Urteil des LSG Bayern, Az. L 10 B 736/05 AL ER

LSG Bayern: hauptsache, republik, nato, ausschreibung, pipeline, genehmigung, ausführung, erlass, entsendung, zivilprozessordnung
Bayerisches Landessozialgericht
Beschluss vom 18.09.2006 (rechtskräftig)
Sozialgericht Nürnberg S 13 AL 567/05 ER
Bayerisches Landessozialgericht L 10 B 736/05 AL ER
I. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Nürnberg vom 07.11.2005 wird zurückgewiesen. II. Die
Antragstellerin hat die gerichtlichen und außergerichtlich Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. III. Der
Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe:
I.
Streitig ist, ob die Antragstellerin (ASt) bei der Teilnahme an einem von der NATO finanzierten Vorhaben dem
Zulassungsverfahren nach der Regierungsvereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung
der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik über die Entsendung tschechoslowakischer Arbeitnehmer
aus der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik ansässigen Unternehmen zu beschäftigen auf der
Grundlage von Werkverträgen und somit einer Genehmigungspflicht durch die Antragsgegnerin (Ag) unterliegt.
Die ASt ist ein tschechisches Bauunternehmen. Sie hatte die Absicht, an einer Ausschreibung für den Bau einer
Pipeline im Rahmen eines NATO-Sicherheits-Investitionsprogrammes teilzunehmen. Auf Nachfrage der ASt teilte die
Ag mit Schreiben vom 10.08.2005 mit, eine Zulassung im Rahmen der deutsch-tschechischen
Regierungsvereinbarung sei nicht möglich, denn es handle sich um einen öffentlichen Auftraggeber. Auch nach dem
EU-Beitritt Tschechiens ab 01.05.2004 sei die beabsichtigte Tätigkeit daher weiter genehmigungspflichtig.
Am 09.09.2005 hat die ASt beim Sozialgericht Nürnberg (SG) den Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Es
möge festgestellt werden, dass die Teilnahme an der Ausschreibung bzw. die Ausführung der vorgesehenen Arbeiten
nicht dem Zulassungsverfahren nach der Regierungsvereinbarung und somit einer Genehmigung durch die Ag
unterliege. Auch nachdem die Zuschlagsfrist am 18.10.2005 geendet habe, bestehe trotz Erledigung durch Zeitablauf
noch ein Feststellung- bzw. Fortsetzungsfeststellungsinteresse der ASt. Das Gericht möge daher im Wege der
Fortsetzungsfeststellungsklage über den gestellten Antrag entscheiden.
Mit Beschluss vom 07.11.2005 hat das SG den Antrag abgewiesen. Hiergegen - nicht aber gegen die Festsetzung
des Streitwertes - hat die ASt am 14.12.2005 Beschwerde zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Es bestehe
sowohl ein Anordnungsgrund wie auch ein Anordnungsanspruch für den gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag.
Es sei ihr nicht zumutbar, zunächst an einem kostenverursachenden Ausschreibungsverfahren teilzunehmen und erst
nach einem eventuell erteilten Zuschlag klären zu lassen, ob der Auftrag wegen der Erfordernis von
Arbeitsgenehmigungen ausgeführt werden könne.
Die ASt beantragt, den Beschluss des Sozialgerichts Nürnberg vom 07.11.2005 aufzuheben und festzustellen, dass
die Teilnahme der ASt an der Ausführung der Rohrleitungsarbeiten an der Pipeline A. im Rahmen der Durchführung
von Vorhaben des gemeinsam finanzierten NATO-Sicherheits-Investitionsprogramms, voraussichtlich zu vergeben im
Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland, diese vertreten durch das Bundesministerium der
Verteidigung, dieses vertreten durch Staatl. Hochbauamt A. , nicht dem Zulassungsverfahren nach der
Regierungsvereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Tschechischen Republik über die
Entsendung tschechischer Arbeitnehmer aus in der Tschechischen Republik ansässigen Unternehmen zur
Beschäftigung auf Grundlage von Werkverträgen und somit einer Genehmigung durch die Ag unterlag. Hilfsweise
beantragt sie im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage über den Antrag zu entscheiden.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz -SGG-) ist zulässig. Das SG hat
ihr nicht abgeholfen (§ 174 SGG). Das Rechtsmittel erweist sich jedoch nicht als begründet.
Rechtsgrundlage für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug
auf ein streitiges Rechtsverhältnis stellt im vorliegenden Rechtsstreit § 86 b Abs 2 Satz 2 SGG dar.
Hiernach ist eine Regelung zulässig, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das ist etwa
dann der Fall, wenn dem Ast ohne eine solche Anordnung schwere und unzumutbare, nicht anders abwendbare
Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (so
BVerfG vom 25.10.1988 BVerfGE 79, 69/74, vom 19.10.1997 BVerfGE 46, 166/179 und vom 22.11.2002 NJW 2003,
1236; Niesel, Der Sozialgerichtsprozess, 4. Aufl. RdNr 643).
Die Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit - und
das Vorliegen eines Anordnungsanspruches - das ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den er sein Begehren
stützt - voraus. Die Angaben hierzu hat der Ast glaubhaft zu machen (§ 86b Abs 2 Satz 2 und 4 SGG iVm § 920 Abs
2, § 294 Zivilprozessordnung - ZPO -; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG 8.Aufl, § 86 b RdNr 41).
Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des
Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und
Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (BVerfG vom 12.05.2005 Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927,
NDV-RD 2005, 59) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache
erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der
Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem
Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu. Soweit existenzsichernde Leistungen in Frage stehen, sind die
Anforderungen an den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch weniger streng zu beurteilen. In diesem Fall ist
gegebenenfalls auch anhand einer Folgenabwägung unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange des Ast zu
entscheiden (vgl. BVerfG vom 12.05.2005 aaO und vom 22.11.2002 aaO).
Unabhängig davon, dass bereits kein Hauptsacheverfahren rechtshängig ist - die ASt hat bisher nicht eine eventuell
mögliche Feststellungsklage bzw. Fortsetzungsfeststellungsklage zum SG erhoben - fehlt es vorliegend für die
begehrte Feststellung bereits an der Darlegung eines Anordnungsgrundes. Dabei darf nicht übersehen werden, dass
die ASt die Feststellung begehrt, nicht dem Zulassungsverfahren nach der Regierungsvereinbarung zu unterliegen.
Genau dies hat die Ag jedoch in ihrem Schreiben vom 10.08.2005 zum Ausdruck gebracht. Nachdem die
streitgegenständliche Ausschreibung jedoch am 18.10.2005 beendet worden ist, ohne dass sich die Ag hieran beteiligt
hatte, ist für den Senat nicht ersichtlich, weshalb ein Abwarten der Entscheidung in einem eventuellen einzuleitenden
Hauptsacheverfahren der ASt nicht zumutbar ist.
Ein Fortsetzungsfeststellungantrag ist im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zulässig (vgl Keller in Meyer-
Ladewig/Keller/Leitherer SGG, 8.Aufl, § 86 b RdNr 9 b; Meyer-Ladewig, aaO § 131 RdNr 9 a).
Nach alledem ist die Beschwerde der ASt zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 197 a SGG iVm § 154 Abs 1
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 52 Abs 2, 72 Nr 1 Gerichtskostengesetz (GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG, § 66 Abs 3 Satz 3 GKG).