Urteil des LSG Bayern, Az. L 5 KR 127/04

LSG Bayern: treu und glauben, firma, vergütung, gewerbe, werkvertrag, abhängigkeit, verfügung, arbeitskraft, schlachtvieh, einfluss
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 25.10.2005 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Regensburg S 10 KR 109/03
Bayerisches Landessozialgericht L 5 KR 127/04
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 26. März 2004 wird
zurückgewiesen. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitgegenstand ist eine Beitragsnachforderung betreffend die Beschäftigung der Beigeladenen zu 2) bis 4) über den
Zeitraum vom 01.02.1995 bis 31.12.1998 in Höhe von 219.073,53 DM.
Die Klägerin ist die Ehefrau des Beigeladenen zu 1), eines Metzgermeisters, der vom 01.03.1990 bis 31.01.1995 ein
Gewerbe als Fleischbearbeiter auf Provisionsbasis angemeldet hatte und in dieser Zeit für die Beigeladene zu 5) tätig
war. Für die Zeit vom 01.02.1995 bis 31.03.1996 meldete die Klägerin selbst u.a. ein Gewerbe zur "Vermittlung von
Schlacht-, Zerlege-. Ausbein- und Verladearbeiten von Schlachtvieh bei verschiedenen Großfirmen" an, das sie vom
01.04.1996 bis 30.11.2001 unter der Werbebezeichnung B.-Fleischbearbeitung weiterführte. Daneben betrieb sie ab
01.04.1996 einen Reiterhof sowie ein Einzelhandelsgeschäft.
Zwischen der Firma der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) wurde am 25.01.1995 ein Ehegattenarbeitsvertrag
geschlossen, worin sich der Beigeladene zu 1) verpflichtete, ab 01.02.1995 40 Stunden wöchentlich als
Fleischverarbeiter tätig zu sein.
Bei einer Prüfung vor Ort am 24.09.1997 stellte die Fleischerei-BG fest, die Klägerin werde ausschließlich für die
Beigeladene zu 5) tätig und es würden die Beigeladenen zu 1) bis 4) eingesetzt. Die gesamte Organisation obliege
dem Beigeladenen zu 1). Die Vorgabe, welche Zerlegearbeiten zu welchem Zeitpunkt fertiggestellt sein müssen,
erfolge durch Frau M. von der Beigeladenen zu 5). Dies werde nach der Maßgabe vorgenommen, wann eine
Weiterverarbeitung im Produktionsbereich der Beigeladenen zu 5) erfolgen müsse. Die entsprechenden Vorgaben
würden zwischen Frau M. und dem Beigeladenen zu 1) besprochen, der diese Anweisungen an die von ihm
eingesetzten Ausbeiner weiterleite. Die Leistungsbemessung erfolge nach Kilogramm bzw. nach Stückzahlen. Die
tägliche Leistung werde für jeden Ausbeiner auf einem Rapportzettel festgehalten, was auch als Grundlage für die
Monatsabrechnung gegenüber der Firma B. diene. Die Leistungsfeststellung der Firma B. Fleischbearbeitung erfolge
täglich. Unter Zugrundelegung dieser Feststellungen würden die Wochenabrechnungen zwischen der Klägerin und der
Beigeladenen zu 5) erstellt.
Grundlage der Verbindung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 5) war ein am 02.01.1996 geschlossener
Werkvertrag, wonach der Werkunternehmer die Arbeitsleistung so organisiert, dass der Beigeladene zu 5) das
bearbeitete Fleisch rechtzeitig zur Verfügung steht. Bei Nichteinhaltung habe der Werkunternehmer Schadensersatz
zu leisten. Für mangelhaft erbrachte Leistung hafte der Werkunternehmer, der erklärte, dass er seine Steuern und
Abgaben als selbständiger Unternehmer selbst entrichte. Die erforderlichen Werkzeuge seien vom Werkunternehmer
zu beschaffen. Die Beigeladene zu 5) gewährleiste ausdrücklich keine bestimmte Menge an Ausbein- und
Zerlegearbeiten oder den kontinuierlichen Einsatz.
Die Fleischerei-Berufsgenossenschaft forderte von der Klägerin Beiträge, da deren wirtschaftlicher Schwerpunkt
wegen der Beschäftigung der Beigeladenen zu 2) bis 4) auf der Zerlegung liege. Klage und Berufung der Klägerin
blieben erfolglos (S 5 U 171/99 und L 2/U 88/02). Im Verfahren S 5 U 171/99 sind die Beigeladenen zu 1 - 3 am
07.02.2002 als Zeugen gehört worden. Dabei hat der Beigeladene zu 1) u.a. angegeben, die Einteilung für den
nächsten Tag vorgenommen zu haben und teilweise selbst mitgearbeitet zu haben. Es sei am Vortag vereinbart
worden, wer am nächsten Tag welche Arbeiten übernehmen sollte.
Der Beigeladene zu 3) hat angegeben, zwischen 1993 und 1998 für die Eheleute S. ständig gearbeitet zu haben. Die
Tätigkeiten seien in speziellen Räumen der Beigeladenen zu 5) durchgeführt worden. Der Beigeladene zu 1) habe
später kommen können und sei im Fall seiner Verhinderung durch Herrn G. vertreten worden. Direkte Anweisungen
habe er vom Beigeladenen zu 1) nicht erhalten, die Zerleger hätten die Arbeiten selbständig ausgeführt. Bezahlt
worden sei er von der Fa. B., abgerechnet habe er mit dem Beigeladenen zu 1).
Die ebenfalls als Zeugin gehörte Frau G. hat angegeben, die Leute der Klägerin hätten getrennt von den Beschäftigten
der Beigeladenen zu 5) gearbeitet. Arbeiten konnten im Rahmen von Terminsvorgaben geschoben werden, was durch
Anordnung des Beigeladenen zu 1) erfolgt sei. Anlässlich einer Betriebsprüfung vom 06.05. bis 09.12.1999 befragte
die Beklagte die Beigeladenen zu 1) bis 4). Danach wurden die notwendigen Zerlegearbeiten durch die Beigeladene zu
1) bis 4) in der Gruppe erledigt. Die Beigeladenen zu 2) bis 4) bezeichneten sich als selbständige Zerleger, die 7,5
Stunden täglich fünf Tage pro Woche arbeiteten und ein Gewerbe angemeldet hatten. Der Beigeladene zu 1) kassierte
von diesen eine "Vermittlungsgebühr" von sechs bis acht Prozent.
Mit Bescheid vom 21.12.1999 machte die Beklagte gegenüber der Klägerin die strittige Beitragsnachforderung
geltend. Die Beigeladenen zu 2) bis 4) seien abhängig Beschäftigte der Klägerin gewesen, hätten ihre Tätigkeit in den
Räumen der Beigeladenen zu 5) wie Arbeitnehmer ohne unternehmerisches Risiko mit Gerät der Beigeladenen zu 5)
unter organisatorischer Eingliederung in den Betrieb der Klägerin verrichtet. Der Beigeladene zu 1), der Kopf und Seele
des Betriebs gewesen sei, sei nicht Beschäftigter der Klägerin, sondern im Rahmen familienhafter Mitarbeit tätig
gewesen. Die zu Gunsten des Ehemanns entrichteten Sozialversicherungsbeiträge seien zu Unrecht entrichtet worden
und würden beanstandet.
Der Beitragsnachforderung für die Beigeladenen zu 2 bis 4) widersprach die Klägerin am 03.01.2000 mit der
Begründung, die Tätigkeit der Zerleger sei selbstbestimmt gewesen, weil jeder frei bestimmt habe, wie viel er
arbeitete; die Tätigkeit musste lediglich gegen 13.00 Uhr beendet sein. Nur die Beigeladene zu 5) habe den Arbeitsort
und die Ordnung der Arbeitsleistung vorgegeben, so dass nur diese Arbeitgeber sein könne. Die Beigeladenen zu 2)
bis 4) hätten wegen der Kürzungen bei Mängeln, fehlender Vergütung bei Krankheit und Urlaub sowie beim Fehlen von
Fleisch ein Unternehmerrisiko getragen. Sie hätten eigenes Werkzeug und eigene Arbeitskleidung besessen. Die
Abrechnung nach Gewicht und Stückzahl stelle eine erfolgsorientierte Vergütung dar und sei ebenfalls ein Indiz für die
Selbständigkeit der Zerleger. Hierzu zähle auch das Ablehnungsrecht, die Art der Rechnungsstellung und die
Einkommenssteuerpflicht. Der Beigeladene zu 4) habe von der Klägerin keine Vergütung direkt erhalten, sondern über
die Fa. M. R ...
Die Beklagte wies den Widerspruch am 31.01.2002 zurück. Die Beigeladenen zu 2) bis 4) hätten übereinstimmend
angegeben, die Organisation der Arbeit sei durch den Beigeladenen zu 1) erfolgt, der wiederum Ansprechpartner der
Beigeladenen zu 5) gewesen sei. Der Beigeladene zu 1) habe über den Einsatz der Beigeladenen zu 2) bis 4)
entschieden, habe mit der Beigeladenen zu 5) abgerechnet und an die Zerleger ausgezahlt. Der Beigeladene zu 4) sei
ebenso wie die übrigen Zerleger in die Kolonne des Beigeladenen zu 1) eingegliedert gewesen, die Fa. R. sei lediglich
als Dritte zwischengeschaltet worden, um dessen Erwerbsunfähigkeitsrentenbezug nicht zu gefährden.
Dagegen hat die Klägerin am 04.03.2002 Klage erhoben. Für die Selbständigkeit der Beigeladenen zu 2) bis 4)
spräche, dass diese keine festen Arbeitszeiten hatten, ihre Vergütung nicht nach Zeit erfolgt sei und sie entsprechend
der vorgelegten Rechnungen ein Haftungsrisiko getragen hätten. Die Beklagte habe in ihrer Aktennotiz vom
22.09.1999 selbst festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) eher normaler Vorarbeiter war und keine echte
Weisungsbefugnis hatte. Das Weisungsrecht habe allein bei der Beigeladenen zu 5) gelegen, die auch bestimmt habe,
wer tätig sein durfte. Laut Abschlussbesprechung sei die Beigeladene zu 5) Arbeitgeber der Zerleger gewesen.
In der mündlichen Verhandlung am 26.03.2004 ist der Beigeladene zu 4) angehört worden. Die Beigeladene zu 5) hat
angegeben, die Zerlegearbeiten seien ausschließlich - bis auf fünf Prozent - durch die Gruppe S. erledigt worden.
Das Sozialgericht Regensburg hat die Klage am 26.03.2004 abgewiesen. Zweifellos seien die Beigeladenen zu 2) bis
4) versicherungspflichtige Arbeitnehmer gewesen. Dies ergebe sich aus der Vielzahl von Entscheidungen der
Obergerichte und des BSG. Zwar seien die Beigeladenen zu 2) bis 4) Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 5) gewesen,
da diese trotz "Werkvertrags" in deren Betrieb eingegliedert und von dieser wirtschaftlich abhängig gewesen seien. Die
Klägerin verhalte sich aber rechtsmisbräuchlich, wenn sie trotz Werkvertrags und Bestätigung von 1998 - die Klägerin
hat darin versichert, für all ihre in den Räumen der Beigeladenen zu 5) Beschäftigten die anfallenden Beiträge zur
Sozialversicherung zu tätigen - die Arbeitgebereigenschaft abstreite.
Gegen dieses am 12.05.2004 zugestellte Urteil hat die Klägerin am Montag den 14.06.2004 Berufung eingelegt. Die
Beigeladenen zu 2) bis 4) seien auch nach Ansicht des Sozialgerichts Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 5), sodass
sie nicht beitragsverpflichtet sei. Sie habe keinen Einfluss auf die Entscheidung der Beklagten genommen,
Beitragsnachforderungen gegenüber der Beigeladenen zu 5) zu unterlassen.
Die Beigeladene zu 5) hat eingewandt, vertragliche Beziehungen ausschließlich mit der Klägerin gehabt zu haben, an
die sie auch die Vergütungszahlungen geleistet habe. Die Klägerin habe einen klar definierten Auftrag, nämlich die
Grobzerlegung, gehabt, habe für die Berufskleidung Reinigungskosten zahlen müssen, habe selbst entschieden, wie
viele Arbeitnehmer eingesetzt wurden. Sie selbst habe keine Arbeitszeit erfasst. Dass sie die Arbeit der Zerleger
kontrolliert habe, sei selbstverständlich; die Beanstandung der einzelnen Zerleger sei auf ausdrücklichen Wunsch des
Beigeladenen zu 1) erfolgt.
Demgegenüber hat die Klägerbevollmächtigte vorgetragen, dadurch, dass die Zerleger auf die Zu- und Nacharbeit von
Seiten der eigenen Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 5) angewiesen gewesen seien, seien sie in den Betrieb der
Beigeladenen zu 5) eingegliedert gewesen.
Im Erörterungstermin am 23.08.2005 hat der Beigeladene zu 1) angegeben, er habe mit Abschluss des Werkvertrags
Mitarbeiter für die zu bildende Gruppe angeworben und mit ihnen deren Entlohnung verabredet. Der Arbeitsanfall sei
so gewesen, dass sie nahezu täglich zu viert vor Ort waren. Je nach dem Erfordernis von Seiten seiner
landwirtschaftlichen Flächen beim Reiterhof konnte er auch von der Arbeit fern bleiben. Er habe kein Interesse an
eigener abhängiger Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 5) gehabt. Nach der berufsgenossenschaftlichen Prüfung
1997 seien die Beschäftigungsverhältnisse umgestellt und am 22.08.2001 sei die Firma B. Fleischbearbeitungs-GmbH
errichtet worden, die mit ihm als ihr Geschäftsführer und Gesellschafter nach wie vor existiere und ausschließlich für
die Beigeladene zu 5) arbeite.
Ergänzend hat die Klägerbevollmächtigte vorgetragen, der Beigeladenen zu 4) könne bestätigen, dass einige
Mitglieder der Gruppe S. durch Herrn M. in die Pöckelei abgeordnet, zu Betriebs- und Weihnachtsfeiern der
Beigeladenen zu 5) eingeladen worden seien und von ihr Personalrabatt erhielten. Er könne auch zum Einfluss der
Beigeladenen zu 5) auf Personalauswahl und Arbeitsorganisation aussagen. Als weiterer Zeuge stehe ein kurzfristig
Beschäftigter zur Verfügung.
Die Beigeladene zu 5) hat erwidert, eine Verwendung der Zerleger in einer anderen Abteilung sei laut eigener
Einlassung des Beigeladenen zu 1) in seiner Abwesenheit einmalig erfolgt, etwaiger Personalrabatt sei ohne Kenntnis
und Billigung der Unternehmensleitung erfolgt und Einfluss auf die Personalauswahl der Klägerin habe sie lediglich
genommen, wenn ihr ein Zerleger als ehemaliger verhaltensauffälliger Arbeitnehmer bekannt war.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 26.03.2004 sowie den Bescheid der Beklagten
vom 21.12.1999 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31.01.2002 aufzuheben; hilfsweise für den Fall,
dass das Gericht von einer Arbeitnehmereigenschaft der Beigeladenen zu 2) bis 4) ausgeht, wird beantragt,
hinsichtlich der Frage, welchem Arbeitgeber diese zuzuordnen sind, noch Beweis zu erheben durch die Einvernahme
der angebotenen Zeugen und Anhörung der Beigeladenen zu 2) bis 4).
Die Beklagte beantragt, die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 26.03.2004
zurückzuweisen.
Die Beigeladene zu 5) schließt sich dem Antrag der Beklagten an.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Beklagtenakten, der Akten der Fleischerei-BG, der erledigten
Prozessakten S 5 U 171/99 und L 2 U 88/02, der Klageakten sowie der Berufungsakten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, erweist sich jedoch als unbegründet. Das Urteil
des Sozialgerichts Regensburg vom 26.03.2004 ist im Ergebnis ebensowenig zu beanstanden wie der Bescheid der
Beklagten vom 21.12.1999 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 31.01.2002. Die Klägerin ist verpflichtet,
wegen der Beschäftigung der Beigeladenen zu 2) bis 4) im Zeitraum vom 01.02.1995 bis 31.12.1998 219.073,53 DM
an Beiträgen nachzuentrichten. Sie war Arbeitgeberin der Beigeladenen zu 2) bis 4).
Die Beklagte stützt ihre Nachforderung auf § 28 p Abs.1 Satz 5 SGB IV, wonach die Träger der Rentenversicherung
im Rahmen einer Betriebsprüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege-
und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide
gegenüber den Arbeitgebern erlassen. Unzweifelhaft ist, dass die Beigeladenen zu 2) bis 4) versicherungspflichtig
beschäftigt waren. Zutreffend weist das Sozialgericht darauf hin, die Bewertung der Arbeit der Ausbeiner als
Beschäftigung stehe im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit. Soweit Lohn- und
Kopfschlächter ebenso wie Ausbeiner und Zerleger von Schlachttieren in einer sogenannten Eigenkolonne oder als
Einzelgänger auf Schlachthöfen oder in fleischverarbeitenden Unternehmen für verschiedene oder nur einen
Auftraggeber Vieh schlachten oder weiterverarbeiten, sind sowohl der Obmann der Kolonne als auch die einzelnen
Kolonnenmitglieder bzw. die Einzelgänger - die Größe der Kolonne spielt also keinerlei Rolle - als Beschäftigte
angesehen worden, und zwar überwiegend als Arbeitnehmer der Auftraggeber (BSG SozR Nr.15 zu § 1227 RVO; BSG
SozR Nr.6 zu § 441 RVO; BSG vom 31. Januar 1973 - 12/3 RK 16/70; Bayer. LSG vom 22. Oktober 1992, Die
Beiträge 1993 S.148). Die Arbeit der Ausbeiner ist auch dann als Beschäftigung bewertet worden, wenn - wie hier -
eine dritte Person als Auftragnehmer zwischen die Auftraggeber und die Schlachter oder Ausbeiner trat (Bayer. LSG
vom 21. November 1985, Die Beiträge 1987 S.118; Schleswig-Holsteinisches LSG vom 13. März 1987, Die Beiträge
1987 S.177; LSG Niedersachsen vom 15. Juni 1993 - L 4 KR 19/99; LSG Baden Württemberg vom 17. Dezember
1993 - L 4 KR 1575/91).
Die Beigeladenen zu 2) bis 4) verübten typische Arbeitnehmertätigkeiten ihr Arbeitsort war vorgegeben und sie waren
zeitlich gebunden. Die Arbeitszeit bestimmte sich durch den Arbeitsablauf des Betriebs der Beigeladenen zu 5), in
den die Zerlegerei eingegliedert war. Die Beigeladenen zu 2) bis 4) haben angegeben, dort in der für Arbeitnehmer
typischen Regelmäßigkeit täglich von ca. 4.00 Uhr bis 11.00 Uhr beschäftigt gewesen zu sein. Sie verfügten über
keine eigene Betriebsstätte, keine eigenen Mitarbeiter und hatten keine echte Chance, nebenzu eigene Marktchancen
zu wahren. Zutreffend hat das Sozialgericht Regensburg daher in der Streitsache S 5 U 171/99 die
Unternehmereigenschaft der Beigeladenen zu 2) bis 4) verneint und ausgeführt, dass diese beschäftigt seien.
Strittig ist, ob die Klägerin oder die Beigeladene zu 5) Arbeitgeberin der Beigeladenen zu 2) bis 4) war. Arbeitgeber ist
derjenige, der einen anderen beschäftigt, zu dem der Beschäftigte also in persönlicher Abhängigkeit steht (§ 7 SGB
IV). Die Arbeitgebereigenschaft ist gekennzeichnet durch die Tragung des Unternehmerrisikos und die Lohn-
/Gehaltszahlungspflicht (BSGE 45, 279; BSGE 18, 190). Der Arbeitgeberbegriff ist also weitgehend identisch mit dem
Unternehmerbegriff in der gesetzlichen Unfallversicherung (vgl. § 136 Abs.2 SGB VII, früher § 658 Abs.2 RVO). In der
Regel ist ein Arbeitgeber auch Unternehmer (Seewald in Kassler Kommentar § 28 e SGB 4 Rdz.3). Die Klägerin
persönlich war zwar nur am Rande mit dem Gewerbe der Vermittlung von Zerlegearbeiten befasst, sie delegierte die
mit dem von ihr angemeldeten Gewerbe verbundenen Aufgaben auf ihren Ehemann, der als Metzgermeister allein die
fachliche Kompetenz besaß, die Verpflichtungen aus dem Werkvertrag vom 02.01.1996 zu erfüllen. Wegen des von
den Eheleuten gemeinsam verfolgten Zwecks, als Werkunternehmer zu agieren, ist von einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) auszugehen, als deren Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) den Betrieb der
Eheleute leitete. Der Beklagten steht es frei, welchen der Gesellschafter sie wegen der daraus resultierenden
Verpflichtungen der Gesellschaft in Anspruch nehmen will. Die Klägerin kann also wegen der Beschäftigung von
Arbeitnehmern haftbar gemacht werden.
Die Beigeladenen zu 2) bis 4) standen in persönlicher Abhängigkeit zu den Eheleuten S ... Wie das
Bundessozialgericht im Zusammenhang mit der Beschäftigung von Ausbeinern am 04. Juni 1998 entschieden hat
(SozR 3-2400 § 7 Nr.13) kann die persönliche Abhängigkeit in Grenzfällen beim Fehlen eines Betriebs auch allein
durch die Weisungsgebundenheit gekennzeichnet sein, die sich bei Diensten höherer Art zur funktionsgerecht
dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinern kann. Die Einordnung in eine von anderer Seite vorgegebene
Ordnung ist jedenfalls dann gegeben, wenn die Arbeit in einem Betrieb im arbeitsrechtlichen Sinn geleistet wird. Im
Arbeitsrecht wird im Allgemeinen unter Betrieb die organisatorische Einheit verstanden, innerhalb der ein Unternehmer
allein oder in Gemeinschaft von Mitarbeitern mit Hilfe sächlicher oder sonstiger Mittel bestimmte arbeitstechnische
Zwecke fortgesetzt verfolgt (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, S.124). Die Eheleute hatten in diesem Sinne einen
Betrieb. Die Klägerin war Vertragspartnerin der Beigeladenen zu 5) und führte das Zerlegen und Ausbeinen von
Schlachtvieh auf Grund eines Werkvertrags als eigenes Geschäft für eigene Rechnung durch. Schwierigkeiten der
Einordnung ergeben sich daraus, dass es sich dabei um eine Fremdvergabe reiner betrieblicher Daueraufgaben der
Beigeladenen zu 5) handelte. Die Klägerin leitete aber nach der Überzeugung des Senats keinen Betriebsteil der
Beigeladenen zu 5), sondern einen eigenen Nebenbetrieb. Sie wies eine selbständige, in sich geschlossene
Organisation auf, führte eine eigene Gewinn- und Verlustrechnung und war dazu nach ihren personellen
Voraussetzungen in der Lage. Als Metzgermeister war der Beigeladene zu 1) befähigt, die zur Erledigung des
Werkvertrags benötigten Ausbeiner funktionsgerecht einzusetzen. Er hat diese ausgewählt und mit ihnen deren
Entlohnung vereinbart. Die Beigeladenen zu 2) bis 4) haben ihr Arbeitsentgelt von der Klägerin erhalten. Dieses
Arbeitsentgelt wurde von der Klägerin bei der Gewinnermittlung als Betriebsausgabe steuerrechtlich geltend gemacht.
Wenn der Betrieb aber die Kosten der Arbeitsleistung als Aufwendungen geltend macht, die durch den Betrieb
veranlasst sind, so ist die Annahme gerechtfertigt, dass die Arbeit im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses bei
diesem Betrieb erbracht wird (BSG vom 7. November 1996 in SozR 3-2400 § 5 Nr.2). Im gleichen Sinne hat das
Hessische Landessozialgericht am 12.10.1960 entschieden (6 KR 2/60), als beitragspflichtiger Arbeitgeber sei
derjenige anzusehen, zu dem Personen in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit stehen,
d.h. der sie einstellt, verwendet und entläßt, über ihre Arbeitskraft verfügt und dem der Erfolg der Arbeitsleistung
zukommt. Das gelte auch dann, wenn zwei Unternehmer vertraglich vereinbaren, dass der Betrieb des einen für den
anderen Unternehmer arbeiten soll und letzterer verpflichtet ist, die Lohnzahlung und den Unkostenbetrag zu
übernehmen. Eine solche Vereinbarung betreffe nur das Innenverhältnis der Vertragsschließenden, berühre jedoch
nicht das öffentliche Verhältnis des wirklichen Arbeitgebers zu dem Versicherungsträger. Selbst wenn die Personen
des Betriebsinhabers und des Unternehmers auseinanderfallen, ist Arbeitgeber in der Regel der alleinige
Betriebsinhaber (Urteil des Bundessozialgerichts vom 16.03.1972 Az.: 3 RK 73/68). Mitentscheidend ist, dass der
Betriebsinhaber Vertragspartner der von ihm eingestellten Arbeitnehmer ist, also die Arbeitsleistung fordern kann und
den Lohn schuldet. Dass diese Voraussetzungen vorliegend gegeben sind, kann nicht zweifelhaft sein.
Dass die Klägerin nicht Eigentümerin, Mieterin oder Leasingnehmerin der für die Erbringung der Arbeit erforderlichen
Betriebsmittel war, sondern sich diese hauptsächlich von der Beigeladenen zu 5) zur Verfügung stellen ließ, ändert
nichts an dem von ihr mit Hilfe sächlicher Mittel verfolgten arbeitstechnischen Zweck des Zerlegens und Ausbeinens
von Schlachtvieh (siehe Urteil des Bundessozialgerichts vom 04.06.1998 a.a.O.). Gegen die Arbeitgebereigenschaft
spricht auch nicht, dass die Klägerin mit ihren Weisungen zur Zeit, zur Dauer und zum Ort der Zerlege- und
Ausbeinarbeiten sowie zur Art der Ausführung nur das weitergegeben hat, was ihr von der Beigeladenen zu 5)
vertraglich vorgegeben worden war. Dieses ist die Regel, wenn sich selbständige Unternehmer zur Ausführung der von
ihnen übernommenen Werksvertragsverpflichtungen ihrer Beschäftigten bedienen (BSG vom 04.06.1998 a.a.O.). Die
Eheleute S. waren aber als selbständige Unternehmer tätig.
Eine selbständige Tätigkeit ist durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte,
die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und
Arbeitszeit gekennzeichnet (BSG, Urteil vom 19.08.2003, SozR 4-2400 § 7 Nr.2). Die Klägerin war durch den
Werkvertrag mit der Beigeladenen zu 5) nicht so weit eingeschränkt, dass ihr keinerlei Raum mehr für eine
unternehmerische Tätigkeit blieb. Ihr Unternehmerrisiko bestand darin, dass sie entsprechend dem Wortlaut des
Werkvertrags schadensersatzpflichtig war und für mangelhaft erbrachte Leistung haftete. Dass sie die letztgenannte
Gewährleistungspflicht auf die "Subunternehmer" abwälzte, ändert an ihrer grundsätzlichen Eigenschaft als
Werkvertragsunternehmer nichts. Schließlich trug sie das mit jeder Beschäftigung von Arbeitnehmern verbundene
Risiko, obwohl ihr dies nicht bewußt war, weil sie von Subunternehmern ausging. Ihre Gewinnchancen realisierten sich
in der Erhebung einer Vermittlungsgebühr von sechs bis acht Prozent und in dem Umstand, dass der Beigeladene zu
1) nicht zur persönlichen Dienstleistung verpflichtet war. Anders als die Beigeladenen zu 2) bis 4) war der Beigeladene
zu 1) nicht an eine regelmäßige Arbeitszeit gebunden, er konnte vielmehr selbst entscheiden, ob er seine Arbeitskraft
im Reiterhof oder in dem Betrieb der Beigeladenen zu 5) verwertete. Auch hatte er die Chance, seine Tätigkeit
auszuweiten und für andere Betriebe tätig zu werden. Tatsächlich ist dies kurzfristig realisiert worden. Dass ein echter
Werkvertrag vorgelegen hat, Beigeladener zu 5) und Klägerin sich also auf gleicher Ebene begegnet sind, wird auch
dadurch bestätigt, dass die Vergütung nach Maßgabe des erzielten Erfolgs (hier Umfang des Schlachtgutes) und nicht
nach der Zahl der dazu benötigten Arbeitsstunden erfolgt ist. Hierzu ist auch die Tatsache zu rechnen, dass die
Arbeitnehmer der Klägerin in einer gesonderten Arbeitsgruppe organisiert waren und die Arbeitskleidung der
Beigeladenen zu 2) bis 4) auf Kosten der Klägerin gereinigt worden ist (ähnlich BSG, Urteil vom 11. Februar 1988 in
BB 1988, 1184 f.). Ein werkvertragswidriger Einsatz der Beigeladenen zu 2) bis 4) ist nach eigener Einlassung des
Beigeladenen zu 1) nur ausnahmsweise und gegen seinen Willen erfolgt.
Aus dem Umstand, dass die Klägerin über Jahre ausschließlich für die Beigeladene zu 5) tätig war, könnte
geschlossen werden, dass die Klägerin von der Beigeladenen zu 5) wirtschaftlich abhängig war und deren Beziehung
eher als laufender Dienstvertrag zu qualifizieren ist. Dagegen spricht jedoch, dass der Beigeladene zu 1) selbst
zugegeben hat, kein Interesse an einer abhängigen Beschäftigung gehabt zu haben. Sein Interesse ging vielmehr
ebenso dahin, als selbständiger Unternehmer zu agieren, weil sich daraus für ihn ein größerer Aktionsspielraum ergab,
den er als Gewerbetreibender verschiedenster Richtung benötigte. Dies wird auch daraus deutlich, dass er weiterhin
über die Rechtsform einer GmbH mit der Beigeladenen zu 5) Vertragsbeziehungen mit demselben Gegenstand
unterhält. Er hat dann jedoch auch die sich aus der Arbeitgebereigenschaft ergebenden Konsequenzen zu tragen. Aus
denselben Gründen ist die Klage der Klägerin gegen die Forderung der Berufsgenossenschaft zurückgewiesen
worden, die Berufung dagegen erfolglos geblieben.
Nicht gefolgt werden kann dem Sozialgericht Regensburg auch in der Ansicht, die Klägerin verstoße mit ihrer Klage
gegen Treu und Glauben. Zwar kann Treu und Glauben bemüht werden, wenn jemand Arbeitskräfte an eine Firma
vermittelt, dieser gegenüber vertraglich die Pflichten eines Arbeitgebers übernimmt, die Firma dadurch von der
Erfüllung etwaiger Arbeitgeberpflichten abhält und sich bei einer eigenen Inanspruchnahme durch die Einzugstelle als
Vermittler bezeichnet (BSG, Urteil vom 25. Oktober 1990 in SozR 3-2200 § 1399 Nr.1). Die Klägerin hat die
Beigeladene zu 5) jedoch nicht von der Erfüllung von Arbeitgeberpflichten abgehalten, sie ist vielmehr selbst davon
ausgegangen, keine Arbeitnehmer zu beschäftigen. Erst auf Veranlassung der Beigeladenen zu 5) hat sie später
(erstmals 1998) erklärt, für alle in den Räumen der Beigeladenen zu 5) Beschäftigten Arbeitgeberpflichten zu
übernehmen. Zu diesem Zeitpunkt waren die strittigen Beschäftigungverhältnisse aber bereits beendet. Die
Beschäftigung der Beigeladenen zu 2) bis 4) auf Provisionsbasis war nach der Prüfung von Seiten der
Berufsgenossenschaft 1997 bereits eingestellt worden.
Dem Hilfsantrag der Klägerbevollmächtigten war nicht zu entsprechen. Die Beigeladenen zu 2) bis 4) sind zeitnah von
der Beklagten und 2002 bzw. 2004 vor dem Sozialgericht Regensburg ausführlich gehört worden und die Ausübung
von Kontroll- und Weisungsrechten von seiten der Beigeladenen zu 5) wird als wahr unterstellt. Entscheidend ist, dass
es sich dabei lediglich um ein werksvertragliches Anweisungsrecht, nämlich um werkbezogene Anweisungen bzgl. der
Anforderungen an die Qualität gehandelt hat, nicht um Weisungen zur Arbeitsleistung des Einzelnen. Vorgegeben war
der Klägerin ein zeitlicher Rahmen, den diese Kraft ihrer Organisationsgewalt mit so vielen Arbeitnehmern ausfüllte,
wie es ihr beliebte. Ihr allein oblag die Auswahl und der Einsatz der Zerleger - bis auf wenige Ausnahmen, die von der
Beigeladenen zu 5) aus nachvollziehbaren Gründen abgelehnt wurden -.
Aus diesen Gründen war die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 VwGO.
Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Zwar hat das Bundessozialgericht in seiner Entscheidung
vom 04.06.1998 (a.a.O.) ausgeführt, bislang noch nicht entschieden zu haben, was unter Betrieb im Sinne der
Abgrenzungsmerkmale einer Beschäftigung von einer selbständigen Tätigkeit zu verstehen sei. Nachdem es aber
einen Betrieb im arbeitsrechtlichen Sinn hat ausreichen lassen, um die Arbeitgebereigenschaft zu bestimmen, und der
Senat dieses Merkmal als erfüllt ansieht, ist keine grundsätzliche weitere Klärung zu erwarten.