Urteil des LSG Bayern, Az. L 4 KR 8/05

LSG Bayern: freiwillige versicherung, spanien, versicherungspflicht, berufliche tätigkeit, firma, krankenversicherung, gehalt, dialyse, disposition, arbeitskraft
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 18.01.2007 (rechtskräftig)
Sozialgericht München S 19 KR 926/02
Bayerisches Landessozialgericht L 4 KR 8/05
I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 30. November 2004 wird zurückgewiesen. II.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitig ist, ob der Kläger bei dem Beigeladenen zu 1) in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stand.
Der 1937 geborene Kläger ist gelernter Industriekaufmann und war zuletzt bis 1996 freiberuflich im Immobilienverkauf
tätig und privat krankenversichert. Nach 1996 bestand keine Krankenversicherung. Am 23.12.1999 schloss der Kläger
mit dem Beigeladenen zu 1) (mit seinem Sohn) eine Anstellungsvertrag, wonach er zum 01.01.2000 als
Bürosachbearbeiter angestellt wurde. Er sollte ein Monatsgehalt von 2.000,00 DM sowie ein 13.Monats-gehalt
erhalten. Im Fragebogen zur Feststellung der Versicherungspflicht gaben Kläger und Beigeladener zu 1) an, es solle
allgemeine Bürotätigkeit ("alles was anfällt") durchgeführt werden. Die Arbeit sollte durchgehend von Montag bis
Sonntag ausgeübt werden, insgesamt 25 Stunden pro Woche. Am 21.02.2000 ging die Meldung zur
Sozialversicherung bei der Beklagten ein. Als Beschäftigungsbeginn wurde 01.01.2000 angegeben. Mit Schreiben
vom 18.08.2000 teilte der Beigeladene zu 1) mit, der Beginn der Tätigkeit sei neu auf 01.05.2000 festgelegt worden.
Diese Änderung sollte bereits am 04.01.2000 durch Vertragsänderung vereinbart worden sein. Ab Mai 2000 wurden
Beiträge abgeführt.
Mit Schreiben vom 12.04.2001 bat der Kläger um Zusendung einer Kostenübernahmebestätigung für die Dialyse in
D./Spanien. Er müsse von Mai bis November für die Firma K. Ferienobjekt in Spanien verkaufen und wohne während
dieser Zeit dort und müsse auch dort dialysiert werden. Der Beigeladene zu 1) teilte hierzu mit, er beabsichtige in
Spanien Ferienobjekte zu veräußern und ein Büro zu eröffnen. Der Kläger sollte dort vom 11.05.2001 an beschäftigt
sein. Die spanische Firmenadresse sei auch gleichzeitig die Adresse des Klägers. Der Firmensitz bleibe in M ...
Nachdem die Beklagte abgelehnt hatte, während des Spanienaufenthalts ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis
anzuerkennen, wurde ihr mitgeteilt, es sei nun vereinbart worden, dass der Kläger nicht in Spanien eingesetzt werde.
Er werde seine bisherige Tätigkeit in M. weiter ausüben. Der Bevollmächtigte des Klägers teilte dann am 08.05.2001
mit, der Kläger werde sich drei bis vier Wochen urlaubsbedingt in Spanien aufhalten. Dort sollten die Dialysekosten
übernommen werden. Nachdem die Beklagte dem Bevollmächtigten des Klägers telefonisch mitgeteilt hatte, es
bestünden Zweifel am Bestehen einer Beschäftigung und eine freiwillige Versicherung in Spanien sei nicht möglich,
führten die Bevollmächtigten mit Schreiben vom 27.06.2001 aus, es zeichne sich ab, dass die berufliche Tätigkeit des
Mandanten vorzeitig beendet werde. Die monatlichen Einkünfte des Mandanten würden nach Beendigung der Tätigkeit
3.000,00 DM betragen. Es sollte bestätigt werden, dass eine freiwillige Versicherung durchgeführt werden könne. Mit
Anwaltschreiben vom 18.07.2001 wurde dann die Beklagte um eine weitere Bestätigung der Kostenzusage für die
Behandlung im Spanien (Dialyse) gebeten. Die (neuen) Bevollmächtigten des Klägers äußerten ebenfalls die
Auffassung, es liege ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor, obwohl der Kläger dreimal die Woche
zur Dialyse ins Krankenhaus müsse. Auch die Tätigkeit in Spanien, die zunächst auf ein Jahr beschränkt sei, hindere
nicht das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses.
Nach weiterem Anwaltswechsel und Schriftwechsel und nach Anhörung des Klägers "stornierte" die Beklagte mit
Bescheid vom 16.07.2002 die Mitgliedschaft des Klägers ab 01.05.2000. Der hiergegen eingelegte Widerspruch wurde
mit Widerspruchsbescheid vom 30.10.2002 zurückgewiesen. Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sei nicht
vorhanden. Hiergegen richtete sich die am 05.11.2002 beim Sozialgericht München erhobene Klage, die am
14.11.2003 damit begründet wurde, sowohl nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 04.01.2000 als auch nach
dessen tatsächlicher Durchführung seien sämtliche Voraussetzungen erfüllt, die für das Vorliegen eines abhängigen
Beschäftigungsverhältnisses von der Rechtsprechung gefordert werden. Der Kläger sei als Sachbearbeiter eingestellt
worden und habe laufende Büroarbeiten durchzuführen, ferner habe er den Immobilienmarkt zu untersuchen, Anzeigen
zu beantworten u.ä ... All diese Tätigkeiten erfolgten nach konkreten Weisungen bzw. nach einer exakt mit dem
Arbeitgeber zuvor abgesprochene Strategie. Die Tätigkeitsbereiche in Spanien seien mit denen in M. im Wesentlichen
identisch gewesen. Es sei mehrfach in der Woche telefonisch darüber gesprochen worden. Dabei sei dem Kläger
exakt vorgegeben worden, welche Art von Objekten ausgesucht werden sollen. Außerdem habe der Kläger monatlich
2.000,00 DM Gehalt erhalten. Er sei von jeglichem Unternehmerrisiko freigestellt gewesen. Die lebensnotwendigen
Dialysebehandlungen seien nicht als Urlaubszeiten zu bewerten. Die Notwendigkeit der Dialysebehandlungen sei erst
nach Versicherungsbeginn bekannt gewesen. Obwohl bis Februar 2002 Beiträge eingezogen worden seien, habe die
Beklagte seit Anfang des Jahres 2002 keinerlei Leistungen mehr erbracht. Auf Anfrage des Sozialgerichts, ob es für
die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen zu 1) Zeugen gebe und wieviele Arbeitnehmer der Beigeladene zu 1)
beschäftigt habe, wurde mit Schreiben vom 05.08.2004 mitgeteilt, sämtliche Familienmitglieder seien bei der Firma K.
Vermögensverwaltung beschäftigt gewesen. S. und E. S. hätten eine Haupttätigkeit ausgeführt, die Ehefrauen T. S.
und S. S. Aushilfstätigkeiten (Telefon- bzw. Terminsvereinbarungen). Am 08.10.2004 wurde mitgeteilt, Frau S. S. sei
bereits am 16.06.2002 verstorben.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 30.11.2004 gab der Kläger an, er habe vom 01.05.2000 bis März 2002 in
der Firma seines Sohnes gearbeitet. Danach sei ihm Altersrente gewährt worden, er sei über das Sozialamt
krankenversichert. Die Arbeitszeit sei nicht erfasst worden. Die Tätigkeit in Spanien sei nicht durchgeführt worden,
nachdem die Beklagten den Versicherungsschutz hierfür verweigert habe. Ein anderer Arbeitnehmer sei für die
Auslandstätigkeit vom Beigeladenen zu 1) nicht angestellt bzw. entsandt worden. Zeugen, die die Tätigkeit in M.
bestätigen könnten, gebe es nicht. Die Ehefrau des Klägers sei verstorben. Die Schwiegertochter habe während der
streitgegenständlichen Zeit nicht für den Beigeladenen zu 1) gearbeitet. Das monatliche Gehalt von rund 1.400,00 DM
netto sei jeweils bar ausgezahlt worden. Nachweise hierfür lägen nicht vor. Ein Lohnsteuerjahresausgleich sei nicht
durchgeführt worden.
Der Beigeladene zu 1) gab an, er habe eine Ausbildung zum Kaufmann absolviert und sei abhängig in Vollzeit bei der
Firma R. (Bauträger) beschäftigt. Die Firma K. Vermögensverwaltung habe er am 01.07.1998 gegründet. Sie stelle
einen bloßen Nebenerwerb dar. Fremde Arbeitnehmer seien nicht beschäftigt worden. Der Beschäftigungsbeginn für
den Kläger sei vom 01.01. auf 01.05.2000 verschoben worden, weil die Beklagte erst zu diesem Zeitpunkt eine
Mitgliedsbescheinigung erteilt habe.
Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 30.11.2004 abgewiesen. Zwischen dem Kläger und der Beigeladenen
zu 1) habe ab 01.05.2000 kein sozialversicherungspflichtiges abhängiges Beschäftigungsverhältnis bestanden und
damit auch keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung. Zwar sei grundsätzlich zwischen
Familienangehörigen ein Arbeitsverhältnis nicht ausgeschlossen. Dies gelte auch, wenn Motivation für die Aufnahme
der Beschäftigung die Erlangung von Krankenversicherungsschutz sei. Eine abhängige Beschäftigung sei denkbar,
wenn der Familienangehörige auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesen sei, er wie ein sonstiger Arbeitnehmer
dem Weisungsrecht des Betriebsinhaber unterworfen sei und Entgelt tatsächlich gezahlt werde, das unter
Berücksichtigung von Art und Umfang der Tätigkeit einen Gegenwert für die geleistete Arbeit darstelle. Dies sei nicht
der Fall gewesen. Zwar könne der Beklagten insoweit nicht gefolgt werden, als sie von einem bloßen
Scheinarbeitsverhältnis ausgehe. Trotz begründeter Anhaltspunkte sei letztlich nicht feststellbar, ob eine abhängige
Beschäftigung lediglich behauptet worden sei, ohne dass der Kläger tatsächlich tätig geworden sei. Unabhängig
hiervon sei die Tätigkeit des Klägers für den Beigeladenen zu 1) aber als sogenannte familienhafte Mitarbeit
einzuordnen, die die Versicherungspflicht nicht auslöse. Hierfür sprächen folgende Umstände: der Kläger sei vor dem
01.05.2000 nicht als abhängig Beschäftigter tätig gewesen. Es erscheine auch als äußerst zweifelhaft, dass der
bereits vor seiner Einstellung schwer nierenkranke Kläger zum Zeitpunkt der Einstellung überhaupt als arbeitsfähig für
den allgemeinen Arbeitsmarkt anzusehen war. Dies deute darauf hin, dass es sich bei den Einsätzen im Betrieb des
Sohnes um bloße Mithilfe handle. Weitere Arbeitnehmer seien nicht beschäftigt gewesen. Der Beigeladene zu 1) sei
nicht auf die Tätigkeit des Klägers angewiesen, der Kläger habe keine andere Arbeitskraft ersetzt. Nach ihm sei
niemand eingestellt worden. Als weiteres Indiz für bloße Familienhilfe sei die Tatsache von Bedeutung, dass der
Kläger keinen Arbeitszeitnachweis zu führen hatte und er den Jahresurlaub von 21 Tagen regelmäßig deutlich
überschritten habe. Auch für die behauptete Weisungsgebundenheit lägen keine Anhaltspunkte vor. Der als
Weisungsgeber in Betracht kommende Sohn habe sich während der Arbeitszeit des Klägers nicht in der Betriebsstätte
aufgehalten, sondern bei seinem eigenen Arbeitgeber gearbeitet. Auch Gehaltszahlungen konnten nicht nachgewiesen
werden, weder Lohnzettel, Lohnsteuerkarte noch Einkommensteuerbescheid konnten vorgelegt werden. Dieser
Annahme stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger über zwei Jahre hinweg als gesetzliches Mitglied
geführt und Beiträge entgegengenommen habe. Die Versicherungspflicht entstehe kraft Gesetzes und unterliege nicht
der Disposition der Einzugstelle. Allen Handlungen der Beklagten komme insoweit kein konstitutiver Charakter zu.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, die er mit seinem bisherigen Vorbringen begründen lässt.
Auch nach 1996 sei er freiberuflich in unterschiedlichem Umfang beschäftigt gewesen. Die Nephritis sei auch erst am
21.09.2000 festgestellt worden. Am 13.09.2002 sei dem Kläger eine neue Niere implantiert worden. Erst ab diesem
Zeitpunkt sei er arbeitsunfähig gewesen. Schließlich sei anzumerken, dass auch die vorbehaltlose Entgegennahme
von Krankenversicherungsbeiträgen das Bestehen eines Versicherungsverhältnisses bestätigen könne. Auch habe die
Beklagte die Mitgliedschaft rückwirkend storniert. Fraglich sei, ob dies mit dem Grundsatz, dass die Beurteilung von
Versicherungsverhältnissen grundsätzlich rückwirkend nicht geändert werden solle, zu vereinbaren sei.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts München vom 30.11.2004 und den zugrunde liegenden Bescheid
der Beklagten vom 16.07.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.10.2002 aufzuheben und
festzustellen, dass der Kläger in der Zeit vom 01.05.2000 bis 31.03.2002 versicherungspflichtiges Mitglied in der
Krankenversicherung gewesen ist.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger habe seine Angaben immer so gemacht wie sie für eine Versicherungspflicht benötigt wurden. Das
Beschäftigungsverhältnis ab 01.05.2000, falls überhaupt stattgefunden, habe aber auf familienhafter Mithilfe beruht,
die nicht zur Versicherungspflicht führe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der beigezogenen Akte der Beklagten sowie der Gerichtsakten
beider Instanzen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 151 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung, die nicht der Zulassung gemäß § 144 SGG bedarf,
ist zulässig, sie erweist sich aber als unbegründet.
Das Sozialgericht hat zutreffend entschieden, dass sich der Kläger in der Zeit vom 01.05.2000 bis 31.03.2002 nicht in
einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis beim Beigeladenen zu 1), seinem Sohn, befand. Damit bestand keine
Versicherungspflicht in der Krankenversicherung gemäß § 5 Abs.1 Nr.1 SGB V, in der Pflegeversicherung gemäß §
20 Abs.1 Nr.1 SGB XI, in der Rentenversicherung gemäß § 1 Satz 1 Nr.1 SGB VI, in der Arbeitslosenversicherung
gemäß § 25 SGB III und in der Krankenversicherung gemäß § 5 Abs.1 Nr.1 SGB V.
Das der Versicherungspflicht zugrundeliegende gemeinsame Merkmal des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses
ist in § 7 Abs.1 SGB IV geregelt. Danach ist die Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, inbesondere in einem
Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs.1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach
Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach Würdigung der Aktenlage hat
der Senat bereits Zweifel daran, ob der Kläger überhaupt für den Beigeladenen zu 1) tätig war. Es fällt auf, wie auch
die Beklagte festgestellt hat, dass die Angaben des Kläger doch sehr variieren. Dies betrifft bereits den Beginn der
Beschäftigung. So wird vom Kläger und Beigeladenen zu 1) am 26.02.2000 ein Beginn der Beschäftigung zum
01.01.2000 behauptet, im August wird dann eine Vereinbarung vom 04.01.2000 vorgelegt, wonach einvernehmlich der
Beginn der Tätigkeit zum 01.05.2000 neu festgelegt wurde. Auch die Angaben zur Tätigkeit in Spanien wechseln.
Überzeugend daran ist lediglich, dass der Kläger wohl eine Wohnung in Spanien hat, die er im Sommer nützt.
Entsprechend wird dann die Gründung einer Niederlassung der Firma des Beigeladenen zu 1) in Spanien behauptet.
Der Nachweis der klägerischen Behauptung leidet darunter, dass es keinerlei schriftliche Unterlagen über die
Zahlungen gibt. Auch die als Zeugen für die tatsächliche Erwerbstätigkeit benannten, nämlich die Ehefrau und
Schwiegertochter des Klägers, die beide auch beim Beigeladenen zu 1) beschäftigt gewesen sein sollen, waren dann
nach genauer Nachfrage während der streitgegenständlichen Zeiten doch nicht beschäftigt.
Unter Hintanstellung all dieser Bedenken des Senats, ob überhaupt eine Tätigkeit des Klägers für den Beigeladenen
zu 1) stattgefunden hat, bestätigt der Senat die Auffassung des Sozialgerichts, dass jedenfalls kein
weisungsgebundenes Beschäftigungsverhältnis bestanden hat, sondern höchstens lediglich von einer familienhaften
Mithilfe des Klägers beim Beigeladenen zu 1) ausgegangen werden kann. Die Berufung wird aus den Gründen, aus
denen das Sozialgericht die Klage abgewiesen hat, als unbegründet zurückgewiesen. Der Senat sieht insoweit gemäß
§ 153 Abs.2 SGG von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Das Sozialgericht hat auch zutreffend
ausgeführt, dass die Versicherungspflicht nach § 5 Abs.1 Nr.1 SGB V kraft Gesetzes entsteht und nicht der
Disposition der Einzugsstelle unterliegt. Es hat damit auch keinen konstitutiven Charakter für das Vorliegen eines
Beschäftigungsverhältnisses, dass die Beklagte den Kläger über zwei Jahre hinweg als gesetzliches Mitglied geführt
und Beiträge entgegen genommen hat. Eine rückwirkende Änderung liegt damit nicht vor.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 193 SGG und entspricht dem Verfahrensausgang.
Gründe, die Revision gemäß § 160 SGG zuzulassen, sind nicht gegeben.