Urteil des LSG Bayern, Az. L 10 AL 372/99

LSG Bayern: portugal, vertretung, verleiher, verwaltungsakt, rechtswidrigkeit, wiederholungsgefahr, geschäftssitz, unternehmensgruppe, emrk, anfechtungsklage
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 21.05.2003 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Nürnberg S 13 AL 377/99
Bayerisches Landessozialgericht L 10 AL 372/99
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 13.10.1999 wird zurückgewiesen. II.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitig ist die Rechtmäßigkeit der Auflagen für eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung.
Die Klägerin ist eine Arbeitnehmer-Überlassungsgesellschaft mit dem Sitz in Portugal. Mit Bescheid vom 09.12.1998
erteilte die Beklagte die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung längstens für die Dauer eines
Jahres (14.12.1999). Die Erlaubnis war mit folgenden Auflagen versehen: 1. In Deutschland darf nur an Entleiher
verliehen werden, die ihren Geschäftssitz oder eine Vertretung in Portugal haben oder mit einem Unternehmen mit
Sitz in Portugal zusammengeschlossen sind oder mit diesem einer Unternehmensgruppe angehören. 2. Der
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist von der Vertretung des Entleihunternehmens in Portugal oder von dem
angeschlossenen Unternehmen oder vom Schwesterunternehmen der Unternehmensgruppe mit Sitz in Portugal
ebenfalls zu unterzeichnen. 3. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag muss dem portugiesischen Amt für die
Unterstützung der Auswanderer und der portugiesischen Auslandsgemeinden zur vorherigen Erteilung eines
Sichtvermerks vorgelegt worden sein. 4. Die Vertretung oder das angeschlossene Unternehmen oder das
Schwesterunternehmen des Entleihers mit Sitz in Portugal haftet zusammen mit dem Verleiher für die nicht durch
eine private oder gesetzliche Krankenversicherung gedeckten Kosten einer Erkrankung des Leiharbeitnehmers und die
Kosten einer etwaigen Rückführung des Leiharbeitnehmers in das Heimatland.
Den Widerspruch der Klägerin, mit dem diese die Beseitigung der Auflagen verfolgte, wies die Beklagte durch
Widerspruchsbescheid vom 01.02.1999 zurück. Die Auflagen seien nicht ermessensfehlerhaft. Sie stellten sicher,
dass portugiesische Behörden nicht gegen Verleiher mit Geschäftssitz in Portugal bei einem Verleih nach
Deutschland einschritten. Die Klägerin habe somit durch die Auflagen die Möglichkeit behalten, ihre
Arbeitgeberpflichten zu erfüllen und einen ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten.
Dagegen hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Nürnberg (SG) erhoben und beantragt, die Bescheide vom
09.12.1998/01.02.1999 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung auflagenfrei zu erteilen. Hilfsweise hat sie die Vorlage des Rechtsstreits an den
Europäischen Gerichtshof beantragt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Das portugiesische Recht
widerspreche dem EG-Recht und habe daher keine Grundlage für die Auflagen bilden können. Die Auflagen hätten de
facto dazu geführt, dass sie mit einem deutschen Unternehmen nicht habe kontrahieren können. Dies sei wegen des
Diskriminierungsverbots gemeinschaftswidrig. Ferner sei sie in ihrer Dienstleistungsfreiheit verletzt worden. Das
Arbeitnehmer-Überlassungsgesetz (AÜG) sehe für sie eine Erteilung der Erlaubnis unter den selben Voraussetzungen
wie für deutsche Staatsangehörige vor. Die Beklagte maße sich eine ihr nicht zustehende Kompetenz an.
Mit Urteil vom 13.10.1999 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klägerin müsse
als Verleihunternehmen neben den deutschen auch die Zulassungsvoraussetzungen des portugiesischen Staates
erfüllen. Nach den portugiesischen Bestimmungen benötige die Klägerin für den Verleih nach Deutschland eine
Erlaubnis. Die deutsche Verleiherlaubnis müsse folglich als Auflage die Beachtung der portugiesischen
Bestimmungen enthalten. Durch die Auflagen sei der rechtliche Status der Klägerin im Ergebnis nicht verschlechtert
worden, denn diese sei ohnehin zur Beachtung der portugiesischen Bestimmungen verpflichtet. Einer Vorlage an den
Europäischen Gerichtshof bedürfe es nicht, da die Frage, ob die portugiesischen Bestimmungen gegen EU-Recht
verstießen, nicht zwischen der Beklagten und der Klägerin geklärt werden könnten.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt und zur Begründung
vorgetragen: Auch die Beklagte sei grundsätzlich gehalten, höherrangiges Recht bei ihren Entscheidungen zu
beachten. Zweifel an der Rechtmäßigkeit der portugiesischen gesetzlichen Schranken bei der
Arbeitnehmerüberlassung habe auch das SG geäußert. Zwar seien die in den Auflagen enthaltenen Beschränkungen
für die Arbeitnehmerüberlassung im Ausland inzwischen durch das portugiesische Gesetz Nr 146/99 vom 01.09.1999
abgeschafft worden. Dennoch bestehe Interesse feststellen zu lassen, dass die Auflagen rechtswidrig waren, da diese
einen Einsatz von Arbeitskräften an deutsche Entleiher vereitelten. Durch die Anpassung des insoweit
europarechtswidrigen portugiesischen Arbeitnehmerüberlassungsrechts an die europarechtlich garantierte
Dienstleistungs- und Gewerbefreiheit sei die Rechtswidrigkeit der Auflagen bestätigt worden. Die Beklagte
berücksichtige inzwischen die geänderte Gesetzeslage.
Die Klägerin beantragt festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 09.12.1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 01.02.1999 hinsichtlich der darin enthaltenen Auflagen rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse könne angesichts der Änderung des portugiesischen Gesetzes nicht mit einer
Wiederholungsgefahr begründet werden, da Auflagen mit dem früheren Inhalt nicht mehr in Betracht kämen. Das
Interesse an einer Kostenentscheidung rechtfertige eine erschöpfende Klärung der Rechtslage nicht.
Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die Akten der Beklagten sowie auf die Gerichtsakten erster und zweiter
Instanz Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz -SGG-), jedoch nicht begründet. Die
Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides vom
09.12.1998/Widerspruchsbescheides vom 01.02.1999.
Erledigt sich der Verwaltungsakt während des Rechtsstreits - wie vorliegend - durch Zeitablauf und Änderung der
(rechtlichen) Verhältnisse, muss eine Anfechtungsklage abgewiesen werden, da sie unzulässig geworden ist (BSGE
10, 218; Meyer-Ladewig, SGG, 7.Aufl, § 131 RdNr 7, § 54 RdNr 8 a). Art 19 Abs 4 GG, Art 6 Abs 1 EMRK zwingen
das Gericht nämlich nicht zu einer Sachentscheidung, wenn der Bürger Rechtsschutz nicht mehr benötigt (BVerwG
NVwZ 90, 360).
Zwar kann der Klageantrag - auch bei Ermessensakten (Meyer-Ladewig aaO § 131 RdNr 9) - umgestellt werden auf
die Feststellung, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist. Ein solcher Fortsetzungsfeststellungsantrag ist
aber nur zulässig, wenn die Klägerin ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Ein durch die Sachlage
vernünftigerweise gerechtfertigtes Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein (BVerwGE 61,
164; BFHE 116, 315). Die Klägerin begründet ihr Feststellungsinteresse mit der Vereitelung des Einsatzes
protugiesischer Arbeitskräfte bei deutschen Entleiherkunden durch die Auflagen. Hierin liegt jedoch kein relevantes
Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne § 131 Abs 1 Satz 3 SGG.
So ist das Interesse, lediglich seine Rechtsauffassung bestätigt zu bekommen, nicht ausreichend (BVerwGE 61,
164), auch nicht das Interesse an einer auf erschöpfenden Klärung der Sach- und Rechtslage beruhenden
Kostenentscheidung (BSGE 8, 178). Angesichts der Änderung des portugiesischen Rechts besteht eine
Wiederholungsgefahr ebenfalls nicht (Meyer-Ladewig aaO § 131 RdNr 10 b).
Dass die Klägerin eine Amtshaftungsklage beabsichtigt, hat sie nicht vorgetragen. Hierzu wäre hilfsweise
festzustellen, dass eine Schadensersatzklage - hierfür wäre der Rechtsweg zu den Zivilgerichten gegeben (Art 14 Abs
3 S 4 GG, Art 34 S 3 GG, §§ 839 ff BGB; BSG SozR 3-1300 § 111 Nr 8) - offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg
haben dürfte, da der Beklagten ein Verschulden wohl nicht vorgeworfen werden kann (Meyer-Ladewig aaO § 131 RdNr
10 d). Die Beklagte beruft sich nämlich auf einen Erlass des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung (BMA)
vom 09.09.1991, mit dem sie angewiesen wurde, die deutsche Verleiherlaubnis in Bezug auf Portugal mit den genau
bezeichneten Auflagen des portugiesischen Rechts zu versehen. Grundsätzlich lagen die Auflagen zwar im Ermessen
der Beklagten. Es kann der Beklagten aber kein Ermessensfehlgebrauch vorgeworfen werden, da sie sich lediglich an
die Weisungen des BMA hielt, der die portugiesische Rechtslage aus Zweckmäßigkeitsgründen in Form von Auflagen
berücksichtigt sehen wollte. Im Übrigen könnte eine Entscheidung des Senats die Rechtsstellung der Klägerin im
Amtshaftungsverfahren ohnehin nicht wesentlich verbessern, da die Auflagen auf portugiesischem Recht beruhten,
das bei Erteilung der Erlaubnis noch galt.
Die Berufung der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.