Urteil des LSG Berlin-Brandenburg, Az. L 9 KR 70/04

LSG Berlin-Brandenburg: stille gesellschaft, niederlassung, stillen, auflösung der gesellschaft, gesellschaftsvertrag, versicherungspflicht, geschäftsführung, juristische person, anstellungsvertrag
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Gericht:
Landessozialgericht
Berlin-Brandenburg 9.
Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
L 9 KR 70/04
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 25 Abs 1 SGB 3, § 7 Abs 1 SGB
4, § 1 S 1 Nr 1 SGB 6
Sozialversicherungspflicht bzw -freiheit - atypisch stiller
Gesellschafter der Niederlassung einer GmbH
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18.
Februar 2004 und der Bescheid der Beklagten vom 22. Januar 2002 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 2003 aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin vom 1. April 1994 bis zum 31. Dezember 2000 in
ihrer Tätigkeit als Niederlassungsleiterin bei der Beigeladenen zu 4)
versicherungspflichtig zur Rentenversicherung und versicherungs- und beitragspflichtig
zur Arbeitslosenversicherung beschäftigt war.
Die Beklagte, die Beigeladene zu 3) und die Beigeladene zu 4) haben der Klägerin deren
notwendige außergerichtliche Kosten des gesamten Verfahrens zu erstatten. Im Übrigen
sind keine Kosten zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin als Niederlassungsleiterin und atypisch
stille Gesellschafterin der Niederlassung einer Steuerberatungsgesellschaft im Zeitraum
vom 1. April 1994 bis zum 31. Dezember 2000 versicherungspflichtig beschäftigt war.
Die im Jahre 1941 geborene Klägerin ist gelernte Großhandelskauffrau und
Diplomwirtschaftlerin. Bis 1989 war sie in der DDR in ihrem erlernten Beruf tätig. Nach
der Wende arbeitete sie zunächst in einem Steuerbüro als Anwärterin auf den
Steuerberaterberuf. Die Steuerberaterprüfung hat sie jedoch nicht abgelegt. Bei der
Beklagten ist die Klägerin seit dem 1. November 1990 Mitglied.
Die Beigeladene zu 4) ist eine Steuerberatergesellschaft mbH mit Sitz in L. Sie betreibt
eine Vielzahl von Niederlassungen in Deutschland mit dem Geschäftsmodell, dass die
Niederlassungsleiter als atypisch stille Gesellschafter lediglich für die jeweilige
Niederlassung an dieser beteiligt werden.
Die Klägerin war seit dem 1. April 1994 Niederlassungsleiterin der Niederlassung der
Beigeladenen zu 4) in B. Grundlage dieser Tätigkeit waren zunächst ein
Anstellungsvertrag sowie ein Vertrag zur Gründung einer atypisch stillen Gesellschaft
vom 23. Dezember 1993, welche von der Klägerin mit der Beigeladenen zu 4)
geschlossen wurden. Der Anstellungsvertrag lautet auszugsweise wie folgt:
§ 1
Eine bestimmte Arbeitszeit ist nicht vereinbart. Es besteht jedoch Übereinstimmung
darin, dass die wöchentliche Durchschnittsarbeitszeit mindestens 40 Stunden beträgt
und die Einteilung der Arbeitszeit sich nach den betrieblichen Erfordernissen der
Gesellschaft zu richten hat.
Der Niederlassungsleiter verpflichtet sich, für die Laufzeit dieses Vertrages seine
Arbeitskraft, seine Kenntnisse und Erfahrungen ausschließlich der Gesellschaft zu
widmen.
Er ist mit Rücksicht auf seine hervorragende Stellung als Vertreter der Gesellschaft nicht
berechtigt, sonstige aktive Geschäfte für Eigen- oder Fremdrechnung zu betreiben; ….
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§ 2
Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb der Niederlassung hinausgehen, bedürfen
der vorherigen Zustimmung der Geschäftsführung. Hierzu zählen z. B.:
a) die Erteilung und der Widerruf von Prokuren, Generalvollmachten und
Handlungsvollmachten jeder Art;
b) die Erteilung und die Entlassung von Berufsangehörigen sowie solcher
Arbeitnehmer, deren Gehalt DM 3.000,00 monatlich übersteigt, ….
§ 3
1. Der Niederlassungsleiter erhält eine Vergütung, die jeweils durch Vereinbarung mit
der Geschäftsführung festzulegen ist. Vom 1. April 1994 an wird das Gehalt auf DM
60.000,00 / Jahr festgelegt. Auf das Jahresentgelt erfolgen monatliche Vorauszahlungen
von DM 5.000,00 zuzüglich PKW.
2. Ist der Niederlassungsleiter an der Ausübung seiner Tätigkeit durch Krankheit oder
andere unverschuldete Ursachen vorübergehend gehindert, bleiben ihm seine Bezüge
für die Zeit der Behinderung bis zur Dauer von 3 Monaten erhalten.
Die Weiterzahlung der Bezüge vermindert sich jedoch um den Betrag, der dem von einer
Krankenkasse gezahlten Krankengeld entspricht. ….
§ 5
Der Niederlassungsleiter hat Anspruch auf 25 Tage bezahlten Urlaub im Geschäftsjahr.
Der Niederlassungsleiter hat den Urlaub in Abstimmung mit der Geschäftsführung so
einzurichten, dass den Bedürfnissen der Gesellschaft Rechnung getragen wird. …
§ 7
Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann mit einer Frist von 6
Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres gekündigt werden….
In dem Gesellschaftsvertrag wurde unter anderem Folgendes geregelt:
§ 1
Die A mbH unterhält u. a. in Berlin (nachstehend „auswärtige Beratungsstelle“ genannt)
eine auswärtige Beratungsstelle, in der sie Steuerberatung betreibt. Dort wird eine
eigene Buchführung erstellt und eigene Bankkonten geführt. ….
Gegenstand des Unternehmens ist der Betrieb einer Steuerberatungspraxis….
§ 2
1. Die A räumt den Gesellschaftern eine atypische stille Beteiligung nur an der
auswärtigen Beratungsstelle ein und zwar dem Gesellschafter zu 1. (hier: der Klägerin) in
Höhe von 10 Prozent…
2. Die Niederlassung (stille Gesellschaft) wird mit einem, den gesellschaftsrechtlichen
Bestimmungen dieses Vertrages unterliegenden Festkapital in Höhe von 20.000,00 DM
ausgestattet. Entsprechend seiner Beteiligungsquote entfällt auf den stillen
Gesellschafter zu 1. ein Kapitalanteil in Höhe von 2.000,00 DM.
Dieser Kapitalanteil ist von den stillen Gesellschaftern in bar einzulegen.
3. Sobald die auswärtige Beratungsstelle in eine Niederlassung umgewandelt wird, gilt
die Beteiligung sinngemäß an der Niederlassung.
§ 3
Die Gesellschaft beginnt am 1. April 1994 und kann frühestens zum 31. Dezember 1999
gekündigt werden…
§ 4
Für die auswärtige Beratungsstelle ist ein separates Rechenwerk zu führen und jährlich
auf eine Bilanz auf den Schluss des Wirtschaftsjahres aufzustellen.
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Der stille Gesellschafter hat die Informations- und Kontrollrechte gemäß §§ 118 HGB und
716 BGB. …
§ 5
Die Gesellschafter fassen ihre Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung oder, wenn
alle Gesellschafter damit einverstanden sind, außerhalb der Gesellschafterversammlung
in beliebiger Form. …
Eine Gesellschafterversammlung kann von jedem Gesellschafter mit einer Frist von 2
Wochen, die mit dem Tag der Postaufgabe der Einladung beginnt, unter Angabe der
Tagesordnung einberufen werden. Sie findet am Sitz der A mbH statt, kann jedoch auch
durch besonderen Hinweis an einem anderen Ort innerhalb Deutschlands stattfinden.
Zur Beschlussfähigkeit müssen mindestens 2 Gesellschafter und 91 % sämtlicher
Stimmrechte anwesend oder vertreten sein (siehe unter d)). Kommt eine
beschlussfähige Gesellschafterversammlung nicht zustande, so ist unter Beachtung der
Form- und Fristvorschriften wie unter a) eine zweite Gesellschafterversammlung
einzuberufen, die dann ohne Rücksicht auf die vertretenen Stimmen beschlussfähig ist.
Die Abstimmung in der Gesellschafterversammlung erfolgt nach Stimmen. Jeder
Prozentpunkt der Beteiligung ergibt eine Stimme.
Die Gesellschafter beschließen mit einer Mehrheit von 91 % der vorhandenen Stimmen.
Über die Änderung dieses Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft
kann nur einstimmig beschlossen werden. …
§ 7
Die Gesellschafter der die auswärtige Beratungsstelle betreibenden stillen Gesellschaft
sind am Ergebnis und am Vermögen - einschließlich der stillen Reserven - dieser stillen
Gesellschaft wie folgt beteiligt:
die Geschäftsinhaberin A mbH 90 %
der stille Gesellschafter zu 1) 10 %
Eine Beteiligung der stillen Gesellschafter an Verlusten der auswärtigen Beratungsstelle
über ihre Vermögenseinlage hinaus ist gemäß § 232 Abs. 2 Satz 1 HGB ausgeschlossen.
Sollten dem Geschäftsinhaber wegen der Begrenzung des Abs. 2 höhere Verlustanteile
zugerechnet werden, als es seiner Beteiligung entspricht, werden ihm diese
Differenzbeträge in folgenden Gewinnjahren als Vorabgewinn zugerechnet.
§ 8
Gewinnanteile …, Entnahmen sowie sonstige Forderungen und Verbindlichkeiten
zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern werden auf Verrechnungskonten
verbucht, die im Soll und Haben mit 10 % p. a. zu verzinsen sind. …
Verlustanteile werden auf Verlustvortragskonten verbucht. Bis zu deren Ausgleich sind
Gewinnanteile dort gemäß § 232 Abs. 2 Satz 2 HGB gutzuschreiben.
§ 9
Entnahmen sind nur zulässig, wenn sie aus Gewinnanteilen erfolgen, die nicht gemäß § 8
Abs. 2 mit Verlusten zu verrechnen sind.
Die jeweils vorhandene Liquidität können die Gesellschafter im Verhältnis ihrer
Ergebnisbeteiligung darlehensweise entnehmen.
Ob in wieweit solche Zahlungen im Einzelfall zulässig sind, entscheidet die
Gesellschafterversammlung.
Die Ansprüche der stillen Gesellschafter aus einem zwischen ihnen und der A mbH
abgeschlossenen Dienstvertrag bleiben hiervon unberührt. …
§ 13
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Die stillen Gesellschafter sind nicht berechtigt, während der Dauer ihrer Beteiligung an
der Gesellschaft brancheneinschlägige Geschäfte zu tätigen, ein brancheneinschlägiges
Unternehmen zu errichten oder sich an solchen Konkurrenzunternehmen unmittelbar
oder mittelbar zu beteiligen.
Im Falle der Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses gilt für die stillen Gesellschafter
ein uneingeschränktes Wettbewerbsverbot hinsichtlich derjenigen Mandanten, die im
Zeitpunkt des Ausscheidens Mandanten der Gesellschaft sind. Das Wettbewerbsverbot
gilt auf die Dauer von drei Jahren. …
Die Niederlassung wurde auf der Grundlage eines zwischen der Klägerin und der
Beigeladenen zu 4) geschlossenen Mietvertrages in dem hierfür umgebauten Wohnhaus
der Klägerin eingerichtet. Da die Klägerin keine Steuerberaterin war und sie somit nicht
für die Beigeladene zu 4) deren Niederlassung verantwortlich führen durfte (vgl. § 32
Abs. 3 Satz 2 Steuerberatungsgesetz), erfolgte die im Anstellungsvertrag vorgesehene
Bestellung der Klägerin als Prokuristin der Gesellschaft nicht. Stattdessen wurde die
Niederlassung formal nach außen von dem Rechtsanwalt und Steuerberater F vertreten,
welcher die erforderlichen Unterschriften leistete. Die Klägerin erhielt eine
Handlungsvollmacht der Beigeladenen zu 4), wodurch sie bevollmächtigt wurde, für die
Beigeladene zu 4) alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen und
Erklärungen gegenüber Dritten abzugeben und entgegenzunehmen, die für den Aufbau
und die Führung der Niederlassung erforderlich waren. Die Gesellschafter der stillen
Gesellschaft haben keine Gesellschafterversammlungen abgehalten und auch keine
Beschlüsse gefasst.
Mit Schreiben vom 19. April 1994 übersandte die Geschäftsstelle der Beklagten in Berlin-
M der Klägerin zur Klärung ihrer versicherungsrechtlichen Stellung einen Fragebogen. In
diesem von der Klägerin ausgefüllten und unterschriebenen Vordruck gab sie an, sie sei
mit einem Gesellschaftsanteil von 10 % an der Gesellschaft beteiligt, sie könne durch
diese Kapitalbeteiligung und das damit verbundene Stimmrecht einen entscheidenden
Einfluss auf das Unternehmen ausüben und sei in der Gestaltung ihrer Arbeitszeit frei.
Auch könne sie die Beschäftigung frei bestimmen und gestalten und unterliege bei der
Ausübung ihrer Tätigkeit keinen Weisungen. Nach Eingang dieses Schreibens bei der
Beklagten vermerkte ein Mitarbeiter der Beklagten handschriftlich in einem am Ende des
Vordrucks enthaltenen Textfeld, welches mit „Entscheidung der Geschäftsstelle“
überschrieben war: Darunter befindet sich das Datum 19. April 1994 und die Unterschrift
des Mitarbeiters der Geschäftsstelle der Beklagten in B.
Die Klägerin war in der Folgezeit bei der Beklagten ab dem 1. Mai 1994 als hauptberuflich
selbständige Erwerbstätige im Rahmen der freiwilligen Versicherung in die Beitragsklasse
601 eingestuft worden. Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung wurden für
die Klägerin nicht abgeführt. Mit Schreiben vom 9. März 1995 bestätigte die F P GmbH S
Gesellschaft, dass für die Klägerin im Jahr 1994 insgesamt 6.902,01 DM „an den
Sozialversicherungsträger“ abgeführt worden seien. Lohnsteuer wurde von der
Beigeladenen zu 4) für die der Klägerin nicht angemeldet und abgeführt.
Mit Änderungsvertrag vom 10. Januar 1999 wurde der Niederlassungs-
Anstellungsvertrag mit Wirkung zum 31. Dezember 1998 einvernehmlich aufgehoben
und gleichzeitig vereinbart, dass die vertraglichen Beziehungen der Gesellschafter
untereinander ab dem 1. Januar 1999 durch einen neu gefassten Gesellschaftsvertrag
abschließend und vollständig geregelt würden. Diese im neuen Gesellschaftsvertrag
getroffenen Regelungen entsprachen im Wesentlichen den bisherigen Vereinbarungen
des Gesellschaftsvertrages. In Abweichung davon war die Klägerin jedoch neben der
Erbringung ihrer Einlage zur Erbringung ihrer vollen Arbeitskraft als Einlage verpflichtet.
Für diese Tätigkeit erhielt sie einen Vorabgewinn, welcher in einer gesonderten
Vereinbarung festgelegt wurde. Danach hatte sie im Jahre 1999 Anspruch auf eine
Tätigkeitsvergütung in Höhe von 107.000,00 DM, die Mindestvergütung betrug 84.000,00
DM.
Am 18. Juli 2000 veräußerte die Klägerin ihre Anteile an der stillen Gesellschaft unter
Zustimmung der Beigeladenen zu 4) zu einem Kaufpreis in Höhe von 48.000,00 DM.
Durch „Mandantenübernahmevertrag“ vom 2. November 2000 veräußerte die
Beigeladene zu 4) den Mandantenstamm für einen Kaufpreis in Höhe von 204.000,00 €
an die F & P GmbH. Seit dem 1. Februar 2000 ist die Klägerin nicht mehr erwerbstätig.
Am 12. Oktober 2001 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Feststellung der
Versicherungspflicht in der Kranken-, Arbeitslosen und Rentenversicherung „mindestens
seit dem 1. Januar 1996“. Zur Begründung führte sie aus, sie sei während ihrer Tätigkeit
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seit dem 1. Januar 1996“. Zur Begründung führte sie aus, sie sei während ihrer Tätigkeit
als Niederlassungsleiterin Arbeitnehmerin der Beigeladenen zu 4) gewesen und zu
keinem Zeitpunkt deren Geschäftsführerin oder Gesellschafterin. Die von ihr in dem
Vordruck der Beklagten im Jahre 1994 in Unkenntnis der rechtlichen Konsequenzen
gemachten Angaben hätten deshalb nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten
übereingestimmt.
Nach Anhörung der Klägerin stellte die Beklagte mit Bescheid vom 22. Januar 2002 fest,
dass die im April 1994 getroffene Entscheidung, wonach die Klägerin
versicherungsrechtlich als hauptberuflich selbständig Tätige zu qualifizieren sei, nicht zu
beanstanden sei. Zwar sei aufgrund der im Fragebogen vom 19. April 1994 gemachten
Angaben eine Bescheiderteilung nicht erkennbar, die Entscheidung der Beklagten sei
von den Beteiligten allerdings als rechtsgültiger Verwaltungsakt anerkannt worden. Die
Voraussetzungen für die Rücknahme dieses Verwaltungsaktes gem. § 45 SGBX lägen
wegen des Vertrauensschutzes der Beteiligten nicht vor, weshalb es bei der damaligen
Entscheidung verbleiben müsse.
Mit ihrem am 28. Januar 2002 eingelegten Widerspruch machte die Klägerin geltend, es
liege bereits kein Verwaltungsakt vor, welcher gemäß § 45 SGB X hätte aufgehoben
werden müssen. Einen Bescheid habe sie nicht erhalten. Jedenfalls habe sie die Angaben
im Vordruck am 19. April 1994 nicht vorsätzlich falsch gemacht, da ihr zu diesem
Zeitpunkt Einzelheiten über ihre zukünftige Tätigkeit und über betriebliche
Gegebenheiten völlig unbekannt gewesen seien. Aus dem Umstand, dass die
Steuerberatungsgesellschaft F & P GmbH ihr bestätigt habe, dass im Jahre 1994 ein
Betrag in Höhe von DM 6.902,01 DM an den Sozialversicherungsträger abgeführt worden
sei, habe sie gefolgert, sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen zu sein.
Insbesondere habe sie keine weisungsfreie Tätigkeit ausgeübt, denn sie sei nur bezüglich
der Bearbeitung der einzelnen Steuermandate weisungsfrei gewesen, nicht jedoch
bezüglich der Gestaltung ihrer Tätigkeit im Übrigen. Die wesentlichen
unternehmerischen Entscheidungen seien von der Beigeladenen zu 4) getroffen worden.
Auf die Entscheidungen der Beigeladenen zu 4), an welcher sie nicht beteiligt gewesen
sei, habe sie hingegen keinerlei Einfluss nehmen können, denn die stille Beteiligung habe
sich lediglich auf die Niederlassung in B bezogen. Auch habe sie kein Unternehmerrisiko
getragen, vielmehr sei sie in die Geschicke der Beigeladenen zu 4) eingegliedert
gewesen.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 21. Januar 2003 als
unbegründet zurück und stellte fest, dass die von der Klägerin als Niederlassungsleiterin
ausgeübte Tätigkeit nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses
ausgeübt worden sei. Zwar sei die Klägerin aufgrund ihrer Stellung als stille
Gesellschafterin von der Geschäftsführung und der Einflussnahme auf die
Geschäftsführung ausgeschlossen gewesen, sie habe jedoch auf Grund ihrer
Kapitalbeteiligung in Höhe von 10 % einen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft
insoweit ausüben können, als für die Beschlussfassung eine Mehrheit von 91 %
notwendig gewesen sei und ohne die Zustimmung der Klägerin damit Beschlüsse nicht
hätten gefasst werden können.
Mit Urteil vom 18. Februar 2004 hat das Sozialgericht Berlin die hiergegen erhobene
Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es darauf verwiesen, die Versicherungspflicht in
der Kranken- und Pflegeversicherung bestehe bereits deshalb nicht, weil die Klägerin im
streitigen Zeitraum mit ihrem Einkommen die jeweils geltenden
Jahresarbeitsentgeltgrenzen überschritten habe und sie zudem hauptberuflich
selbständig erwerbstätig gewesen sei. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts zu der versicherungsrechtlichen Beurteilung einer Tätigkeit eines
Geschäftsführers, welcher gleichzeitig Gesellschafter einer GmbH gewesen sei
(Entscheidung vom 14. Dezember 1999 zum Aktenzeichen BZU 48/98 R), hat das
Sozialgericht weiter ausgeführt, die Klägerin habe auch nicht der Versicherungs- bzw.
Beitragpflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlegen, da sie bei der
Beigeladenen zu 4) nicht in einem abhängigen Arbeitsverhältnis gestanden habe. Denn
aufgrund des Gesellschaftsvertrages habe die Klägerin trotz ihrer nur 10 %igen
Beteiligung als Gesellschafterin jeden Beschluss der Gesellschaft verhindern können.
Auch wenn sie dieses Recht tatsächlich nicht genutzt habe, habe sie nicht einem die
persönliche Abhängigkeit begründenden Weisungsrecht der Beigeladenen zu 4)
unterlegen, denn im täglichen Geschäft sei sie im Wesentlichen unabhängig von
Weisungen der Beigeladenen tätig geworden.
Gegen das ihr am 10. März 2004 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 13. April 2004 bei
dem Landessozialgericht Berlin Berufung eingelegt. Sie ist der Ansicht, der Sachverhalt,
welcher der in Bezug genommenen Entscheidung des Bundessozialgerichts zu Grunde
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welcher der in Bezug genommenen Entscheidung des Bundessozialgerichts zu Grunde
gelegen habe, sei mit demjenigen des vorliegenden Falles nicht vergleichbar. Denn unter
Berücksichtigung ihres geringen Anteils an der Niederlassung habe sie keinen
entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der Niederlassung nehmen können. Vielmehr
habe sich ihre Rechtsmacht darin erschöpft, Beschlüsse der Gesellschaft zu verhindern.
Dadurch sei sie jedoch nicht in der Lage gewesen, ihre Weisungsgebundenheit
aufzuheben oder abzuschwächen. Ein anderer Schluss sei auch nicht aus der Tatsache
zu ziehen, dass sie weitestgehend selbständig gearbeitet habe. Denn bei Diensten
höherer Art wie derjenigen der Tätigkeit als Niederlassungsleiterin könne das
Weisungsrecht des Arbeitgebers erheblich eingeschränkt sein.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18. Februar 2004 und den Bescheid der
Beklagten vom 22. Januar 2002 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 21.
Januar 2003 aufzuheben und festzustellen, dass sie im Zeitraum vom 1. April 1994 bis
zum 31. Dezember 2000 in ihrer Tätigkeit als Niederlassungsleiterin für die Beigeladene
zu 4) versicherungspflichtig zur Rentenversicherung und beitragspflichtig und
versicherungspflichtig zur Arbeitslosenversicherung beschäftigt gewesen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verweist zur Begründung auf ihr bisheriges Vorbringen.
Die Beigeladene zu 4) vertieft ihre Argumente, dass der Sperrminorität der Klägerin
entscheidende Bedeutung zukomme und auf Grund dessen ein abhängiges
Beschäftigungsverhältnis zu verneinen sei. Die Beteiligung der Klägerin am Festkapital
der atypisch stillen Gesellschaft und die Regelung in § 8 Abs. 2 des
Gesellschaftsvertrages, wonach die Klägerin eventuelle Überentnahmen im kommenden
Geschäftsjahr aus persönlichen Gewinnansprüchen zurückzuführen habe, machten
zudem deutlich, dass die Klägerin am unternehmerischen Risiko der Niederlassung
beteiligt gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakte der Beklagten sowie der Gerichtsakte
Bezug genommen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der Beratung und
Entscheidung geworden sind.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zulässig und begründet. Das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18.
Februar 2004 sowie der angefochtene Bescheid der Beklagten waren aufzuheben und
die Beklagte zu verpflichten, die Versicherungspflicht und Beitragspflicht der Klägerin im
streitbefangenen Zeitraum in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang festzustellen.
Die Berufung ist nach den §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz – SGG - statthaft. Sie ist
auch im Übrigen zulässig, insbesondere wurde sie formgerecht innerhalb der Frist des §
151 SGG eingelegt. Zwar wurde der Klägerin das Urteil am 10. März 2004 zugestellt, die
Einlegung der Berufung am 13. April 2004 war dennoch nicht verspätet, weil der 12. April
2004 ein gesetzlicher Feiertag (Ostermontag) war, vgl. § 64 Abs. 3 SGG.
Die Berufung ist auch begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 22. Januar 2002
in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 21. Januar 2003 war rechtswidrig: Die
Klägerin hat entsprechend ihrem Klagebegehren einen Anspruch auf Feststellung ihrer
Versicherungspflicht zur Rentenversicherung sowie ihrer Beitrags- und
Versicherungspflicht zur Arbeitslosenversicherung im streitgegenständlichen Zeitraum,
weil sie in ihrer Tätigkeit als Niederlassungsleiterin bei der Beigeladenen zu 4) als
abhängig Beschäftigte und nicht als Selbstständige zu qualifizieren ist. Die von der
Klägerin mit diesem Klagebegehren zulässig erhobene Anfechtungs- und
Feststellungsklage war deshalb begründet. Mit seiner Entscheidung auch über die
Feststellung der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung ist das
Sozialgericht über das Klagebegehren der Klägerin hinausgegangen, weshalb das
erstinstanzliche Urteil insgesamt aufzuheben war.
Entgegen der Ansicht der Beklagten war vorliegend § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch
– SGB X – nicht anzuwenden. Denn eine bestandskräftige Entscheidung über die
Versicherungspflicht der Klägerin hat die Beklagte nicht getroffen. Es kann insoweit offen
bleiben, ob es sich bei dem handschriftlichen Vermerk vom 19. April 1994 um einen
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bleiben, ob es sich bei dem handschriftlichen Vermerk vom 19. April 1994 um einen
Verwaltungsakt gehandelt hat, denn jedenfalls wäre ein solcher der Klägerin nicht gem. §
37 SGB X zugegangen. Hierzu hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt,
das von der Beklagten ergänzte Schreiben nicht erhalten zu haben. Die bezüglich des
Zugangs des Schreibens beweisbelastete Beklagte konnte ihrerseits den Beweis des
Zugangs nicht erbringen.
Zur Feststellung der Versicherungspflicht in den Zweigen der gesetzlichen
Sozialversicherung (gesetzliche Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und
Rentenversicherung) ist gem. §§ 28 a ff. Sozialgesetzbuch Viertes Buch -SGB IV- die
Krankenkasse als Einzugsstelle zuständig. Personen, die gegen Arbeitsentgelt
beschäftigt sind, unterliegen in der Renten- und Arbeitslosenversicherung der
Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch -
SGB VI-; § 168 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsförderungsgesetzes bis zum 31. Dezember
1997, ersetzt durch § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch -SGB III -).
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung im Sinne des §
28 h Abs. 2 SGB IV ist § 7 Abs. 1 SGB IV (seit dem 1. Januar 1999 § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB
IV). Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem
fremden Betrieb. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts – BSG –
und des erkennenden Senates setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer
vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden
Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei
einem Zeit, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers
unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene
Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die
Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei
gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt
oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist
stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung.
Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche
Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich-relevanten Umstände, die im Einzelfall
eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine
„Beschäftigung“ vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie
es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. In diesem Sinne
gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den
Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert
wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu Urteil des
BSG vom 24. Januar 2007, B 12 KR 31/06 R, zitiert nach juris).
Die in diesem Sinne rechtlich relevanten Beziehungen der Klägerin und der beigeladenen
GmbH bestimmen sich in der Zeit vom 1. April 1994 bis zum 31. Dezember 1998 nach
dem „Anstellungsvertrag“ und dem „Vertrag zur Gründung einer stillen Gesellschaft“
vom 23. Dezember 1993. Das hierdurch begründete Vertragsverhältnis zwischen der
Klägerin und der Beigeladenen zu 4) erlaubt unter Zugrundelegung des
Anstellungsvertrages eine uneingeschränkte Zuordnung zum Typus der abhängigen
entgeltlichen Beschäftigung: Danach musste die Klägerin ihre Arbeitskraft ausschließlich
der Beigeladenen zu 4) zur Verfügung stellen und sie schuldete unabhängig von einer
„freien Verfügungsbefugnis“ im Übrigen eine an den betrieblichen Erfordernissen der
Beigeladenen zu 4) ausgerichtete wöchentliche Durchschnittsarbeitszeit von mindestens
40 Stunden. Sie erhielt eine durch Vereinbarung mit der Geschäftsführung festgelegte
und damit von der Ertragslage unabhängige feste Vergütung und hatte Anspruch auf
Fortzahlung ihrer Bezüge im Krankheitsfall bis zur Dauer von drei Monaten. Schließlich
hatte sie auch Anspruch auf 25 Tage bezahlten Urlaub im Geschäftsjahr. Anhaltspunkte
dafür, dass die entsprechenden Willenserklärungen rechtlich nicht ernst gemeint (§ 118
Bürgerliches Gesetzbuch –BGB-) oder unter den rechtlichen Voraussetzungen eines
Scheingeschäftes (§ 117 BGB) abgegeben worden wären, sind nicht ersichtlich, weshalb
die Beklagte mit ihrem Einwand, wonach der Anstellungsvertrag „nicht gelebt“ worden
sei, nicht durchdringen konnte. Nach den Regelungen des deshalb maßgebenden
Anstellungsvertrages blieb der Klägerin für eine zeitlich, örtlich und inhaltlich im
Wesentlichen freie und im wirtschaftlichen Ergebnis „im Guten wie im Bösen“
unmittelbar sie selbst treffende Gestaltung ihrer Tätigkeit kein Raum.
Auch die Regelungen des „Vertrages zur Gründung einer stillen Gesellschaft“ ändern
nichts an dieser Einschätzung: Denn die Klägerin war aufgrund ihrer
gesellschaftsrechtlichen Stellung in eine ihr fremde Organisation eingegliedert und nicht
in der Lage, ihr missliebige Weisungen zu verhindern: Sie war nach den
gesellschaftsvertraglichen Verpflichtungen lediglich an der Niederlassung als einem
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gesellschaftsvertraglichen Verpflichtungen lediglich an der Niederlassung als einem
Bruchteil des Unternehmensvermögens der GmbH sowie am Unternehmensgewinn
beteiligt. Es handelte sich bei der gemeinsam mit der Beigeladenen zu 4) gegründeten
stillen Gesellschaft um ein Schuldverhältnis mit dem Einlageverhältnis als zentralem
vermögensrechtlichem Aspekt, nicht jedoch wie im Falle einer GmbH um eine juristische
Person, die als solche rechtsfähig ist. Durch die Gründung der stillen Gesellschaft hat die
Beigeladene zu 4) der Klägerin als stiller Gesellschafterin allein an einem Teilbereich ihrer
eigenen Unternehmenstätigkeit bzw. ihres Vermögens eine Beteiligung eingeräumt. Ihr
wurde jedoch im Gesellschaftsvertrag keine interne Rechtsmacht, an Stelle der GmbH
als Unternehmerin im gemeinsamen Interesse der Gesellschafter tätig zu werden
zugebilligt. Eine dem Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH vergleichbare Position
hat deshalb weder gegenüber der beigeladenen GmbH noch gegenüber der von der
Klägerin mit der GmbH gegründeten stillen Gesellschaft vorgelegen. Die Klägerin konnte
zudem nur in Vertretung der Beigeladenen zu 4) und unter Berücksichtigung der sonst
dieser gegenüber bestehenden rechtlichen Bindungen tätig werden, während für eine
unmittelbar gerade ihr selbst eingeräumte Kompetenz, den Gesellschaftszweck aus
eigenem Recht und ggf. entgegen deren Willen und Interesse zu führen, eine Grundlage
fehlte. Einen im Hinblick auf den Gesellschaftszweck der Beigeladenen zu 4) relevanten
Gegenstand der Beratung und Beschlussfassung durch die Teilhaber der stillen
Gesellschaft gab es nicht, weshalb es auf die im Gesellschaftsvertrag eingeräumte
„Sperrminorität“ der Klägerin nicht ankam. Insbesondere war sie auf Grund dieses
Vertrages nicht in der Lage, ihren Bindungen aus dem Anstellungsvertrag unter
Berufung auf die rechtlichen Verpflichtungen ihrer Arbeitgeberin aus dem
Gesellschaftsvertrag zu entgehen. Die gesellschaftsrechtliche Position der Klägerin hat
sich damit letztlich als Abrundung ihrer dienstvertraglichen Rechte und in deren Rahmen
dargestellt.
Auch bezüglich des Zeitraumes ab dem 1. Januar 1999, zu welchem im vorliegenden Fall
der Anstellungsvertrag aufgehoben und ein neuer Gesellschaftsvertrag abgeschlossen
wurde, ergibt sich unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze keine
abweichende rechtliche Einschätzung. Aufgrund der maßgebenden vertraglichen
Beziehungen der Beteiligten des vorliegenden Rechtsstreits, die ab 1. Januar 1999
zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 4) ausschließlich im Gesellschaftsvertrag
und in einer Vergütungsvereinbarung geregelt wurden, lag auch weiterhin ein
abhängiges Beschäftigungsverhältnis vor. Denn es war auch nach Aufhebung des
Anstellungsvertrages weiterhin grundsätzlich der Beigeladenen zu 4) vorbehalten, im
Rahmen des ihr zustehenden unternehmerischen Gestaltungsspielraumes Art und
Umfang der Tätigkeit in der Niederlassung zu bestimmen. Der Klägerin wurde lediglich
faktisch die Geschäftsführung der Niederlassung übertragen, auf die unternehmerischen
Entscheidungen der Beigeladenen zu 4) konnte durch Beschlussfassung durch die stille
Gesellschaft jedoch kein Einfluss genommen werden. Die „Sperrminorität“ der Klägerin
in Bezug auf Beschlüsse der stillen Gesellschaft gab dieser deshalb auch weiterhin keine
Einflussmöglichkeiten auf die Führung der Geschäfte der Beigeladenen zu 4). Die
Klägerin ist deshalb auch nach dem neu abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag nur für
und aufgrund einer Ermächtigung durch die Beigeladene zu 4) tätig geworden. Ihr wurde
eine interne Rechtsmacht, an Stelle der Beigeladenen zu 4) als Unternehmerin im
gemeinsamen Interesse aller Gesellschafter der Niederlassung tätig zu werden, nicht
eingeräumt. Faktisch wurde das Arbeitsverhältnis vielmehr auch nach Aufhebung des
Anstellungsvertrages unverändert fortgeführt: Auch weiterhin bestimmten allein die
betrieblichen Erfordernisse der Beigeladenen zu 4) die Einteilung der Arbeitszeit der
Klägerin und gleichzeitig das innerhalb dieser Zeit an Arbeitsleitung konkret zu
Erbringende. Entscheidungen konnte sie ohne Zustimmung der Beigeladenen zu 4) nur
insoweit mit Wirkung für die stille Gesellschaft treffen, als diese den gewöhnlichen
Geschäftsbetrieb betrafen. Sie konnte insbesondere auch weiterhin nur in Vertretung der
Beigeladenen zu 4) und unter Berücksichtigung der sonst dieser gegenüber
bestehenden rechtlichen Bindungen tätig werden, während für eine unmittelbar gerade
ihr selbst eingeräumte Kompetenz, den Gesellschaftszweck aus eigenem Recht und ggf.
entgegen deren Willen und Interesse zu fördern, eine Grundlage fehlte. Sie war deshalb
auch weiterhin abhängig Beschäftigte, obwohl sie nach außen die Geschäftsführung der
Niederlassung betrieb. Die Einräumung einer Gewinn- und Verlustbeteiligung durch den
neu geschlossenen Gesellschaftsvertrag bietet angesichts der sonstigen Ausgestaltung
der vertraglichen Regelung keinen Anlass, allein deshalb eine aufgrund des
Gesamtbildes unzweifelhaft auch weiterhin vorliegende Beschäftigung in Zweifel zu
ziehen. Vielmehr spricht gerade die vertraglich eingeräumte Mindestvergütung dafür,
dass das ursprüngliche Anstellungsverhältnis in einem anderen rechtlichen Gewande
jedoch mit der gleichen Intention weitergeführt worden ist. Denn an den tatsächlichen
Verhältnissen hatte sich seit dem 1. Januar 1999 nichts geändert. Insbesondere wurde
auch ein rechtlich relevantes Unternehmerrisiko durch die neue Vertragsgestaltung nicht
begründet, denn über ihren Kapitalanteil in Höhe von 2000,00 DM hinaus konnte die
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begründet, denn über ihren Kapitalanteil in Höhe von 2000,00 DM hinaus konnte die
Klägerin nicht in Haftung genommen werden (vgl. zum Fall insgesamt BSG, Urteil vom
24. Januar 2007 – B 12 KR 31/06 R, SozR 4 – 2400 § 7 Nr. 7).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 160 Abs. 2 SGG nicht
vorliegen.
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