Urteil des LSG Bayern, Az. L 4 KR 89/06

LSG Bayern: chemotherapie, krankenkasse, kausalität, versorgung, einmaligkeit, oberarzt, anknüpfung, versicherter, arzneimittel, erstmaliger
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 29.11.2007 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht München S 3 KR 219/03 LW
Bayerisches Landessozialgericht L 4 KR 89/06
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 25. Januar 2006 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Erstattung von ca. 60.000 EUR an Kosten für eine privatärztliche Krebsbehandlung
mittels Killerzellentherapie und der Gabe des Arzneimittels Herceptin.
Die Klägerin wurde in der Zeit vom 23.11. bis 05.12.2000 stationär im Krankenhaus L. wegen eines invasiven
Ductalmammakarzinom links behandelt. Die vom Oberarzt Dr.S. vorgeschlagene Anschlussbehandlung zielte auf eine
antiöstrogene Therapie über fünf Jahre mit der täglichen Gabe von Tamoxifin 30 mg. Ferner wurde der Klägerin eine
adjuvante Chemotherapie mit CMF klassisch (sechs Zyklen) oder alternativ EC (90/600 Q 21) angeboten. Dazu heißt
es im Entlassungsbericht vom 08.12.2000, dass es diesbezüglich zu mehrmaligen ausführlichen Gesprächen
gekommen sei und sich die Klägerin in Hinblick auf die zu erwartenden Nebenwirkungen gegen die Chemotherapie
entschieden habe. Somit unterzog sich die Klägerin einer Außenseiterbehandlung bei Dr.K. mit der Anwendung von
Vaccinen und sogenannten "Lakzellen" (lymphokinaktivierter Killerzellen) sowie der Gabe des Arzneimittels Herceptin,
welches sie aufgrund eines Privatrezeptes von Dr.K. am 27.12.2000 zum Preis von 17.790,00 DM einkaufte. Die
Behandlung selbst hatte bereits am 18.11.2000 begonnen.
Dr.K. bescheinigte am 25.01.2001 die Einmaligkeit seiner Methode, die er sich national und international habe
patentieren lassen.
Zusammen mit einem Attest des Allgemeinmediziners Dr.W. , der eine Chemotherapie als nicht sehr
erfolgversprechend einschätzte und die gewählte Behandlungsmethode am 04.01.2001 befürwortete, beantragte die
Klägerin am 06.02.2001 die Erstattung der sich bis dahin bereits auf ca. 40.000 DM belaufenden Kosten. Dr.S.
erläuterte am 14.03.2001 telefonisch der Beklagten die beiden von ihm vorgeschlagenen Therapien, wobei die zweite,
nämlich die EC-Therapie zu favorisieren sei. Frau Dr.B. vom MDK Bayern kam am 27.03.2001 in Auswertung der
medizinischen Unterlagen über die Klägerin und der ihr zugänglichen Literatur über die Behandlungsmethoden zu dem
Schluss, dass die Methode Dr.K. nicht ausreichend erprobt sei, sich vielmehr keinerlei ernsthafte Erfolgsnachweise
finden ließen. Auch die Gabe von Herceptin sei in der vorgeschlagenen Form risikoreich und bislang allenfalls im
Rahmen klinischer Erprobung einzusetzen. Dagegen sei die von der Klinik L. angebotene Behandlung eine
vertragliche Versorgung auf der Grundlage eines allgemein anerkannten Stands der seinerzeitigen medizinischen
Erkenntnisse. Darauf gestützt lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 27.04.2001 die Kostenübernahme ab.
Der dagegen erhobene Widerspruch wurde mit dem Angebot der Beklagten zu einer unzureichenden Behandlung
begründet, während dagegen Dr.K. erfolgreich gewesen sei. Auch die Gabe des Medikaments Herceptin sei auf dem
Boden seiner arzneimittelrechtlichen Zulassung erfolgt. Schließlich bezahlten auch andere Kassen die Behandlung bei
Dr.K ... Daraufhin ließ die Beklagte die mit dem Widerspruch vorgelegten medizinischen Unterlagen zu der von Dr.K.
angewandten Therapie wiederum von Dr.B. vom MDK auswerten. Diese vermisste weiterhin das Fehlen
aussagekräftiger Wirksamkeitsnachweise und verneinte erneut die Notwendigkeit der durchgeführten Behandlung.
Mit der Begründung, dass die Voraussetzungen für die Kostenübernahme bei einer Außenseitermethode nicht erfüllt
seien, wies die Beklagte den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 20.02.2003).
Die dagegen erhobene Klage ist mit dem Vortrag aus dem Widerspruch begründet worden. Die zugleich vorgelegten
medizinischen Ausführungen über die alternative Tumorbehandlung und der Kritik von Dr.K. an den Ausführungen von
Dr.B. konnten diese nicht zu einem Umdenken bewegen, so dass sie erneut eine ablehnende Stellungnahme mangels
ausreichenden Wirkungsnachweises abgab. Auch habe die Erscheinungsform des klägerischen Tumors nicht den für
andere Erkrankungsformen zugelassenen Einsatz des Herceptin gerechtfertigt. Die von der Rechtsprechung
aufgestellten medizinischen Regeln zum sogenannten Off-Label-Use würden hier nicht greifen. Gleichzeitig wurde die
Klägerin (seit 2002) mit dem Medikament Arimidex zu Lasten der Beklagten behandelt.
Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.01.2006 abgewiesen, weil die von Dr.K. angewandte
Behandlungsmethode und die Gabe von Herceptin unter keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt eine
Kassenleistung sein könne, zumal andere zugelassene Methoden hätten angewandt werden können. Schließlich
scheide eine Kostenerstattung schon deswegen aus, weil die Kasse vor Behandlungsbeginn nicht eingeschaltet
worden sei.
Darauf ist der Klägervertreter auch bei der Erörterung am 07.12.2006 hingewiesen worden, der nach Einlegung der
Berufung stattfand. Er ist der Auffassung, die Rechtsprechung zur verspäteten Antragstellung sei aufgrund der
neuerlichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts überholt. Die von der Klägerin selbst beschaffte
Behandlung sei wegen der Lebensbedrohlichkeit ihrer Erkrankung unaufschiebbar gewesen und von der Beklagten
nicht rechtzeitig erbracht worden. Diese hätte keine geeignete Alternative angeboten. Die behandelnden Ärzte hätten
eine Chemotherapie ausgeschlossen. Schließlich habe bei der Klägerin die extreme Situation einer
krankheitsbedingten Lebensgefahr bestanden, so dass es auf die vorherige Antragstellung nicht mehr angekommen
sei.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts München vom 25.01.2006 und den zugrunden liegenden
Bescheid der Beklagten vom 27.04.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.02.2003 aufzuheben und
die Beklagte zu verurteilen, ihr 62.827,88 EUR zu bezahlen. Hilfsweise beantragt sie zum Beweis der Behauptung,
dass sie an einer lebensbedrohlichen Erkrankung litt und dass die angebotene Chemotherapie aus gesundheitlichen
Gründen bei ihr keinen Erfolg gehabt hätte, die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen und betont erneut, dass die Klägerin nicht durch die Ablehnung
einer gebotenen Leistung veranlasst worden sei, sich die Behandlung bei Dr.K. auf eigene Kosten sich zu beschaffen.
Im Übrigen wird zur weiteren Darstellung des Tatbestandes auf den Inhalt der Gerichts- bzw. beigezogenen Akten und
der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Die notwendigen Formalien der §§ 144 ff. SGG sind erfüllt.
In der Sache selbst ist die Berufung jedoch unbegründet, weil das angefochtene Urteil des Sozialgerichts Landshut
die Rechtslage zutreffend wiedergibt. Von daher ist auch nicht weiter darauf einzugehen, dass klägerseits die
Forderung inzwischen beziffert worden ist, jedoch diese nicht vollständig mit aussagekräftigen Belegen untermauert
ist.
Als Versicherte besaß und besitzt die Klägerin einen weitreichenden Anspruch auf notwendige und ausreichende
Versorgung bei der Bekämpfung ihres Tumorleidens, welches im November 2000 einen operativen Eingriff und weitere
ambulante Nachbehandlung erforderte. Was in Fortsetzung der stationären Behandlung nach dem 05.12.2000 aus
ärztlicher Sicht zu geschehen hatte, hatte der behandelnde Krankenhausarzt in seinem Entlassungsbericht formuliert
und ist auch von der Kasse nicht beanstandet worden.
Die Klägerin, die anscheinend die mit einer Chemotherapie einhergehenden Nebenwirkungen fürchtete, entschloss
sich, Hilfe außerhalb des bestehenden Versicherungsschutzes zu suchen und zog eine privatärztliche Behandlung
einschließlich privater Beschaffung der damit verbundenen Medikation vor. Sie setzte dies am 18.12.2006,
möglicherweise auch früher, in die Tat um. Dadurch sind ihr beträchtliche Kosten entstanden, die sie nach ihren
Angaben teilweise über Darlehen abwickeln musste. Ihr Klageziel, diese Kosten von der Beklagten erstattet zu
erhalten, lässt sich deswegen nicht realisieren, weil es an einer tragfähigen Anspruchsgrundlage fehlt, wie dies das
Sozialgericht bereits zutreffend ausgeführt hat und worauf der Senat Bezug nimmt i.S. von § 153 Abs.2 SGG.
In Betracht kommt dafür allein § 13 Abs.3 SGB V. Danach wandelt sich die grundsätzliche Sachleistungspflicht der
Kasse in eine auf Geld gerichtete Erstattungspflicht um, wenn sie eine sachgerechte Behandlung bzw. die dann von
Dr.K. durchgeführte zu Unrecht abgelehnt hätte und dadurch die eingeklagten Kosten enstanden wären. Das ist nicht
der Fall. Eine solche Kausalität entfällt deswegen, weil die Klägerin die kostenträchtigen Maßnahmen bereits
eingeleitet und teilweise durchgeführt hatte, ehe die Beklagte überhaupt damit befasst gewesen war.
Die spätere Ablehnung, diese Behandlung zu erbringen, kann somit nicht ursächlich für das zuvor in die Wege
geleitete Entstehen der Kosten der Privatbehandlung gewesen sein. Die vorherige Entscheidung der Kasse ist gemäß
dem Gesetzeszweck Voraussetzung, um überhaupt in die Prüfung eintreten zu können, ob das von der Klägerin
behauptete Systemversagen (unrechtmäßige Ablehnung einer notwendigen Behandlung) vorliegt, wie das in dem
bereits in der Erörterung angesprochenen Urteil des BSG vom 20.05.2003 - SozR 4-2500 § 13 in Fortführung der
bisherigen Rechtsprechung noch einmal unterstrichen ist. Dass es sich dabei nicht um bloßen Formalismus handelt
(dazu auch BSG vom 14.12.2006, Rdnr.12, USK 2006 - 110) wird am vorliegenden Fall deutlich: Das Krankenhaus
hatte eine Therapie für die Klägerin vorgegeben. Anscheinend entsprach diese nicht den klägerischen Wünschen.
Gerade da hätte es nahegelegen, sich vom Kostenträger, also ihrer Krankenkasse, beraten zu lassen, ob nicht ein
dritter Weg gangbar gewesen wäre, anstatt die Krankenkasse mit Beginn der Privatbehandlung vor vollendete
Tatsachen zu stellen. Dies gilt auch hinsichtlich des privat beschafften Arzneimittels Herceptin mit dem Ziel einer
nicht zugelassenen Verwendung, wenn man dessen Beschaffung isoliert und seine Verwendung nicht bereits schon
als maßgeblichen Teil der Spezialbehandlung bei Dr.K. betrachtet. Dieser hat in seiner Stellungnahme vom
25.01.2001 auf die Einmaligkeit und Besonderheit der von ihm erfundenen und patentierten Methode hingewiesen.
Auch hier kann ein Versicherter ohne Vorabprüfung durch seine Kasse deren Versorgungssystem nicht verlassen (vgl.
BSG vom 14.12.2006 a.a.O. Rdnr.18).
Mit diesem Urteil (Rdnrn.23 und 24) ist auch die Frage zu beantworten, ob die klägerseits behauptete
"Unaufschiebbarkeit" der Lakzellenbehandlung entsprechend § 13 Abs.3 Satz 1 1. Alternative SGB V vorgelegen
hatte. Das ist zu verneinen, denn am 18.12.2000 war die Anwendung der Lakzellentherapie nicht so dringlich, dass
aus medizinischer Sicht keine Möglichkeit eines nennenswerten zeitlichen Aufschubs bis zur Entscheidung der
Krankenkasse bestanden hätte. Wie oben ausgeführt, wäre der Klägerin nach Krankenhausentlassung und vor
Aufnahme der Behandlung bei Dr.K. , ausreichend Zeit geblieben, in Anknüpfung an die zuvor im Krankenhaus
durchgeführten Gespräche über die Weiterbehandlung, sich mit der Beklagten ins Benehmen zu setzen und damit
nicht bis zum 06.02.2001 zu warten.
Auch führt die vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 06.12.2005-SozR 4-2500 § 27 Nr.5 aufgezeigte
Auslegungsmöglichkeit des § 27 SGB V hier zu keinem anderen Ergebnis. Das Bundesverfassungsgericht hat in
diesem Beschluss drei Kriterien aufgeführt, die vorliegen müssen, um die nach dem SGB V und dem auf der
Grundlage der §§ 92, 135 SGB V in den Richtlinien geschaffenen Leistungsausschlüsse zu ignorieren und sich
gleichwohl die ausgeschlossenen Behandlungsmethoden bzw. Arzneimittel zu beschaffen. Dazu muss einmal eine
lebensbedrohende oder regelmäßig tödlich verlaufende Erkrankung vorliegen, die mit den zugelassenen, also dem
allgemein anerkannten medizinischen Standard nicht behandelbar ist. Für die gewählte Behandlung muss eine "nicht
ganz entfernt liegende" Aussicht auf Heilung oder zumindest spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf
bestehen. Ob hier am Tag der Krankenhausentlassung bzw. am 18.12.2000 eine notstandsartige Situation vorlag mit
der Gefahr eines letalen Ausgangs innerhalb einer kurzen, überschaubaen Frist, mag unter Anlegung der vom BSG im
Urteil vom 23.02.2007 - B 1 KR 17/06 R aufgestellten Maßstäben zweifelhaft erscheinen, kann letztlich aber offen
bleiben, weil für die Klägerin eine dem allgemein anerkannten medizinischen Standard entsprechende
Behandlungsmethode gegeben war. Dies ergibt sich aus dem Therapievorschlag im Entlassungsbericht des Klinikums
L. und der nachträglichen Erläuterung dazu durch den Oberarzt Dr.S ... Auch Frau Dr.B. vom MDK teilte diese
Auffassung. Bekanntlich ist das Auftreten eines Mammakarzinoms heutzutage eine weit verbreitete Erscheinung, die
mit anerkannten Standardmethoden, zu denen die im Krankenhaus vorgeschlagenen zählen, behandelt wird. Allein der
Umstand, dass die Klägerin diese Therapie mit ihren oftmals unangenehmen Begleiterscheinungen abgelehnt hat,
erfüllt nicht die oben genannten Kriterien. So liegt auch kein beachtlicher Hinweis oder gar Nachweis vor, die vom
Krankenhaus aufgezeigte Behandlung käme aus medizinischen Gründen nicht in Betracht. Dres.K. und W.
befürworten zwar die Außenseitermethode, führen aber nichts darüber aus, warum der Klägerin die vom Krankenhaus
vorgeschlagene Behandlungsform unzumutbar sei. Dr.W. mutmaßt lediglich, dass bei älteren Patientinnen statistisch
die Chemotherapie nicht sehr erfolgversprechend sei, während Dr.S. dies wesentlich differenzierter betrachtet hatte.
Die nunmehrige Einholung eines Sachverständigengutachtens ist auf dieser Grundlage und bei fehlender Kausalität
nicht zu rechtfertigen, zumal die Klägerin auch neben den von Dr.K. erbrachten Leistungen mit einem zugelassenen
Mediament über lange Zeit zu Lasten der Beklagten hinweg versorgt worden war.
Dass die zitierte Rechtsprechung des BSG zu § 13 Abs.3 SGB V bezüglich der Notwendigkeit der vorherigen
Einschaltung der Krankenkasse bei Verlassen des gesetzlichen Versicherungssystems nicht überholt ist, zeigt
folgende kurze Überlegung: Hintergrund dieser Rechtsprechung ist der Gedanke, dass der Krankenkasse die
Möglichkeit zu weiterer (oder erstmaliger) Beratung eingeräumt werden muss, einen zumutbaren Behandlungsweg
aufzuzeigen. Das Fehlen einer derartigen Alternative ist zugleich auch Voraussetzung für die Anwendung der vom
BVerfG a.a.O. aufgestellten Grundsätze. Es ist also gerade ein unverzichtbarer Schritt, zunächst nach
vertragsgemäßen Alternativen Ausschau zu halten, wovon der leistende Versicherungsträger nicht ausgeschlossen
werden kann.
Angesichts des Verfahrensausgangs besteht kein Anlass, der Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten zu erstatten (§
193 SGG). Gründe, die Revision zuzulassen, ergeben sich wegen der vorhandenen höchstrichterlichen
Rechtspechung nicht (§ 160 SGG).