2003 unbefristet aufgehoben, während sich der

Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 29. September 2003 lediglich auf die

Gewährung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom 18. bis zum 30. September 2003

bezieht. Dass mit diesem Bescheid die Aufhebung der Leistungsbewilligung für die Zeit

vom 01. bis zum 13. Oktober 2003 rückgängig gemacht werden sollte, ist dem Bescheid

nicht ansatzweise zu entnehmen. Im Gegenteil ist die Beklagte auch noch in ihrem

Widerspruchsbescheid bei ihrer Auffassung geblieben, dass der Klägerin ein

Leistungsanspruch erst wieder ab dem 14. Oktober 2003 zustehe.

Der Aufhebungsbescheid vom 29. September 2003 sowie der Aufhebungs- und

Erstattungsbescheid vom 29. Dezember 2003, beide in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 09. Januar 2004, sind dem Grunde nach rechtmäßig.

Allerdings ist die Leistungsbewilligung zur Überzeugung des Senats zu Unrecht bereits

ab dem 18. September 2003 aufgehoben worden; sie hätte erst zum 24. September

2003 erfolgen dürfen.

Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung für die Zukunft

aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass

dieses Verwaltungsaktes vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eingetreten ist.

Mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an ist der Verwaltungsakt

nach Satz 2 dieser Vorschrift in Verbindung mit § 330 Abs. 3 SGB III u.a. dann

aufzuheben, wenn - so Ziffer 4 – der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die

erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem

Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz

oder teilweise weggefallen ist.

Bei dem von der Beklagten aufgehobenen Bescheid vom 01. September 2003, mit dem

der Klägerin ab dem 18. August 2003 Arbeitslosengeld gewährt worden ist, handelt es

sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Hinsichtlich dieses der Klägerin

zuerkannten Anspruchs hat sich nachträglich eine wesentliche Änderung in den

tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen ergeben. Nicht aber war der Bescheid – wie

die Klägerin inzwischen meint – von Anfang an rechtswidrig. Zunächst stand ihr nämlich

ein Anspruch auf Arbeitslosengeld zu.

Zwar ergab sich dieser Anspruch nicht unmittelbar aus §§ 117, 118, 119 SGB III. Denn

Anspruch auf Arbeitslosengeld haben nach § 117 Abs. 1 SGB III Arbeitnehmer, die

arbeitslos sind, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet haben und die

Anwartschaftszeit erfüllt haben. Die Klägerin war jedoch im fraglichen Zeitraum nicht

arbeitslos. Dies wäre nach der Legaldefinition des seinerzeit geltenden § 118 Abs. 1 SGB

III in der Fassung des 1. SGB-ÄndG vom 16.12.1997 nämlich nur dann der Fall gewesen,

wenn sie vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden hätte

(Beschäftigungslosigkeit) und eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden

wöchentlich umfassende Beschäftigung gesucht hätte (Beschäftigungssuche). Letzteres

aber war bei der Klägerin im fraglichen Zeitraum nicht der Fall. Denn

Beschäftigungssuche setzt nach § 119 Abs. 1 SGB III in der damals geltenden Fassung

voraus, dass der Arbeitnehmer alle Möglichkeiten nutzt und nutzen will, um seine

Beschäftigungslosigkeit zu beenden, sowie weiter den Vermittlungsbemühungen des

Arbeitsamtes zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Letzteres ist nach Absatz 2 der Norm

nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist und seiner Arbeitsfähigkeit

entsprechend arbeitsbereit ist. Arbeitsfähigkeit setzt gemäß Absatz 3 Nr. 1 der Norm

insbesondere voraus, dass der Arbeitslose eine versicherungspflichtige, mindestens 15

Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des

für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes aufnehmen und ausüben kann und darf.

Wie schon das Sozialgericht Berlin geht auch der Senat unter Berücksichtigung der

konkreten Tätigkeit der Klägerin und ihrer gesundheitlichen Beschwerden davon aus,

dass sie über den 17. August 2003 hinaus, mithin zu Beginn des Bewilligungszeitraumes

und über den gesamten hier streitgegenständlichen Zeitraum hinweg arbeitsunfähig

war. Er ist insofern überzeugt, dass sie aufgrund ihrer Beschwerden infolge der

Sprunggelenksbandruptur seinerzeit nicht in der Lage war, ihre Tätigkeit als Sekretärin in

einer Baufirma wieder aufzunehmen. Diese konkrete Beschäftigung stellte sich – anders

als der von der Beklagten beauftragte Gutachter angenommen hat – nicht nur als

leichte Bürotätigkeit dar, sondern war auch mit dem Aufsuchen von Baustellen

verbunden. Schwierigkeiten beim Gehen – konkret konnte die Klägerin sich offenbar nur

unter Einsatz von Gehhilfen fortbewegen - standen der Ausübung dieser Tätigkeit mithin

von Anfang an entgegen, was inzwischen wohl auch von der Beklagten nicht mehr in

Abrede gestellt wird. Mangels Arbeitsfähigkeit und damit Verfügbarkeit stand der

Klägerin mithin kein Arbeitslosengeldanspruch nach §§ 117, 118, 119 SGB III zu.

Allerdings konnte die mangelnde objektive Verfügbarkeit aufgrund der Arbeitsunfähigkeit

hier zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns am 18. August 2003 über § 125 SGB III fingiert

werden. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der Fassung des 1. SGB-ÄndG vom

16.12.1997 hat auch derjenige Anspruch auf Arbeitslosengeld, der allein deshalb nicht

arbeitslos ist, weil er wegen einer mehr als sechsmonatigen Minderung seiner

Leistungsfähigkeit versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich

umfassende Beschäftigungen nicht unter den Bedingungen ausüben kann, die auf dem

für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarkt ohne Berücksichtigung der Minderung der

Leistungsfähigkeit üblich sind, wenn verminderte Erwerbsfähigkeit im Sinne der

gesetzlichen Rentenversicherung nicht festgestellt worden ist. Verminderte

Erwerbsfähigkeit im Sinne der gesetzlichen Rentenversicherung war bei der Klägerin

nicht festgestellt. Soweit das Sozialgericht Berlin weiter davon ausgegangen ist, dass bei

der Klägerin keine mehr als sechsmonatige Minderung der Leistungsfähigkeit vorgelegen

habe, überzeugt dies – bezogen auf den Beginn des Leistungszeitraums – nicht. Zwar

lag tatsächlich keine entsprechende Leistungsminderung vor, da die Klägerin ab dem 14.

Oktober 2003 nicht mehr arbeitsunfähig geschrieben war und schließlich – wenn auch

erst nach erneuter stationärer Operation Ende Oktober 2003 – am 17. November 2003

eine neue Beschäftigung als Sekretärin aufgenommen hat. Auf diese – hier letztlich nur

retrospektiv zu treffende – Einschätzung kommt es jedoch nicht an. Der Begriff der

Leistungsfähigkeit korrespondiert mit dem der Erwerbsminderung im Sechsten Buch des

Sozialgesetzbuches. Die Voraussetzungen für die Fiktion der objektiven Verfügbarkeit

sind daher erfüllt, solange – bei nicht festgestellter verminderter Erwerbsfähigkeit – nicht

zweifelsfrei eine nur vorübergehende, also nicht mehr als sechsmonatige Minderung der

Leistungsfähigkeit vorliegt (LSG Berlin, Urteil vom 17.12.2002 – L 10 AL 2/02 – zitiert

nach juris unter Bezugnahme auf BSG, Urteil vom 09.08.1990 – 11 RAr 141/88 – SozR 3-

4100 § 105a Nr. 2). Gemessen daran ist hier anfangs jedoch sehr wohl von einer

entsprechenden Leistungsminderung auszugehen gewesen. Denn angesichts der Dauer

der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Klägerin (anderthalb Jahre bis zum

Beginn des Leistungszeitraumes am 18. August 2003), deren Ende zum Zeitpunkt des

Leistungsantrages der Klägerin offenbar nicht absehbar war, und im Hinblick auf die Art

ihrer Erkrankung, die eine deutliche Einschränkung der Mobilität nach sich zog und daher

im Sinne des Rentenrechts aufgrund einer denkbaren Wegeunfähigkeit durchaus zu

einem Anspruch auf eine Erwerbsminderungsrente hätte führen können, war anfangs

nicht zweifelsfrei von einer nur vorübergehenden, also nicht mehr als sechsmonatigen

Minderung der Leistungsfähigkeit auszugehen. Die Voraussetzungen für die Fiktion der

objektiven Verfügbarkeit waren daher zunächst erfüllt.

Auch war ein Anspruch der Klägerin auf Arbeitslosengeld zunächst nicht deshalb zu

verneinen, weil ihrer Arbeitslosigkeit neben der Einschränkung ihres Leistungsvermögens

zusätzlich andere Gründe entgegengestanden hätten. Insbesondere war die Klägerin

nämlich zu Beginn des Leistungsabschnitts am 18. August 2003 auch noch subjektiv

verfügbar, also arbeitsbereit. Sie hatte zu ihrer Vermittlungsfähigkeit ursprünglich

angegeben, dass sie die Tätigkeit aus ihrer letzten Beschäftigung nur eingeschränkt

ausüben könne, jedoch bereit sei, sich im Rahmen des ggfs. ärztlich festgestellten

Leistungsvermögens für die Vermittlung zur Verfügung zu stellen. Anlässlich der

Eröffnung des Gutachtens hat sie letzteres am 17. September 2003 nochmals bestätigt.

Erst mit bei der Beklagten am 24. September 2003 eingegangenen Schreiben hat sie

dann jedoch zum einen die gutachterlichen Feststellungen angegriffen sowie zum

anderen zu ihrer Verfügbarkeit erklärt, dem Arbeitsamt zwar selbstverständlich zur

Verfügung zu stehen, aber nur für ihren derzeitigen Arbeitgeber. Vor diesem Hintergrund

ist zwar von einer den Arbeitslosengeldanspruch nach § 125 SGB III ausschließenden

Verfügbarkeitseinschränkung durch die Klägerin auszugehen, dies allerdings noch nicht

ab dem 18. August 2003, sondern erst dem 24. September 2003. An diesem Tage ist

eine wesentliche Änderung in den Verhältnissen eingetreten, denn nunmehr stand der

Klägerin kein Anspruch mehr auf Arbeitslosengeld nach § 125 SGB III zu. Sie begehrte

nunmehr faktisch die Fortzahlung von Krankengeld von der Beklagten, nachdem sie

aufgrund der Aussteuerung keinen entsprechenden Anspruch gegen ihre Krankenkasse

mehr hatte.

Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X war damit die Bewilligung des Arbeitslosengeldes

zweifelsohne für die Zukunft aufzuheben. Zu Recht hat die Beklagte die

Leistungsbewilligung jedoch mit ihren angefochtenen Bescheiden auch rückwirkend –

zulässigerweise allerdings erst ab dem 24. September 2003 - aufgehoben. Denn soweit

die Klägerin nicht wusste, dass der sich aus dem Verwaltungsakt vom 01. September

2003 ergebende Anspruch auf Arbeitslosengeld kraft Gesetzes weggefallen war, ist dies

darauf zurückzuführen, dass sie die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße

verletzt hat (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X). Die Unkenntnis ist dann grob fahrlässig,

wenn der Betreffende aufgrund einfachster und nahe liegender Überlegungen sicher

hätte erkennen (wissen) können, dass der Anspruch entfallen war. Es reicht hingegen

nicht, wenn er mit dem Wegfall des Anspruchs rechnen musste. Davon, dass die Klägerin

hier grob fahrlässig von dem Wegfall des Anspruchs nicht gewusst hat, ist der Senat

bereits im Hinblick darauf überzeugt, dass sie am 17. September 2003 im

Zusammenhang mit der Eröffnung des Gutachtens ausdrücklich erklärt hat, zur Kenntnis

genommen zu haben, dass ein Anspruch auf Arbeitslosengeld nur bestehe, wenn sie

bereit sei, jede zumutbare Beschäftigung aufzunehmen, die sie ausüben könne und

dürfe, auch wenn diese nicht unbedingt ihrer Ausbildung oder beruflichen Tätigkeit

entspreche. Soweit sie in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, sie habe

gedacht, sie dürfe aus Rechtsgründen nur bei ihrem Arbeitgeber arbeiten, vermag dies

keine andere Entscheidung zu rechtfertigen. Im Rahmen eines fortbestehenden

Arbeitsvertrages kann der Arbeitgeber jederzeit auf die Ausübung des Direktionsrechts

verzichten. Im Übrigen musste sich der Klägerin auch schon deshalb aufdrängen, dass

sie keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld haben kann, wenn sie ihre Verfügbarkeit auf

einen einzigen Arbeitgeber eingrenzt, weil damit die Grundvoraussetzung für die

Gewährung von Arbeitslosengeld nicht erfüllt war. Es ist offensichtlich, dass

entsprechende Leistungen nur dann bewilligt werden können, wenn der die Leistung

Begehrende – im Rahmen des § 125 SGB III unter Außerachtlassung etwaiger

gesundheitlicher Hinderungsgründe – grundsätzlich den Vermittlungsbemühungen des

Arbeitsamtes zur Verfügung steht. Ermessen stand der Beklagten insoweit aufgrund der

Regelung des § 330 Abs. 3 Satz 1 SGB III nicht zu.

Ob die Beklagte die Klägerin vor Erlass ihrer Bescheide ordnungsgemäß nach § 24 SGB X

angehört hat, kann dahinstehen. Denn jedenfalls wäre dieser Verfahrensmangel gemäß

§ 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X durch die Durchführung des Widerspruchsverfahrens geheilt.

Auch hat die Beklagte die sich aus § 48 Abs. 4 SGB X i.V.m. § 45 Abs. 4 SGB X

ergebende Jahresfrist zur Aufhebung unzweifelhaft eingehalten.

Soweit die rückwirkende Aufhebung der Leistungsgewährung nicht zu beanstanden ist,

ist auch die auf § 50 Abs. 1 SGB X beruhende Erstattungsforderung rechtmäßig. Danach

sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt aufgehoben

worden ist. Dementsprechend ist die von der Beklagten geltend gemachte

Erstattungsforderung hier zu reduzieren. Die Klägerin hat in der Zeit vom 24. bis zum

30. September 2003 an sieben Tagen je 25,81 Euro, mithin insgesamt 180,67 €

Arbeitslosengeld erhalten. In dieser Höhe steht der Beklagten der Erstattungsanspruch

zu.

Die Forderung der Erstattung der im fraglichen Zeitraum von der Beklagten geleisteten

Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung beruht auf § 335 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5

SGB III. Die Erstattungspflicht tritt ein, soweit – wie hier – die Entscheidung über die

Leistung rückwirkend aufgehoben und die Leistung zurückgefordert worden ist. Auch

insoweit ist die geltend gemachte Erstattungsforderung im Hinblick auf die nicht schon

am 18., sondern erst am 24. September 2003 eingetretene Änderung der Verhältnisse

zu reduzieren. Für die Zeit vom 24. bis zum 30. September 2003 hat die Beklagte für die

Klägerin Beiträge in Höhe von 47,72 € zur Kranken- und 5,34 € zur Pflegeversicherung,

insgesamt mithin 53,06 € gezahlt. Diesen Betrag hat die Klägerin zu erstatten.

Nach alledem konnte die Klägerin mit ihrer Berufung nur teilweise Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ergebnis in der

Hauptsache.

Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil ein Grund hierfür nach § 160 Abs. 2 Nr. 1

und 2 SGG nicht vorliegt.

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