Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 15.02.2005

LSG Berlin-Brandenburg: verwaltungsverfahren, verkehrsmittel, klageänderung, widerspruchsverfahren, verwaltungsakt, klageerweiterung, klinik, vorrang, drucksache, wirbelsäulenschaden

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg

11. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 11 SB 24/05-26

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 99 Abs 1 SGG, § 99 Abs 3 Nr 2

SGG, § 99 Abs 4 SGG, § 54 Abs

4 SGG, § 69 Abs 4 SGB 9

unzulässige Klage - fehlende Prozessvoraussetzung - kein

Verwaltungsverfahren bzw Widerspruchsverfahren -

Klageänderung - Klageerweiterung - Schwerbehindertenrecht -

Merkzeichen B

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 15.

Februar 2005 aufgehoben. Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Hälfte der notwendigen außergerichtlichen Kosten des

Klageverfahrens sowie ein Viertel der Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist das Merkzeichen „B“ – Notwendigkeit ständiger Begleitung -.

Der geborene Kläger stellte am 10. April 2000 einen formularmäßigen „Antrag nach dem

Schwerbehindertengesetz (SchwbG) zur Durchführung des Feststellungsverfahrens und

auf Ausstellung eines SchwbG-Ausweises“. Als Gesundheitsstörung gab er eine

Wirbelsäulenerkrankung mit starker Bewegungseinschränkung an. Im Übrigen

beantragte er das Merkzeichen „aG“ – außergewöhnliche Gehbehinderung -. Nach

Veranlassung einer versorgungsärztlichen Stellungnahme stellte der Beklagte mit

Bescheid vom 19. Juli 2000 einen Grad der Behinderung (GdB) von 20 wegen einer

Wirbelsäulenfunktionsminderung fest. Weiterhin wurde ausgeführt, zu den beantragten

Merkmalen bedürfe es keiner Feststellung, weil der GdB nicht mindestens 50 betrage

und dem Kläger ein Ausweis nicht zustehe.

Auf den Widerspruch des Klägers holte der Beklagte eine ärztliche Auskunft der

behandelnden Allgemeinmedizinerin F vom 15. August 2000 ein. Mit Abhilfebescheid

vom 27. September 2000 stellte der Beklagte einen GdB von 30 wegen einer

Wirbelsäulenfunktionsminderung mit rezidivierenden Nervenreizerscheinungen sowie

eine dauernde Einbuße der körperlichen Beweglichkeit fest. Im Übrigen wurde erneut

ausgeführt, zu den beantragten gesundheitlichen Merkmalen bedürfe es keiner

Feststellung, weil der GdB nicht mindestens 50 betrage und ein Ausweis nicht zustehe.

Durch Widerspruchsbescheid vom 3. April 2001 wurde der Widerspruch schließlich im

Übrigen zurückgewiesen, da nach den vorliegenden Befunden die beim Kläger

bestehende Wirbelsäulenfunktionsminderung lediglich einen GdB von 30 bedinge. Das

Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen „aG“ könne schon

deshalb nicht festgestellt werden, weil dieses Nachteilsausgleichsmerkmal nur

Schwerbehinderten zustehe.

Mit seiner hiergegen gerichteten Klage hat der Kläger zunächst beantragt, einen GdB

von wenigstens 70 sowie „die gesundheitlichen Voraussetzungen des

Nachteilsausgleichs unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts“ festzustellen.

Die Befunde hätten sich stetig verschlechtert, insbesondere sei eine periphere arterielle

Verschlusskrankheit hinzugetreten.

Das Sozialgericht Potsdam hat zunächst Befundberichte der Fachärztin für Anästhesie

Dr. B vom 18. Juli 2001 und des Chefarztes der Klinik für Neurologie der Landesklinik B

Dr. M vom 13. Juli 2001 eingeholt. Daraufhin hat der Beklagte seine Bereitschaft erklärt,

den GdB ab Antragstellung auf 40 festzustellen.

In der Folgezeit hat das Sozialgericht das orthopädische Fachgutachten des Dr. R vom 2.

November 2001 aus dem Parallelverfahren S 4 RJ 255/01beigezogen, in welchem unter

anderem eine Einschränkung der Wegefähigkeit bei einer schmerzfreien Gehstrecke von

200 bis 500 Metern beschrieben wird. Außerdem ist – nachdem der Kläger sich einer

Operation unterzogen hatte - noch ein Befundbericht der A-Klinik B vom 6. Mai 2002

nebst Entlassungsbericht vom 5. Oktober 2001 eingeholt worden. Auf Anfrage des

Gerichts hat der Ärztliche Direktor der A-Klinik B, PD Dr. K-B mit Schreiben vom 17.

Oktober 2002 erklärt, der Kläger leide an einer peripheren arteriellen

Verschlusskrankheit Stadium 2 a rechts und 3 b links mit einer schmerzfreien

Wegstrecke von unter 100 Metern. Zusammen mit dem Wirbelsäulenleiden rechtfertige

dies einen GdB von 60.

Daraufhin hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2002 erklärt bereit zu

sein, ab Oktober 2001 einen GdB von 50 sowie das Merkzeichen „G“ – erhebliche

Gehbehinderung – festzustellen.

Der Kläger hat jedoch die Feststellung eines höheren GdB verlangt und auf weitere

medizinische Befunde verwiesen. Er erhalte Rente wegen Erwerbsunfähigkeit auf Zeit.

Das Sozialgericht hat daraufhin die Akte des Sozialgerichts Potsdam zum Aktenzeichen

S 4 RJ 255/01 beigezogen und die gutachterliche Stellungnahme des Dr. R vom 28.

Februar 2002 zur Gerichtsakte genommen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27. August 2003 hat der Kläger die

Teilanerkenntnisse des Beklagten vom 6. September 2001 und 20. Dezember 2002

angenommen und gleichzeitig einen höheren GdB ab Oktober 2001 sowie die

Merkzeichen „B“ und „aG“ beantragt. Er hat außerdem ein für die L (L B erstelltes

orthopädisches Fachgutachten des Dr. E vom 22. Mai 2003 vorgelegt. Der

Beklagtenvertreter hat im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt, keine Bedenken

gegen die Einbeziehung des Nachteilsausgleichs „B“ zu haben.

Mit Bescheid vom 14. Oktober 2003 hat der Beklagte ab Antragstellung einen GdB von

40 und ab 1. Oktober 2001 einen GdB von 50 sowie das Vorliegen der gesundheitlichen

Voraussetzungen für das Merkzeichen „G“ festgestellt wegen folgender

Beeinträchtigungen:

- Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, außergewöhnliche Schmerzreaktion

- Arterielle Verschlusskrankheit des Beines beiderseits.

Außerdem hat das Sozialgericht Potsdam Beweis erhoben und eine gutachterliche

Stellungnahme des Dr. E vom 14. Januar 2004 zur Frage der Höhe des GdB und des

Vorliegens der Merkzeichen „B“ und „aG“ veranlasst. In dieser Stellungnahme hat Dr. E

folgende Diagnosen gestellt:

- Operativ durch Spondylodese versorgte Spinalstenose bei Segmentinstabilität mit

Radikulopathie

- Operativ versorgte Unterarmfraktur 1982 ohne größere Funktionseinschränkungen

- Chronisch-rezidivierendes Cervicalsyndrom bei Bandscheibenschäden ohne

größere Funktionseinschränkungen

Periphere arterielle Verschlusserkrankung vom Oberschenkeltyp beiderseits Stadium

II a rechts und II b links nach Fontaine mit Claudicatio spinalis.

Der GdB sei für den Wirbelsäulenschaden mit 40 und für die arterielle

Verschlusserkrankung mit 30 anzusetzen, insgesamt rechtfertige sich ein GdB von 60.

Die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen „B“ und „aG“ seien derzeit

nicht gegeben.

Daraufhin hat der Beklagte sich mit Schriftsatz vom 31. März 2004 bereit erklärt, den

GdB ab Oktober 2001 mit 60 zu bewerten. Der Kläger hat dieses Teilanerkenntnis

angenommen, jedoch weiterhin einen GdB von 70 sowie das Merkzeichen „B“ begehrt.

Sein Gesundheitszustand habe sich weiter verschlechtert, was vom Sachverständigen

nicht berücksichtigt worden sei. Seit Mitte März 2004 betrage die Gehstrecke, die er

ohne größere Schmerzen bzw. Pausen zurücklegen könne, nur noch 100 Meter.

Außerdem sei es seit Anfang April 2004 mehrfach zu Stürzen gekommen. Mit Bescheid

vom 13. August 2004 hat der Beklagte entsprechend dem Teilanerkenntnis ab 1.

Oktober 2001 einen GdB von 60 festgestellt.

Schließlich hat das Gericht Beweis erhoben durch Einholung eines orthopädischen

Gutachtens von Dr. E. In seinem am 3. November 2004 fertig gestellten Gutachten ist er

zu folgenden Diagnosen gekommen:

- Operativ durch Spondylodese versorgte Spinalstenose bei Segmentinstabilität mit

Radikulopathie

- Chronisch-rezidivierendes Cervicalsyndrom bei bekannten Bandscheibenschäden

ohne Funktionseinschränkung

- Operativ versorgte Unterarmfraktur 1982 ohne Funktionseinschränkung

- Initiale Arthrose der Hüftgelenke ohne Funktionseinschränkung

- Periphere arterielle Verschlusserkrankung vom Oberschenkeltyp beiderseits nach

Stadium II a rechts und II b links nach Fontaine mit Verdacht auf Claudicatio.

Der Gesamt-GdB betrage 60 bei Einzel-GdB-Werten von 40 für den Wirbelsäulenschaden

und 30 für die arterielle Verschlusskrankheit. Der Zustand bestehe seit April 2000. Der

Kläger sei zwar in der Lage, in eingeschränkter Weise alleine öffentliche Verkehrsmittel

zu benutzen, jedoch könne er die Wegstrecke von zu Hause bis zur nächst gelegenen

Haltestelle nicht alleine zu Fuß bewältigen. Er könne alleine in einen Bus und in eine U-

Bahn oder S-Bahn oder einen Zug ein- bzw. aus dem Zug aussteigen. Allerdings

bestehe eine verminderte Stand- und Haltesicherheit, um während des Anfahrens einen

Sitzplatz aufzusuchen. Die Standsicherheit, sich während der Fahrt im Zug stehend

aufzuhalten, sei derzeit nicht gegeben. Deswegen sei es ihm momentan nicht zumutbar,

alleine öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, nach dem Gutachten liege zwar derzeit die

Notwendigkeit für eine ständige Begleitung vor, jedoch nicht auf Dauer.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger nur noch die Feststellung der

gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen „B“ beantragt.

Mit Urteil vom 15. Februar 2005 hat das Sozialgericht Potsdam den Beklagten unter

Abänderung der Bescheide vom 19. Juli und 27. September 2000 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 3. April 2001 und unter Berücksichtigung der

Teilanerkenntnisse verurteilt, die gesundheitlichen Voraussetzungen für den

Nachteilsausgleich „B“ ab November 2004 festzustellen. Zur Begründung hat es

ausgeführt, zwar habe der Kläger den Nachteilsausgleich „B“ erst während des

Gerichtsverfahrens geltend gemacht, dabei handele es sich jedoch um eine zulässige

Klageerweiterung. Der Kläger habe Anspruch auf das Merkzeichen „B“, weil nach den

Feststellungen des Gutachters Dr. E eine Stand- und Gangunsicherheit bestehe,

weswegen der Kläger während der Fahrt in öffentlichen Verkehrsmitteln fremder Hilfe

bedürfe bzw. eine solche Hilfe bereit stehen müsse.

Gegen das am 17. März 2005 zugestellte Urteil richtet sich die am 15. April 2005

eingegangene Berufung des Beklagten. Er macht geltend, die gesundheitlichen

Voraussetzungen für das Merkzeichen „B“ seien nicht erfüllt. Das Sozialgericht gebe zur

Begründung seiner Entscheidung an, dass der Kläger wegen seiner Stand- und

Gangunsicherheit während der Fahrt des Verkehrsmittels nicht in der Lage sei, sicher

einen Sitzplatz aufzusuchen. Im Übrigen könne der Kläger nur für kurze Zeit in einer

bestimmten Position verharren und müsse seine Körperhaltung auch während der Fahrt

im Verkehrsmittel wechseln, was nicht ohne fremde Hilfe möglich sei. Er sei

demgegenüber der Auffassung, aus dem Gutachten des Dr. E ergebe sich, dass der

Kläger alleine in ein Verkehrsmittel ein- sowie aus dem Verkehrsmittel aussteigen und

während der Fahrt festhaltend einen Sitzplatz aufsuchen oder den einstiegsnahen

Schwerbehindertensitzplatz erreichen könne.

Das Gericht hat zunächst Befundberichte des behandelnden Orthopäden Dr. R-L vom 8.

November 2005 und der Fachärztin für Allgemeinmedizin F vom 29. November 2003

eingeholt. Anschließend hat es eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen

Dr. E zum Vortrag des Beklagten und den neu eingeholten Befundberichten veranlasst.

In seiner Stellungnahme vom 21. Februar 2006 hat der Sachverständige seine

Beurteilung aufrechterhalten. Er hat darauf hingewiesen, dass es dem Kläger derzeit

nicht zumutbar sei, ganz alleine öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen. Dabei müsse es

sich aber nicht um eine dauerhafte Situation handeln. Aus den neuen Befundberichten

ergäben sich keine Hinweise auf eine deutliche Verbesserung oder Verschlechterung des

Zustandes.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 15. Februar 2005 aufzuheben und die

Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das sozialgerichtliche Urteil für zutreffend. Der Sachverständige Dr. E habe

eindeutig festgestellt, dass eine Begleitung erforderlich sei. Außerdem sei es zu einer

weiteren Verschlechterung seines Gesundheitszustandes, insbesondere bezüglich der

Bewegungsfähigkeit gekommen. Inzwischen seien von der Krankenkasse die Kosten für

einen starren Zimmerrollstuhl übernommen worden.

Mit Schreiben vom 4. Mai, 29. Mai und 12. Juli 2006 hat der ab 1. April 2006 für die

Bearbeitung des Rechtsstreits zuständige 11. Senat die Beteiligten darauf hingewiesen,

dass er die Klage bezüglich des Merkzeichens „B“ für unzulässig halten könnte, weil

bereits ein angefochtener Bescheid des Beklagten nach § 54 SGG, in welchem dieser

über das Merkzeichen entschieden habe, fehle.

Der Kläger ist demgegenüber der Auffassung, es handele sich bei der Beantragung des

Merkzeichens „B“ in der mündlichen Verhandlung vom 27. August 2003 um eine

unschädliche Klageerweiterung nach § 99 Abs. 3 SGG. Das erstinstanzliche Gericht habe

ausdrücklich auf die Geltendmachung eines sachgerechten Streitgegenstandes

hingewirkt und dementsprechend auch gerade keine Klageänderung nach § 99 Abs. 1

bzw. 2 SGG angenommen. Darüber hinaus habe der Beklagte in der mündlichen

Verhandlung vom 27. August 2003 auch in die Einbeziehung des Merkzeichens „B“ in

den Rechtsstreit eingewilligt. Im Übrigen habe der Beklagte in seinen Bescheiden auch

über die Höhe des GdB sowie das Vorliegen von Nachteilsausgleichen entschieden. Zwar

habe er sich explizit zu „B“ nur im Rahmen des Sachvortrages gegenüber dem Gericht

geäußert, dies müsse jedoch ausreichend sein. Zur Frage des Vorliegens der

gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens „B“ sei umfangreich ermittelt und

von beiden Beteiligten ausführlich vorgetragen worden. Dass der Beklagte nicht

ausdrücklich einen Bescheid zu „B“ erlassen habe, habe er – der Kläger - nicht zu

vertreten. Eine andere Auffassung würde die prozessualen Erfordernisse überspitzen und

nur zu weiteren Kosten und einer verlängerten Verfahrensdauer führen. Schließlich sei

darauf hinzuweisen, dass § 99 Abs. 4 SGG Anwendung finde.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die den Kläger betreffende Schwerbehindertenakte des Beklagten lag dem Senat vor

und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch

auf Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen „B“. Die auf

diesen Nachteilsausgleich gerichtete Klage ist unzulässig, weil eine bescheidmäßige

Entscheidung des Beklagten, die einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich wäre, weder

im Verwaltungsverfahren getroffen noch im gerichtlichen Verfahren nachgeholt wurde.

In seinem formularmäßigen Antrag an den Beklagten vom 10. April 2000 hatte der

Kläger nur die Feststellung eines GdB wegen einer Wirbelsäulenerkrankung sowie des

Merkzeichens „aG“ begehrt. Mit Bescheiden vom 19. Juli 2000, 27. September 2000

(Abhilfebescheid) und 3. April 2001 (Widerspruchsbescheid) hat der Beklagte über die

Höhe des GdB, das Vorliegen einer dauernden Einbuße der körperlichen Beweglichkeit

sowie das Merkzeichen „aG“ entschieden. Feststellungen bzw. Ausführungen zu weiteren

Merkzeichen finden sich in diesen Bescheiden nicht, insbesondere sind auch keine

Leerformeln enthalten wie beispielsweise „weitere Nachteilsausgleiche waren nicht

festzustellen“.

Mit der Klageschrift hat der Kläger zunächst einen GdB von wenigstens 70 sowie die

Feststellung der „gesundheitlichen Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes“ begehrt. Weder in der Klageschrift noch

in den folgenden Schriftsätzen wurde der Antrag bezüglich des Merkzeichens

konkretisiert oder weiterer Vortrag geleistet, aus welchem sich klare Rückschlüsse darauf

ziehen ließen, welches Merkzeichen begehrt werden sollte. Das Klagebegehren konnte

daher zunächst in Anbetracht des Vorbringens im Verwaltungsverfahren nur so

interpretiert werden, dass der Kläger weiterhin den bisher beanspruchten

Nachteilsausgleich „aG“ beantragte. Auch der Beklagte hat – über den reinen

Klageabweisungsantrag hinaus – keine Äußerungen zu Merkzeichen gemacht. Der

Schriftverkehr konzentrierte sich ganz auf die Problematik der Höhe des GdB.

Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2002 hat der Beklagte einen GdB von 50 sowie das

Merkzeichen „G“ ab Oktober 2001 anerkannt. Der entsprechende Bescheid datiert vom

14. Oktober 2003. Weder das Anerkenntnis noch die beigefügte versorgungsärztliche

Stellungnahme vom 10. Dezember 2002 oder der Bescheid vom 14. Oktober 2003

enthalten Ausführungen zu weiteren Merkzeichen.

Erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27. August 2003 sind der klägerische

Antrag konkretisiert und nunmehr –unter impliziter teilweiser Klagerücknahme – ein

höherer GdB als 50 ab Oktober 2001 sowie die Merkzeichen „B“ und „aG“ beantragt

worden. In diesem Termin hat der Beklagtenvertreter erklärt, gegen die „Einbeziehung

des Nachteilsausgleichs „B“ keine Bedenken zu haben.

Danach ist von den Beteiligten Vortrag zu den beiden Merkzeichen erfolgt. Darüber

hinaus hat das Sozialgericht auch zur Frage des Vorliegens der gesundheitlichen

Voraussetzungen des Merkzeichens ermittelt, erst durch Einholung einer gutachterlichen

Stellungnahme des Dr. E und dann durch Einholung eines Gutachtens durch denselben

Arzt. In der Zwischenzeit hat der Beklagte am 31. März 2004 ein weiteres Anerkenntnis

abgegeben – umgesetzt durch Bescheid vom 13. August 2004 -. Die diesem

Anerkenntnis beigefügte versorgungsärztliche Stellungnahme vom 15. März 2004 hat

Ausführungen zu „B“ enthalten, das Anerkenntnis und der Bescheid jedoch nicht.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger– wieder unter impliziter teilweiser

Klagerücknahme – „noch“ den Nachteilsausgleich „B“ beantragt. Mit Urteil vom selben

Tag hat das Sozialgericht das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für „B“

ab November 2004 festgestellt. Im Rahmen der Urteilsbegründung hat es die

Beantragung von „B“ im Klageverfahren als zulässige Klageerweiterung angesehen.

Aus dem dargestellten Ablauf folgt, dass kein Verwaltungsakt des Beklagten vorliegt,

durch welchen dieser über das Merkzeichen „B“ entschieden hätte. Eine

bescheidmäßige Entscheidung des Beklagten zu diesem Nachteilsausgleich war im

Rahmen des durchgeführten Verwaltungsverfahrens auch unter dem Aspekt des § 17

Abs. 1 Erstes Sozialgesetzbuch (SGB I) nicht erforderlich, denn ein GdB von wenigstens

50 ist nicht zuerkannt worden. Daher ist hier die Frage einer – zulässigen –

Klageänderung nach § 99 SGG zu stellen. Anders als das Sozialgericht und die

Beteiligten meinen, handelt es sich bei der Beantragung des Merkzeichens „B“ im

Klageverfahren nicht um eine unschädliche Erweiterung des Klageantrags nach § 99 Abs.

3 Nr. 2 SGG, weil der Kläger mit dem Antrag auf Zuerkennung des Merkzeichens "B"

einen neuen Streitgegenstand eingeführt und nicht lediglich seinen Klageantrag auf

einen höheren GdB bzw. Zuerkennung anderer Merkzeichen erweitert oder ergänzt hat

(vgl. Beschluss des Bundessozialgerichts vom 12. Dezember 1995 – 9 BVs

28/95 – ). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG stellt die Feststellung von

Merkzeichen einen von der Höhe des GdB unabhängigen Streitgegenstand dar (vgl. BSG

a. a. O. und Urteil vom 10. Dezember 1987 - 9a RVs 11/87 -). Somit kann nur eine

Klageänderung in Frage kommen. Hier kann es wegen § 99 Abs. 4 SGG letztlich dahin

stehen, ob es sich um eine – zulässige - Klageänderung bzw. eine Erweiterung des

Klageantrags nach § 99 Abs. 3 Nr. 2 SGG gehandelt hat.

Voraussetzung ist in jedem Fall, dass die - geänderte - Klage zulässig ist (vgl. Leitherer

in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 8. Aufl. Randnr. 13 a zu § 99).

Für eine Klageänderung gelten die üblichen Prozessvoraussetzungen wie für eine neue

Klage (vgl. Urteile des BSG vom 16. November 2005 – B 2 U 28/04 R – und 31. Juli 2002 -

B 4 RA 113/00 R – sowie - B 4 RA 3/01 R -). Dazu gehört im Falle der kombinierten

Anfechtungs- und Verpflichtungsklage die Durchführung eines vorherigen

Verwaltungsverfahrens mit einem abschließenden Bescheid und eines Vorverfahrens mit

einem Widerspruchsbescheid (vgl. Urteil des BSG vom 16. November 2005 – B 2 U 28/04

R -). Liegt – wie hier - kein Verwaltungsakt vor, ist die Klage unzulässig (vgl. BSG a. a. O.

sowie Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer a. a. O. Randnr. 8 zu § 54).

Auf das Vorliegen eines Verwaltungsaktes kann auch nicht verzichtet werden. Soweit der

9. Senat des BSG in seinen Urteilen vom 15. August 1996 – 9 RVs 10/94 – (SozR 3-3870

§ 4 Nr. 13) und 27. August 1998 – B 9 SB 13/97 R – eine andere Rechtsauffassung

vertreten hat, kann der Senat dem nicht folgen. In seiner Entscheidung vom 15. August

1996 hat der 9. Senat des BSG ausgeführt, es sei anerkannt, dass es der Nachholung

eines förmlichen Widerspruchsverfahrens nicht bedürfe, wenn die prozessführende

Behörde mit der Widerspruchsbehörde identisch sei, die Rechtmäßigkeit des

angefochtenen Verwaltungsaktes im gerichtlichen Verfahren verteidige und Fragen des

Ermessens oder der Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns keine Rolle spielten

(Verweis auf BSG SozR 1500 § 78 Nrn. 8 und 15). In dem Falle entspreche das

Prozessvorbringen seinem Inhalt nach einer Widerspruchsentscheidung oder jedenfalls

sei daraus mit Sicherheit zu entnehmen, dass auch bei Nachholung des

Widerspruchsverfahrens eine gerichtliche Auseinandersetzung nicht zu vermeiden sei

(Verweis auf BSG SozR 4100 § 136 Nr. 4; BVerwGE 27, 141, 143; 181, 185; Meyer-

Ladewig, SGG, 5. Aufl. 1993, Randnr. 3 zu § 78 SGG). In dieser Konstellation könne das

Vorverfahren seinen Zweck, die Verwaltung in die Lage zu versetzen, ihr Handeln im

Wege der Selbstkontrolle zu überprüfen und die Gerichte vor unnötiger

Inanspruchnahme zu schützen, nicht mehr erreichen; seine Durchführung sei reiner

Formalismus. Darüber hinaus könne auch das erst mit einem abschließenden Bescheid

endende Verwaltungsverfahren durch den Verlauf eines anhängigen Rechtsstreits

entbehrlich werden, weil von einer eigenständigen Verwaltungsentscheidung nichts

anderes zu erwarten sei als eine Bestätigung des prozessualen Vorbringens, und die

Verwaltung durch rügelose Einlassung oder gar durch ausdrückliches Einverständnis auf

ihren Vorrang zur Gesetzesausführung verzichtet habe. In diesem Fall sei eine

Entlastung des Gerichts nicht zu erreichen, die Nachholung des Verwaltungsverfahrens

würde nur dazu führen, die Beilegung des Streites zu verzögern. Das Ziel der

Verfahrensbeschleunigung habe dann Vorrang vor der Einhaltung der Förmlichkeiten.

Das Gesetz gebe in § 75 Abs. 5 SGG auch ein ausdrückliches Beispiel für einen solchen

Vorrang, wenn es ohne erneutes Verwaltungsverfahren die Verurteilung eines

Versicherungsträgers oder eines Landes als Versorgungsträger erlaube. Die enge

Auslegung dieser Vorschrift (Verweis auf BSG SozR 5090 § 6 Nr. 4) sei nur Folge ihres

Ausnahmecharakters, bedeute aber nicht, dass sonst keine weiteren Fälle eines

Absehens von einem selbständigen Verwaltungsverfahren in Betracht kämen. In dem

vom 9. Senat zu entscheidenden Fall zog das BSG den Schluss, dass, nachdem der

Sachverhalt in medizinischer Hinsicht aufgeklärt gewesen sei, die

Versorgungsverwaltung auf den neuen Sachverhalt eingegangen sei und sich

abschließend dazu geäußert habe, von der Durchführung eines selbständigen

Verwaltungsverfahrens nur eine Verzögerung der Streiterledigung zu erwarten sei.

Ausgangspunkt dieser Argumentation ist, dass ein Widerspruchsverfahren nicht

unbedingt erforderlich sei. In seiner vorstehend dargestellten Entscheidung verweist der

9. Senat auf seine alte Rechtsprechung zur Kriegsopferversorgung (Urteil vom 2. August

1977 - 9 RV 102/76 - in SozR 1500 § 78 Nr. 8) noch zur Zeit der Geltung von §§ 78 Abs. 2

und 85 Abs. 4 SGG alter Fassung. § 78 Abs. 2 SGG lautete bis zum 2. Oktober 1990: "In

Angelegenheiten der Unfallversicherung, der Rentenversicherung der Arbeiter und

Angestellten und der Kriegsopferversorgung ist die Anfechtungsklage auch ohne

Vorverfahren zulässig, wenn die Aufhebung oder Abänderung eines Verwaltungsaktes

begehrt wird, der eine Leistung betrifft, auf die ein Rechtsanspruch besteht". § 85 Abs. 4

SGG, der durch das Gesetz vom 30. Juli 1974 eingeführt und durch das

Rechtspflegeentlastungsgesetz vom 11. Januar 1993 mit Wirkung vom 1. März 1993

aufgehoben worden ist, sah vor, dass die Widerspruchsstelle in bestimmten

Sachgebieten den Widerspruch, dem sie nicht stattgeben wollte, mit Zustimmung des

Widerspruchsführers an das zuständige SG als Klage abgeben konnte. Aus diesen

beiden Vorschriften hat der 9. Senat des BSG in seiner Entscheidung vom 2. August

1977 auf eine Alternativität von Klage- und Widerspruchsverfahren geschlossen, die es

als entbehrlich erscheinen lasse, das Widerspruchsverfahren durchzuführen, wenn sich

die Behörde im Klageverfahren auf einen bestimmten Standpunkt festgelegt habe.

Mit der Aufhebung beider Vorschriften, die damit begründet worden ist, das

Widerspruchsverfahren müsse seine Filterfunktion auch gerade im Interesse der

Entlastung der Sozialgerichte zurückgewinnen (BT-Drucksache 11/7817 S. 14 zu § 78

SGG sowie BT-Drucksache 12/1217 S. 50 zu § 85 Abs. 4 SGG), ist die Grundlage dieser

Rechtsauffassung jedoch nach Auffassung des Senats weitgehend entfallen (vgl. auch

das Urteil des 6. Senats des BSG vom 3. März 1999 – B 6 KA 10/98 R – sowie ausführlich

Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 8. Aufl., Randnr. 3 c

zu § 78 abweichend von der noch in der 5. Aufl. vertretenen Auffassung).

Jedenfalls kann aus der Möglichkeit der Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens nicht

auch noch auf eine Entbehrlichkeit des Verwaltungsverfahrens an sich geschlossen

werden, denn auf diese Weise würde sich die Rechtsprechung an die Stelle der Exekutive

setzen. Die Sozialgerichte als besondere Verwaltungsgerichte sind allein dazu berufen,

Verwaltungshandeln zu kontrollieren, nicht aber sich an die Stelle einer

Verwaltungsbehörde zu setzen und als erste staatliche Instanz an Stelle der

vollziehenden Gewalt verwaltungsaktersetzende Regelungen zu treffen (vgl. Beschluss

des BSG vom 16. März 2006 – B 4 RA 24/05 B -). Ein solches Vorgehen der Gerichte

verstieße gegen das Gewaltenteilungsprinzip (Artikel 20 Abs. 2 Satz 2 des

Grundgesetzes ). Allein der Aspekt der Praktikabilität und Verfahrensökonomie

rechtfertigt es nicht, dieses grundlegende Prinzip der Rechtsordnung auszuhebeln. Denn

ansonsten würde das Verwaltungsverfahren gerade in Rechtsstreitigkeiten nach dem

SGB IX weitgehend obsolet werden. Angesichts des sich naturgemäß ständig

verändernden Gesundheitszustands des Menschen könnten somit während des

Gerichtsverfahrens immer neue Streitgegenstände eingeführt werden, über die die

Sozialgerichte dann unter Übernahme der Aufgaben der Verwaltung zu entscheiden

hätten. Das Prinzip der Gewaltenteilung zwingt auch zu einer engen Auslegung der vom

9. Senat in Bezug genommenen Ausnahmevorschrift des § 75 Abs. 5 SGG, so dass

diese Vorschrift hier gerade nicht herangezogen werden kann, um eine Entbehrlichkeit

des anzufechtenden Verwaltungsaktes auch in sonstigen Fällen zu begründen.

Es kann daher nicht ausreichend sein, dass die Beteiligten im Rahmen des

erstinstanzlichen Verfahrens umfangreich zum Merkzeichen „B“ vorgetragen haben und

dass von gerichtlicher Seite hierzu ermittelt worden ist. Vielmehr ist daran festzuhalten,

dass über die Gewährung von Sozialleistungen einschließlich der Leistungen an

Behinderte nach dem SGB IX und der nach diesem Gesetz festzustellenden

Behinderungen, Behinderungsgrade und gesundheitlichen Merkmale als Voraussetzung

für die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen vor Klageerhebung in einem

Verwaltungsverfahren zu befinden ist, das mit einem Verwaltungsakt abschließt, gegen

den (erst) die Klage vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit zulässig ist ( so auch

BSG Urteil vom 16. November 2005 – B 2 U 28/04 R -).

Die Klage ist in diesem Fall deshalb als unzulässig abzuweisen (vgl. Urteil des BSG vom

16. November 2005 – B 2 U 28/04 R -). Der Rechtsstreit war nicht analog § 114 Abs. 2

SGG auszusetzen, denn vorliegend wäre nicht lediglich das Widerspruchsverfahren

nachzuholen. Nur für den Fall der Klageerhebung vor Abschluss des

Widerspruchsverfahrens sind die Tatsachengerichte verpflichtet, das Verfahren bis zum

Abschluss des Widerspruchsverfahrens auszusetzen (vgl. Leitherer in Meyer-

Ladewig/Keller/Leitherer a. a. O. Randnr. 3 a zu § 78 m. w. N.). Dies gilt jedoch nicht,

wenn überhaupt kein Verwaltungsakt vorliegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Sie berücksichtigt einerseits, dass die

Klage unzulässig ist, soweit sie aufrecht erhalten wurde, der Kläger seine Klage

hinsichtlich eines GdB von 70 und des Merkzeichens „aG“ zurückgenommen hat und der

GdB von 60 nebst Merkzeichen „G“ erst ab 1. Oktober 2001 (d. h. nach Klageerhebung)

festgestellt worden ist. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Sachverständige

Dr. E den gesundheitlichen Zustand seit April 2000 – also seit Antragstellung - für

weitgehend unverändert gehalten hat und somit das Merkzeichen „G“ und ein GdB von

60 bereits vor Klageerhebung zugestanden haben könnten. Des Weiteren war zu

bedenken, dass der Beklagte bereit war, den vom Senat angeregten Vergleich

abzuschließen, der Kläger jedoch trotz der mehrfachen schriftlichen Belehrungen des

Senats und der ausführlichen Erörterung in der mündlichen Verhandlung an seiner

Rechtsauffassung festgehalten hat.

Die Revision ist zuzulassen, weil das Urteil von den Entscheidungen des 9. Senats des

BSG (- 9 RVs 10/94 – und – B 9 SB 13/97 R -) abweicht (§ 160 Abs. 2 Nr. 2 SGG).

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