Urteil des LSG Berlin-Brandenburg, Az. L 23 SO 89/09 B ER

LSG Berlin und Brandenburg: aufschiebende wirkung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, vollziehung, überwiegendes öffentliches interesse, rückforderung, erlass, treuhandvertrag, ausnahme
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg
Beschluss vom 13.07.2009 (rechtskräftig)
Sozialgericht Berlin S 90 SO 240/09 ER
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg L 23 SO 89/09 B ER
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 03. April 2009 wird zurückgewiesen. Der
Antragsgegner hat der Antragstellerin auch die notwendig entstandenen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu
erstatten.
Gründe:
I.
Streitig ist die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen eine Entscheidung über die
Aufhebung einer Leistungsgewährung und Rückforderung eines Erstattungsbetrages in Höhe von 2119,56 EUR.
Der Antragsgegner gewährt der Antragstellerin seit 2005 Leistungen zur Grundsicherung im Alter und bei
Erwerbsminderung nach dem vierten Kapitel des Sozialgesetzbuches Zwölftes Buch - SGB XII - sowie Hilfe zur
Pflege nach dem siebten Kapitel SGB XII.
Die Betreuerin der Antragstellerin schloss für die Antragstellerin im April 2005 mit dem Bestattungsunternehmer "H W"
einen Bestattungsvertrag über die Bestattung in Höhe von 2000 Euro. Bei Auflösung dieser "Letztwilligen Verfügung"
stehen danach dem Bestattungsunternehmer 25 v. H. der Auftragssumme für den entgangenen Gewinn zu. Weiter
schloss die Betreuerin für die Antragstellerin unter dem 10. Mai 2005 mit der D AG einen Bestattungsvorsorge-
Treuhandvertrag zur Absicherung dieser Bestattungskosten in Höhe von 2000 Euro. Darin hat die Treugeberin
(Antragstellerin) zur Sicherung der Bestattungskosten die Ansprüche auf Auszahlung aus dem Treuhandvertrag an
den Vertragsbestatter, den Bestattungsunternehmer, abgetreten. Für den Fall der Kündigung des
Bestattungsvorsorgevertrages ist unter Pkt. 3 des Vertrages vereinbart, dass Anspruchsberechtigter aufgrund der
Abtretung im Bestattungsvorsorge-Treuhandvertrag der Vertragsbestatter ist, für den Fall der Freigabe der Treugeber
und dessen legitimierte Rechtsnachfolger.
Im April 2006 wurde dem Antragsgegner der Abschluss des Bestattungsvorsorgevertrages sowie weitere Guthaben
auf einem Bankkonto und einem "Taschengeldkonto" bekannt. Mit Bescheid vom 21. November 2006 hob der
Antragsgegner daraufhin die Leistungsbewilligungen für den Zeitraum von Januar 2006 bis 31. März 2006 auf und
forderte von der Antragstellerin 2850,21 Euro zurück. Der Antragsgegner machte u. a. geltend, der
Bestattungsvorsorgevertrag sei von der Antragstellerin zu verwerten. Im Widerspruchsverfahren zahlte die
Antragstellerin daraufhin zunächst 2000 Euro und später nochmals 2850,21 Euro an den Antragsgegner, löste jedoch
den Bestattungsvorsorgevertrag nicht auf. Der ebenfalls erhobene Widerspruch wurde mit Bescheid vom 18. April
2007 zurückgewiesen. Mit Bescheid vom 22. August 2007 hob der Antragsgegner die Leistungsbewilligung für den
Monat Juli 2007 in Höhe von 970,87 EUR wegen vorhandenen Vermögens u. a. in Form des über den
Bestattungsvorsorgevertrag angelegten Vermögens auf und forderte die Erstattung. Den hiergegen erhobenen
Widerspruch wies der Antragsgegner mit Bescheid vom 12. September 2007 zurück. Die daraufhin vor dem
Sozialgericht Berlin erhobene Klage ist dort unter dem Aktenzeichen S 47 SO 2941/07 noch anhängig. Das ebenfalls
anhängig gewesene Antragsverfahren zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage (Sozialgericht
Berlin, S 47 SO 2941/07 ER) beendeten die Beteiligten im Vergleichwege. Die Antragstellerin zahlte die
Rückforderungssumme zur Sicherung der Forderung des Antragsgegners auf ein Anderkonto.
Nachdem die Antragstellerin am 03. April 2008 Unterlagen über vorhandenes Vermögen (Kontoauszüge) vorgelegt
hatte, hörte der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben vom 11. Juni 2008 zu einer beabsichtigten Aufhebung
der Leistungsbewilligung für den Monat April 2008 und Rückforderung gewährter Leistungen in Höhe von 1905,56 EUR
an (Bl. 719 VA). Mit Bescheid vom 13. November 2008 hob der Antragsgegner unter Berufung auf § 48
Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - SGB X - die Leistungsbewilligung für den Zeitraum vom 01. April 2008 bis 31. Mai
2008 in Höhe von 2119,56 EUR auf und forderte diesen Betrag von der Antragstellerin zurück. Die Antragsgegnerin
führte mit dem Bescheid aus, dass gem. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X ein Verwaltungsakt mit Wirkung vom
Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse teilweise aufgehoben werden könne, wenn nach Antragstellung oder nach
Erlass des Verwaltungsaktes Vermögen vorhanden sei, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruches geführt
haben würde. Hinsichtlich der Rückforderung berief sich der Antragsgegner auf die Vorschrift des § 50 SGB X. Die
Antragstellerin habe in der Zeit vom 1. April 2008 bis 31. Mai 2008 über ein einzusetzendes Vermögen in Höhe von
2119,56 EUR verfügt.
Weiterhin ordnete der Antragsgegner mit dem Bescheid die sofortige Vollziehung gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 5
Sozialgerichtsgesetz - SGG - an und führte hierzu aus:
"Ihnen ist durch die in gleicher Angelegenheit ergangenen Bescheide und Widerspruchsbescheide bekannt, dass ein
Bestattungsvorvertrag zum einzusetzenden Vermögen zu zählen ist, wenn er nach Heimaufnahme abgeschlossen
wurde. Die Sozialhilfemittel werden aus Steuergeldern gezahlt. Es kann dem Steuerzahler nicht zugemutet werden,
hier eine gerichtliche Entscheidung abzuwarten. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung nimmt einem möglichen
Widerspruch die aufschiebende Wirkung".
Mit ihrem Widerspruch vom 28 November 2008 macht die Antragstellerin geltend, der Bestattungsvorsorgevertrag
gehöre nicht zum einzusetzenden Vermögen.
Unter dem 06. Februar 2009 hat die Antragstellerin über ihre Prozessbevollmächtigte beim Sozialgericht beantragt, die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 13. November 2008 wiederherzustellen und hat
die Auffassung vertreten, dass es schon an einer ordnungsgemäßen Begründung der Entscheidung zur Anordnung der
sofortigen Vollziehung fehle. Zudem bestünde kein Vollzugsinteresse, denn die Rechtmäßigkeit des mit dem
Widerspruch angefochtenen Bescheides sei nicht geklärt. Bei der Abwägungsentscheidung seien die
Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu beurteilen. Danach sei der angefochtene Bescheid rechtswidrig. Das
für den Bestattungsvorsorgevertrag angelegte Geld sei nach § 90 SGB XII geschützt. Die Antragstellerin verfüge nicht
über ein Vermögen oberhalb der Freigrenze.
Der Antragsgegner hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass die mit dem Bestattungsvorsorgevertrag
angelegte Summe einzusetzendes Vermögen darstelle, da der Vertrag nach Einsetzen der Sozialhilfe abgeschlossen
worden sei.
Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 03. April 2009 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den
Bescheid vom 13. November 2008 wiederhergestellt und im Wesentlichen zur Begründung ausgeführt, der Wert des
Bestattungsvorsorgevertrages könne nicht als einzusetzendes Vermögen angerechnet werden, da der Einsatz eine
Härte im Sinne des § 90 Abs. 3 Satz 1 SGB XII bedeute. Das Bundessozialgericht - BSG - habe bestätigt, dass ein
Vermögen aus einem Bestattungsvorsorgevertrag als Schonvermögen im Sinne des § 90 SGB XII anzusehen sei.
Dies gelte unabhängig davon, ob der Vertrag vor dem Einsetzen oder während des laufenden Bezuges von Sozialhilfe
abgeschlossen worden sei.
Gegen den am 14. April 2009 zugestellten Beschluss richtet sich die am 13. Mai 2009 eingelegte Beschwerde des
Antragsgegners. Er ist der Auffassung, die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 13. November
2008 sei rechtmäßig. Der Bestattungsvorsorgevertrag sei während des Sozialhilfebezuges aus ungeschützten Mitteln
abgeschlossen worden. Es sei zudem sehr zweifelhaft, ob die Antragstellerin selbst zum Zeitpunkt des Abschlusses
Vertrag in der Lage gewesen sei, sich bezüglich der Bestattungswünsche zu äußern, da bereits seit dem 01. April
2001 Pflegebedürftigkeit der Stufe 3 bestehe.
Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 03. April 2009 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin
abzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Entscheidung wird auf die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners und auf die Gerichtsakte zum laufenden Verfahren und auf
die Gerichtsakten aus den Verfahren beim Sozialgericht Berlin zu den Aktenzeichen S 47 SO 2941/07 und S 47 SO
2941/07 ER verwiesen, die vorgelegen haben und die Gegenstand der Beratung gewesen sind.
II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Sozialgericht hat im Ergebnis zu Recht die aufschiebende Wirkung
des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 13. November 2008 wiederhergestellt. Nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG
kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende
Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Nachdem der Antragsgegner mit dem
Bescheid vom 13. November 2008 die sofortige Vollziehung des Bescheides angeordnet hat, ist die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 28. November 2008 entfallen (§ 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG). Sie war
auf Antrag der Antragstellerin nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG wiederherzustellen. Bei der Prüfung, ob die aufschiebende
Wirkung eines Widerspruchs nach § 86b Abs. 1 SGG anzuordnen bzw. wiederherzustellen ist, sind die
Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig,
tritt ein öffentliches Interesse an der Vollziehung stets hinter das Suspensivinteresse des Betroffenen zurück (Keller
in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl., § 86b, Rn. 12). Bei einem Entfallen der aufschiebenden Wirkung
durch Anordnung der sofortigen Vollziehung wie im vorliegenden Fall ist bei der Prüfung zu beachten, dass nach § 86a
Abs. 1 SGG Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben sollen und daher die
Abkehr von diesem Grundsatz zunächst formal rechtmäßig erfolgen muss. Ist das nicht der Fall, ist die
aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Vorliegend war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den
Bescheid vom 13. November 2008 allein deswegen wiederherzustellen, weil der Antragsgegner die sofortige
Vollziehung des Bescheides formal rechtswidrig angeordnet hat. Die Vollziehungsanordnung nach § 86a Abs. 2 Nr. 5
SGG bedarf einer besonderen Begründung. Eine lediglich formelhafte Begründung reicht nicht aus. Die Begründung
hat den Zweck, den Betroffenen in die Lage zu versetzen, durch Kenntnisnahme der Gründe, die Veranlassung zur
Vollziehungsanordnung gegeben haben, seine Rechte wirksam wahrzunehmen und eine Erfolgsaussicht eines
Rechtsmittels abschätzen zu können (Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl., § 86a Rn. 21e;
Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 80 Rn. 84). Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Darstellung
des angenommenen öffentlichen Interesses daran, dass als Ausnahme von der Regel des § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG
in dem konkreten Fall die sofortige Vollziehbarkeit notwendig ist und dass das Interesse des Betroffenen deshalb
hinter dem erheblichen öffentlichen Interesse zurückstehen muss. Eine Wiederholung des Gesetzwortlautes des § 86
a Abs. 2 Ziffer 5 SGG reicht nicht aus, wenn nicht auf die Besonderheit des Einzelfalles eingegangen wird
(Kopp/Schenke, a. a. O., Anm. 85). Die Begründung des Antragsgegners zur Anordnung der sofortigen Vollziehung
des Bescheides hält einer Prüfung nicht stand. Der Antragsgegner hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung allein
damit begründet, dass Sozialhilfemittel aus Steuergeldern gezahlt würden und es dem Steuerzahler nicht zugemutet
werden könne, hier eine gerichtliche Entscheidung abzuwarten. Wie bereits dargestellt, stellt die Möglichkeit der
Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes eine Ausnahme zu der Regel dar, dass Widersprüche
und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben (§ 86a Abs. 1 Satz 1 SGG). Diese Regel gilt auch im Rahmen
der Leistungsgewährung nach dem SGB XII. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung damit, dass
Sozialhilfemittel aus Steuergeldern gezahlt werden, kann daher, da der Gesetzgeber die aufschiebende Wirkung von
Rechtsbehelfen im Rahmen der Leistungsgewährung nach dem SGB XII - anders als nach § 39 Sozialgesetzbuch
Zweites Buch - SGB II - für die Aufhebung von Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitssuchende - nicht
ausgeschlossen hat, nicht die ausnahmsweise Anordnung der sofortigen Vollziehung begründen. Inwieweit es nach
Auffassung des Antragsgegners einem Hilfebedürftigen zumutbar sein soll, auf die vom Gesetz gewollte
aufschiebende Wirkung seines Rechtsbehelfs bis zur Klärung der Rechtmäßigkeit eines Aufhebungsbescheides zu
verzichten und "dem Steuerzahler" nicht zugemutet werden könne, eine gerichtliche Entscheidung abzuwarten, kann
nach der Begründung mit dem Bescheid vom 13. November 2008 nicht nachvollzogen werden. Diese pauschale
Behauptung kann ebenfalls nicht die Anordnung des Sofortvollzuges begründen. Eine auf den konkreten Einzelfall
bezogene Darstellung des öffentlichen Interesses und eine Abwägung mit dem Interesse der Antragstellerin am
Bestand der vom Gesetz grundsätzlich angeordneten aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs ist der Begründung
des Antragsgegners nicht ansatzweise zu entnehmen. Soweit der Antragsgegner zur Anordnung der sofortigen
Vollziehung weiter ausgeführt hat, dass der Antragstellerin durch Verfahren in gleicher Angelegenheit bekannt
gewesen sei, dass ein Bestattungsvorsorgevertrag zum einzusetzenden Vermögen zu zählen sei, wenn er nach einer
Heimaufnahme abgeschlossen worden sei, hat er damit schon nicht die Anordnung der sofortigen Vollziehung
begründet, sondern die Aufhebungsentscheidung weiter begründet. Ob der von dem Antragsgegner im Verfahren mit
der Stellungnahme zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 12. Februar 2009 erteilte Hinweis auf
das hohe Alter der Antragstellerin ein das Suspensivinteresse der Antragstellerin überwiegendes öffentliches
Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des Rückforderungsbescheides zu begründen vermag, erscheint
zweifelhaft, konnte der Senat jedoch dahinstehen lassen, da sich der Antragsgegner mit der Anordnung der sofortigen
Vollziehung nicht hierauf gestützt hat. Daneben dürfte das Sozialgericht auch zu Recht mit dem angefochtenen
Beschluss davon ausgegangen sein, dass der angefochtene Bescheid rechtswidrig ist. Dabei lässt der Senat offen,
ob das Vermögen aus einem Bestattungsvorsorgevertrag, der während des Sozialhilfebezuges abgeschlossen worden
ist, nach § 90 Abs. 2, Abs. 3 SGB XII geschützt ist. Fraglich ist nämlich schon (und vorrangig zu prüfen), ob das
Vermögen aus dem Bestattungsvorsorgevertrag überhaupt für die Antragstellerin verwertbar ist. Hieran bestehen
Zweifel, denn die Antragstellerin hat die Summe von 2000 Euro zur Absicherung der "Letztwilligen Verfügung" und
ihrer Zahlungsverpflichtung aus dem Vertrag mit dem Bestattungsunternehmer bereits an diesen abgetreten. Auch
dies konnte der Senat offen lassen, da eine Rechtswidrigkeit des mit dem Widerspruch angefochtenen Bescheides
vom 13. November 2008 schon aus einem Anhörungsmangel nach § 24 SGB X folgt. Danach ist vor Erlass eines
Verwaltungsaktes, der - wie hier - in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem die Gelegenheit zu geben, sich zu den
für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dies setzt voraus, dass er zu allen entscheidungserheblichen
Umständen angehört wird, was hier nicht erfolgt ist. Die Antragstellerin ist mit Schreiben vom 11. Juni 2008 zu einer
Aufhebung der Leistungsbewilligungen für den Zeitraum April 2008 und zu einer Rückforderung in Höhe von 1905,56
Euro angehört worden. Die angefochtene Leistungsaufhebung mit dem angefochtenen Bescheid geht über den
Zeitraum hinaus (bis zum 31. Mai 2008) und der Rückforderungsbetrag beträgt nunmehr 2119,56 Euro, so dass die
Antragstellerin nicht vollumfänglich zur beabsichtigten Aufhebung und Rückforderung angehört worden ist. Des
Weiteren ergibt sich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides daraus, dass der Antragsgegner die
Aufhebungsentscheidung vom 13. November 2008 auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X stützt. Der Antragsgegner
macht nicht geltend, dass nach Erlass der die Leistungen im Zeitraum von 01. April bis 31. Mai 2005 gewährenden
Bescheide bzw. während der Leistungsgewährung eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist.
Wie sich bereits aus den mit Schreiben vom 03.April 2008 eingereichten Kontounterlagen über die Zeit bis April 2008
ergibt, war das von dem Antragsgegner für verwertbar gehaltene Vermögen bereits vor dem Leistungszeitraum ab 01.
April 2008 neben dem Bestattungsvorsorgevertrag vorhanden, so dass die nach seiner Auffassung überhöhte
Leistungsbewilligung von Anfang an rechtswidrig war. Davon ausgehend kann die Aufhebung nicht auf § 48 SGB X,
sondern nur auf § 45 SGB X gestützt werden, was zumindest nach dem Anhörungsschreiben auch beabsichtigt war.
Ein - wie hier - auf § 48 SGB X gestützter Aufhebungsbescheid kann nicht in einen - Ermessensbescheid - nach § 45
SGB X umgedeutet werden (vgl.: Wiesner in: von Wulffen, SGB X, 4. Aufl., § 45 Rn. 37; § 43, Rn. 6; Steinwedel in:
Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, § 43 SGB X Rn. 21, m.w.N.). Nach allem war die Beschwerde
zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG und entspricht
dem Ausgang des Rechtsstreits. Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht
angefochten werden, § 177 SGG.