Urteil des LSG Bayern vom 13.02.2003
LSG Bayern: beitragspflichtige beschäftigung, teilzeitbeschäftigung, neue tatsache, arbeitsentgelt, form, gehaltserhöhung, bemessungsgrundlage, hauptbeschäftigung, firma, erlass
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 13.02.2003 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht München S 5 AL 800/95
Bayerisches Landessozialgericht L 9 AL 313/98
I. Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 07.08.1998 wird
zurückgewiesen. II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist im Rahmen einer Überprüfung gemäß § 44 SGB X die Höhe der Lohnersatzleistungen ab
22.04.1991 streitig.
I.
Die am 1943 in Klagenfurt geborene ledige Klägerin, auf deren Lohnsteuerkarte die Steuerklasse I ohne
berücksichtigungsfähige Kinder eingetragen war, hat nach einem absolvierten BWL-Studium (1979 mit 1984) vom
08.07.1985 mit 30.06.1987 als Sachbearbeiterin/Buchhalterin beitragspflichtig gearbeitet und erstmals aufgrund eines
Bescheides vom 05.11.1987 Arbeitslosengeld (Alg) ab 02.10.1987 mit 09.11.1987 in Höhe von DM 255,00 wöchentlich
bezogen (Bemessungsentgelt (BE) DM 635,00; Leistungssatz 63 v.H.; Leistungsgruppe A/0). Nach einer
Zwischenbeschäftigung (05. mit 30.11.1987) wurde durch Bescheid vom 08.01.1988 Alg ab 01.12.1987 mit 31.05.1988
weitergewährt. Aufgrund der Arbeitslosmeldung und des Antrages vom 22.04.1991 bewilligte die Beklagte (Bescheid
vom 05.07.1991) die Lohnersatzleistung ab 22.04.1991 bis einschließlich 20.04.1992 weiter (BE DM 760,00;
Leistungssatz 63 v.H.; Leistungsgruppe A/0). Letzter Leistungsgewährung lag eine Beschäftigung bei der S.
Wirtschaftsberatungs- und Revisionstreuhand GmbH zugrunde (16.05. 1989 mit 31.03.1991). Darin hatte die Klägerin
laut vorliegender Arbeitsbescheinigung im Bemessungszeitraum Januar mit März 1991 monatlich je DM 3.300,00
brutto erzielt. In einer gesonderten Stellungnahme zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses hatte die Klägerin unter
anderem darauf hingewiesen, von Mai 1989 bis März 1991 monatlich je DM 3.300,00 brutto erhalten zu haben. Die ab
November 1989 gewährte Gehaltserhöhung sei in Form einer fiktiven Teilzeitbeschäftigung abgewickelt worden. Sie
habe zusätzliche Sonderarbeiten ab Januar 1991 über die vertraglich vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 40
Stunden hinaus abgelehnt.
Durch Bescheid vom 05.07.1991 gewährte die Beklagte dann ab 22.04.1991 bis zur Erschöpfung des Anspruchs per
20.04.1992 Alg in Höhe von DM 311,40 wöchentlich (BE DM 760,00; Leistungssatz 63 v.H.; Leistungsgruppe A/0). Mit
Schreiben vom 31.05.1991 teilte die Klägerin mit, ab 01.04.1991 eine selbständige Tätigkeit (betriebswirtschaftliche
Beratung) vorerst ohne Einkünfte zu betreiben, am 15.06.1992 gab sie weiterhin an, ab 01.05.1992 wieder eine
beitragspflichtige Beschäftigung aufgenommen zu haben. Alhi habe sie nach Erschöpfung ihres Alg-Anspruches nicht
beantragt.
Aufgrund einer erneuten Arbeitslosmeldung vom 13.02.1993, der eine beitragspflichtige Beschäftigung vom 01.05. mit
31.12.1992 als Büroleiterin vorausgegangen war, gewährte die Beklagte durch Bescheide vom 12.08.1993 Anschluss-
Alhi ab 13.02.1993 zunächst in Höhe von DM 286,80 wöchentlich (BE DM 800,00; Leistungssatz 56 v.H.;
Leistungsgruppe A/0), ab 01.04.1993 in Höhe von DM 301,20 (BE DM 850,00; Leistungssatz 56 v.H.; Leistungsgruppe
A/0). Zugrunde lag eine Arbeitsbescheinigung vom 17.07. 1993, derzufolge die Klägerin in einer tariflichen
regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden monatlich DM 5.850,00 brutto erzielt hatte, im November wegen
Krankheit und Bezuges von Weihnachtsgeld DM 5.329,00. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei noch
eine Urlaubsabgeltung bis 28.01.1993 zu entrich- ten. Gegen beide Bescheide wandte die Klägerin im Wesentlichen
ein, das zugrunde gelegte Bruttoarbeitsentgelt sei nicht nachvollziehbar. Gegenüber vertraglich vereinbarten 40
Wochenstunden habe sie durchschnittlich 46,45 Wochenstunden gearbeitet und zuletzt DM 5.850,00 brutto erzielt.
Soweit es allerdings nicht auf die letzte Beschäftigung vor der erneuten Arbeitslosigkeit ankomme, sondern auf die
Hauptbeschäftigung bei der S. GmbH, sei ihr ein sozialversicherungspflichtiges Monatsgehalt von DM 3.300,00
bezahlt worden. Ab November 1989 sei ihr eine Gehaltserhöhung in Form einer so- zialversicherungsfreien
Teilzeitbeschäftigung bei der unter gleicher Anschrift ansässigen Sozietät S. zugestanden worden. Hochgerechnet
habe sie monatlich brutto ca. DM 4.200,00 erzielt. Es sei nicht einzusehen, dass sie trotz der Beendigung des
Beschäftigungsverhältnisses mit der S. im März 1991 weiter mit den Negativfolgen dieser fiktiven
Teilzeitbeschäftigung konfrontiert werde. Um eine Überprüfung des Sachverhaltes wurde gebeten. Beigefügt waren
diverse Anlagen, in denen Beschäftigungszeiten im Zeitraum 01. mit 30.09.1992 festgehalten wurden sowie
Abrechnungen der S. einerseits und der Kanzlei S. andererseits. Auf deren Einzelzeiten wird Bezug genommen. Der
Rechtsbehelf blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 27.10.1993).
II.
Am 01.12.1993 beantragte die Klägerin, die von November 1989 mit März 1991 in Form einer fiktiven
Teilzeitbeschäftigung gewährte Gehaltserhöhung (geringfügig entlohnte Beschäftigung) bei der Rechtsanwaltssozietät
S. dem bei der S. erzielten Bruttoarbeitsentgelt hinzuzuaddieren. Vorgelegt wurden Bescheinigungen über
Nebenbeschäftigungen für Januar 1991 in Höhe von DM 504,00, für Februar 1991 in Höhe von DM 477,00 und für
März 1991 in Höhe von DM 468,00. Die Tätigkeiten im Rahmen der Vollzeitbeschäftigung und diejenigen im Rahmen
der fiktiven Beschäftigung seien dieselben gewesen und hätten dieselben Mandanten betroffen. Die
Tätigkeitsnachweise lägen vor. Sie habe jedoch davon Abstand genommen, die Kopien beizufügen. Die Aufgabe der
S. GmbH habe sich darin erschöpft, die Gegenleistung aus dem Arbeitsvertrag zu erbringen.
Die Klägerin legte unter anderem weiterhin ein Schreiben an die S. GmbH vom 25.03.1991 vor, in dem um die
Erstellung und Übermittlung einzeln angeführter Arbeitspapiere gebeten wurde. Insoweit wurde zwischen einer
Teilzeitbeschäftigung für die Sozietät und einer Vollzeitbeschäftigung für die GmbH differenziert und ein qualifiziertes
Zeugniss seitens der S. und ein einfaches Zeugniss seitens der Sozietät erbeten. Aufgrund eines Vermerks erging
nach dem Erlass eines Vorschussbescheides über DM 2.500,00 (Bescheid vom 28.06.1994) ein Bescheid vom 19.07.
1994, mit dem über den Überprüfungsantrag entschieden wurde. Hinsichtlich der Höhe des Bemessungsentgeltes
komme eine Änderung nicht in Betracht, im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 05.07.1991 sei das Recht
vielmehr richtig angewandt worden. Hinsichtlich der Anspruchsdauer habe sich ergeben, dass im Zeitpunkt der
Antragstellung mit Wirkung vom 22.04.1991 noch ein Restanspruch von 126 Leistungstagen bestanden habe. Insoweit
erging Änderungsbescheid vom 19.07.1994, mit dem Alg ab 13.02.1993 auf die Dauer von 168 Wochentagen bewilligt
wurde, und zwar ab 13.02.1993 in Höhe von DM 322,80 wöchentlich, ab 01.04.1993 in Höhe von DM 339,00
wöchentlich (BE von DM 800,00 auf DM 850,00 wöchentlich dynamisiert). Die errechnete Nachzahlung wurde
überwiesen.
Durch weiteren Bescheid vom 19.07.1994 wurde Alg ab 22.04.1991 auf die Dauer von 490 Tagen bewilligt. Aufgrund
der Arbeitsaufnahme vom 01.05.1992 sei der Leistungsbezug beendet worden. Die Nachzahlung für den Zeitraum
20.04.1992 mit 30.04.1992 wurde gleichfalls überwiesen. Durch Bescheide vom 21.07.1994 wurde Alhi nach
Erschöpfung des Alg-Anspruchs per 26.08.1993 ab 27.08. 1993 bzw. ab 01.04.1994 weitergewährt. Am 29.07.1994
wurde die Bewilligung wegen des Bezuges von Unterhaltsgeld ab 02.05.1994 aufgehoben.
III.
Am 17.08.1994 legten die seinerzeitigen Klägerbevollmächtigten gegen den Bescheid vom 19.07.1994 wegen zu
niedriger Bemessungsgrundlage Widerspruch ein, die Klägerin darüber hinaus selbst am 22.08.1994 gegen den
Überprüfungsbescheid vom 19.07. 1994. Sie wandte nunmehr ein, bei der Wirtschaftsprüfer- und Anwaltssozietät S.
sowohl das Vollbeschäftigungsverhältnis als auch das fiktive Teilzeit-Beschäftigungsverhältnis unterhalten zu haben.
Die gleichzeitige Ausübung mehrerer Beschäftigungsverhältnisse beim selben Arbeitgeber werde
sozialversicherungsrechtlich als einheitliches Beschäftigungsverhältnis behandelt. Dieser Sachverhalt stelle eine neue
Tatsache dar, die nicht entsprechend berücksichtigt worden sei. Es wurde weiterhin gegen den Änderungsbescheid
vom 19.07.1994 eingewandt, die Dynamisierung ab 01.04.1992 sei nicht berücksichtigt, außerdem sei die
Bemessungsgrundlage von DM 760,00 wöchentlich falsch. Die Klägerin habe sich auf ein Stellenangebot der Sozietät
beworben, es sei auch der Arbeitsvertrag mit dieser abgeschlossen worden, insoweit sei eine Änderung in der
Zwischenzeit nicht eingetreten. Für die S. GmbH habe keine vertragliche Verpflichtung zur Übernahme der
arbeitsvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten bestanden.
Im Abschluss an die Bildungsmaßnahme gewährte die Beklagte ab 29.10.1994 auf die Dauer von 156 Tagen Alg in
Höhe von DM 476,40 nach einem BE in Höhe von DM 1.420,00 aus der Beschäftigung als Büroleiterin (monnatlich je
DM 5.850,00 brutto) weiter.
Durch Bescheid vom 20.03.1995 wurde Alg ab 01.04. mit 30.04. 1992 in Höhe von DM 322,20 wöchentlich bewilligt
(BE DM 800,00; Leistungssatz 63 v.H.; Leistungsgruppe A/0). Insoweit wurde die Dynamisierung ab 01.04.1992
berücksichtigt. Durch gesonderten Bescheid wurde die Verzinsung der Beträge aus den Bescheiden vom 19.07.1994
und 20.05.1995 vorgenommen.
Durch Widerspruchsbescheid vom 12.04.1995 wies die Beklagte die Rechtsbehelfe vom 17. und 20.08.1994
hinsichtlich der Höhe des Alg und der Überprüfung gemäß § 44 SGB X zurück. Im Bescheid vom 19.07.1994 sei die
Rücknahme der Entscheidung vom 05.07. 1991 abgelehnt worden. Demgegenüber sei im Widerspruchsverfahren der
Bescheid vom 19.07.1994 dahin abgeändert worden, dass eine Verzinsung und eine Nachzahlung für den Zeitraum
01.04. mit 30.04.1992 wegen der ab 01.04.1992 eingetretenen Dynamisierung verfügt worden sei. Die Entscheidung
vom 05.07.1991 sei nicht falsch. Die damaligen Zustände beim Arbeitgeber seien nicht mehr rekonstruierbar.
Allerdings ergäbe sich auch bei einer Wahrunterstellung des von ihr vorgetragenen Sachverhaltes keine günstigere
Entscheidung. In der Hauptbeschäftigung habe die Klägerin nämlich einen Stundenlohn von DM 19,04 erzielt, in der
Nebenbeschäftigung maximal DM 18,00. Bei einer Division durch die angegebenen Stundensätze und einer
anschließenden Multiplikation mit der regelmäßigen tariflichen Wochenarbeitszeit von 40 Wochenstunden ergäbe sich
ein geringerer Stundenlohn als tatsächlich zugrunde gelegt.
IV.
Mit der am 29.11.1993 zum Sozialgericht (SG) München erhobenen Klage (S 5 Al 1399/93 begehrte die Klägerin Alhi
aus einem Bemessungsentgelt von DM 1.300,00, hilfsweise aus DM 1.000,00 wöchentlich. Vom 16.05.1989 bis
31.03.1991 sei sie gegen ein Monatsgehalt von DM 3.300,00 bei der Firma S. GmbH angestellt gewesen. Eine
mündlich versprochene Gehaltserhöhung sei durch die Sozietät ab November 1989 in Form einer fingierten,
sozialversicherungsfreien zusätzlichen Teilzeitbeschäftigung abgewcckelt worden, für die ein monatliches
Arbeitsentgelt von ca. DM 450,00 gewährt worden sei. Bei dieser so genannten Teilzeitbeschäftigung habe es sich um
eine Tätigkeit in den gleichen Arbeitsräumen für die gleichen Kunden mit nicht trennbarer Arbeitszeit zur
Hauptbeschäftigung gehandelt. Pro forma sei ein so genanntes Teilzeit-Beschäftigungsverhältnis bei der Sozietät S.
abgerechnet worden, die unter der gleichen Anschrift und in den gleichen Geschäftsräumen tätig gewesen sei wie die
damalige Hauptarbeitgeberin S. GmbH. Ihr Leistungsanspruch habe sich grundsätzlich an der letzten
Zwischenbeschäftigung zu orientieren, in der sie DM 5.850,00 brutto monatlich erzielt habe. Soweit dieser
Argumentation nicht gefolgt werden sollte und die Höhe der Leistungen am ursprünglichen Arbeitsentgelt bei der Firma
S. GmbH orientiert bleiben sollte, dürfe nicht lediglich auf das formal über die Firma S. abgerechnete Gehalt abgestellt
werden, vielmehr müsse das Arbeitsentgelt einschließlich des so genannten Teilzeitverdienstes zugrunde gelegt
werden. Insoweit komme zumindest ein Bruttoarbeitsentgelt von DM 4.200,00 monatlich in Frage. Bei der
vorgeblichen Teilzeitbeschäftigung habe es sich überwiegend um Zeiträume bezahlten und unbezahlten Urlaubes
gehandelt sowie um Zeiten der Arbeitsunfähigkeit und Zeiträume für Kursbesuche. Insoweit wurde auf eine
Aufzeichnung der Klägerin vom 14.04.1994 Bezug genommen, auf deren Einzelheiten verwiesen wird.
Mit Schriftsatz vom 27.10.1994 stellten die Klägerbevollmächtigten klar, dass die Höhe der Alhi im Zeitraum ab
28.08.1993 Streitgegenstand sei. Die Leistungshöhe zwischen 13.02.1993 mit 28.08.1993 sei Gegenstand des
gesonderten Verfahrens S 5 Al 800/95. Die Beklagte trug insoweit vor, dass über den Über- prüfungsantrag
entschieden worden sei. Es habe sich eine Anspruchsdauer von DM 490 Tagen ab 22.04.1991 ergeben.
Infolgedessen habe die Klägerin am 13.02.1993 noch einen Restanspruch auf Alg in Höhe von 168 Wochentagen
gehabt, der im Zeitraum 13.02. mit 27.08.1993 nachbewilligt worden sei. Streitig dürfte im vorliegenden Rechtsstreit
nur noch die Höhe der Alhi ab 28.08.1993 sein. Mangels neu erworbenen Anspruchs auf Alg sei der Klägerin
Anschluss-Alhi zu gewähren gewesen, deren Bemessung sich nach derjenigen für den vorausgegangenen Alg-
Anspruch gerichtet habe.
V.
Mit der weiter erhobenen Klage (S 5 Al 800/95) wurde die zu geringe Bemessungsgrundlage hinsichtlich des Alg-
Anspruchs gerügt. Nach Auffassung der Klägerin sei der Änderungsbescheid vom 19.07.1994 Gegenstand des
gerichtlichen Verfahrens S 5 AL 1399/93 geworden. Dem widersprach die Beklagte unter Bezugnahme auf § 44 SGB
X.
Nach Verbindung der beiden Rechtsstreite wies die 5. Kammer die Klage durch Gerichtsbescheid im Wesentlichen mit
der Begründung ab, das Alg bzw. die Alhi bemesse sich nach der Tätigkeit bei der S. GmbH, § 104 Abs.3 AFG. Denn
die Klägerin habe bei der Kanzlei B. und H. keine neue Anwartschaftszeit erfüllt. Gemäß § 44 SGB X sei ein
Verwaltungsakt zurückzunehmen bzw. teilweise abzuändern, falls der Nachweis der Unrichtigkeit gelungen sei. Die
von der Klägerin vorgelegten Unterlagen sprächen zwar für eine engere Zusammenarbeit zwischen der S. GmbH und
der Sozietät, allerdings sei in keiner Weise nachgewiesen, dass es sich dabei um den gleichen Arbeitgeber handle.
Rechtlich seien die beiden Firmen deutlich getrennt gewesen. Eine weitere Sachaufklärung sei nicht mehr möglich. Es
wurde darauf hingewiesen, dass auch bei Berücksichtigung des Teilzeit-Arbeitsverhältnisses, für das die Klägerin
tatsächlich Mehrarbeit geleistet habe, eine insgesamt niedrigere Bemessungsgrundlage errechnet würde. Insoweit
käme eine Rückforderung seitens der Beklagten in Frage.
VI.
Mit der zum Bayer. Landessozialgericht (LSG) eingelegten Berufung rügt die Klägerin zunächst den Erlass des
Gerichtsbescheides, eine Zustimmung sei ihrerseits nicht erteilt worden, die seinerzeitigen Bevollmächtigten hätten
lediglich angeregt, das Verfahren schriftlich fortzuführen. In der Sache rügt die Klägerin die mangelnde
Sachaufklärung durch das SG. Bei der S.-GmbH einerseits und der Sozietät S. andererseits handele es sich um zwei
verschiedene Arbeitgeber, durch deren wirtschaftlich-technische oder organisatorische Zusammenarbeit kein neuer
einheitlicher Arbeitgeber entstanden sei. Daran ändere auch nichts die Übernahme der Entgeltverpflichtung der
Sozietät durch die S. GmbH. Der Arbeitsvertrag vom 11.05. 1989 sei ausdrücklich mit der Sozietät geschlossen
worden, die infolgedessen ihr Arbeitgeber gewesen sei. Deren rechtliche Position sei nicht auf die S. GmbH
übergegangen. Es ergebe sich also, dass auch die geringfügige Beschäftigung mit demselben Arbeitgeber des
Hauptarbeitsverhältnisses eingegangen worden sei, so dass ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis vorliege.
Daraus folge, dass auch die Gehaltserhöhungen zum Gehalt gehörten, selbst wenn sie in Form einer fiktiven
Teilzeitbeschäftigung vergütet worden seien. Neu wurde vorgetragen, dass die Arbeitszeit im fiktiven Teilzeitverhältnis
gleich Null gewesen sei. Die tarifliche regelmäßige Arbeitszeit in der Vollzeitbeschäftigung habe sich hierdurch nicht
erhöht.
Der Senat hat vom seinerzeitigen Geschäftsführer der S.-GmbH und Sozius der Sozietät S. , Rechtsanwalt und
Steuerberater H. S. , eine schriftliche Stellungnahme eingeholt hinsichtlich der Tätigkeit(en) der Klägerin für die
Gesellschaft einerseits und die Sozietät andererseits. Auf deren Einzelheiten wird verwiesen. Darüber hinaus hat der
Senat neben den Klageakten des ersten Rechtszuges die Leistungsakten der Beklagten beigezogen.
Die Klägerin beantragt, den Gerichtsbescheid des SG München vom 07.08.1998 und die Bescheide der Beklagten
vom 12.08.1993 und 19.07.1994 in der Gestalt der jeweiligen Widerspruchsbescheide aufzuheben, den
Bewilligungsbescheid über Alg vom 05.07.1991 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr ab 22.04.1991 Alg
nach einer wöchentlichen BE von DM 870,00 unter Berücksichtigung der gesetzlichen Dynamisierungen sowie ab
22.08. 1993 Alhi unter Zugrundelegung des gegebenenfalls dynamisierten BE zu gewähren, nach dem sich zuletzt das
Alg gerichtet hat.
Die Beklagte stellt den Antrag, die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des SG München vom
07.08.1998 zurückzuweisen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten
Verfahrensakten beider Rechtszüge sowie der Leistungsakten der Beklagten Bezug genommen, insbesondere auf die
Niederschrift der Senatssitzung vom 13.02.2003.
Entscheidungsgründe:
Die mangels Vorliegens einer Beschränkung gemäß § 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) grundsätzlich statthafte,
insbesondere form- und fristgerecht eingelegte, und insgesamt zulässige Berufung der Klägerin, §§ 143 ff. SGG,
erweist sich als in der Sache nicht begründet.
Streitgegenstand sind die Bescheide vom 12.08.1993 und 19.07. 1994 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom
27.10.1993 bzw. 12.04.1995, mit denen die Höhe der Lohnersatzleistungen nach dem tatsächlich abgerechnetem
Arbeitsentgelt gewährt worden ist, § 112 Abs.1, 2 Satz 1 AFG. Zu Recht hat das SG die zutreffende Anfechtungs-
und Leistungsklage abgewiesen. Der Klägerin steht nämlich ab 22.04.1991 kein höheres Alg zu, bzw. ab 22.08.1993
keine höhere Alhi, wie die Beklagte in den angefochtenen Verwaltungsentscheidungen zutreffend ausgeführt hat.
Mit Recht hat das SG darauf abgestellt, dass gemäß §§ 111, 112 AFG in der Fassung der letzten Änderung durch
Art.17 des Gesetzes zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 21.12.1992
das Arbeitslosengeld für Arbeitslose ohne berücksichtigungsfähige Kinder 63 v.H. des um die gesetzlichen Abzüge
verminderten Arbeitsentgeltes beträgt, die bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallen. Dies ist nach § 112 AFG das
Arbeitsentgelt, das die Arbeitslose im Bemessungszeitraum durchschnittlich in der Woche erzielt hat. Der
Bemessungszeitraum umfasst dabei die beim Ausscheiden der Arbeitnehmerin abgerechneten
Lohnabrechnungszeiträume der letzten drei Monate der die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung vor der
Entstehung des Anspruches, in denen die Arbeitslose Arbeitsentgelt erzielt hat.
Das Erstgericht hat auch zutreffend klargestellt, dass die Klägerin durch ihre Tätigkeit bei der Rechtsanwalts- und
Steuerberatungskanzlei B. und H. eine neue Anwartschaftszeit auf Alg nicht erfüllt hat. Insoweit verbleibt es
hinsichtlich der Bemessung der Lohnersatzleistung bei dem von der Beklagten ermittelten Arbeitsentgelt, das die
Klägerin in ihrer Tätigkeit bei der S. GmbH erzielt hat, § 104 Abs.3 AFG.
Eine Korrektur über § 44 SGB X kommt nur in Betracht, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass dieses
Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt worden oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der
sich als unrichtig erweist. Insoweit ist der Nachweis der Unrichtigkeit zu führen. Zwar sprechen die von der Klägerin
vorgelegten Unterlagen hinsichtlich des Abschlusses des Arbeitsvertrages von einer engen Zusammenarbeit der S.
GmbH mit der Sozietät. Andererseits steht aufgrund der vom Senat eingeholten Auskunft des Rechtsanwaltes S.
nunmehr fest, dass die Klägerin Angestellte der S. GmbH gewesen ist, wohingegen eine Beschäftigung bei der
Sozietät durch den seinerzeitigen Sozius E. abgelehnt worden ist. Ausdrücklich hat Rechtsanwalt S. ausgeschlossen,
dass eine Hauptbeschäftigung für die Sozietät vorgesehen gewesen oder vertraglich vereinbart worden sei. Auf die
weiteren Einzelheiten der Auskunft des früheren Geschäftsführers der S. GmbH wird vollinhaltlich Bezug genommen.
Damit ist die Schlussfolgerung des SG nicht zu beanstanden, dass die beiden Firmen deutlich voneinander getrennt
waren, zumal die Klägerin die Abrechnung der Tätigkeitsnachweise durch die S. GmbH jahrelang hingenommen hat
und ihr während der gesamten Beschäftigungszeit klar gewesen sein muss, dass sie für zwei verschiedene
Arbeitgeber tätig gewesen ist. Hinzu kommt, dass die Aufzeichnungen ihrer Tätigkeitsnachweise ausschließlich von
ihr selbst gefertigt worden sind und nicht vom Arbeitgeber oder einem sonstigen Beauftragten.
Die von der Beklagten vorgenommene Bemessung der Lohnersatz- leistungen ist nach allem nicht zu beanstanden,
so dass für eine positive Überprüfung gemäß § 44 SGB X kein Raum ist.
Die erstinstanzielle Entscheidung des SG ist nach allem ebenso wenig zu beanstanden wie die seinerzeitigen
Bescheide der Beklagten.
Die Kostenfolge ergibt sich aus den Vorschriften der §§ 183, 193 SGG. Im Hinblick auf den Verfahrensausgang war
die Beklagte nicht zur Erstattung der notwendigen Aufwendungen zu verpflichten, die der Klägerin zu deren
Rechtsverfolgung entstanden sind.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs.2 Nrn.1 und 2 SGG liegen nicht vor. Weder wirft dieses Urteil
nämlich eine entscheidungserhebliche höchstrichterlich bisher nicht geklärte Rechtsfrage grundsätzlicher Art auf,
noch weicht es ab von einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des
Bundes oder des Bundesverfassungs- gerichts und beruht hierauf.