Urteil des LSG Bayern, Az. L 4 KR 202/04

LSG Bayern: pflegeheim, haushalt, ärztliche behandlung, beratung, versorgung, wechsel, krankenversicherung, form, familie, krankenpflege
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 14.12.2006 (rechtskräftig)
Sozialgericht München S 44 KR 206/03
Bayerisches Landessozialgericht L 4 KR 202/04
Bundessozialgericht B 3 KR 12/07 B
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts München vom 25. Juni 2004 abgeändert und der
Bescheid der Beklagten vom 18. Dezember 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember
2003 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die nachgewiesenen Kosten für den
Trachealkanülenwechsel in der Zeit vom 1. August 2001 bis 28. Februar 2003 zu erstatten. Im Übrigen wird die
Berufung zurückgewiesen.
II. Die Beklagte erstattet der Klägerin die außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zur Hälfte.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitig ist, ob die Beklagte verpflichtet war, der in einem Pflegeheim lebenden Klägerin Kosten für
Trachealkanülenwechsel zu erstatten.
Die 1944 geborene Klägerin ist über ihren Ehemann bei der Beklagten versichert. Sie leidet an einem apallischen
Syndrom und wird über ein Tracheostoma beatmet. Vom 26.04.2001 bis 23.07.2001 war sie im A. Zentrum für
Rehabilitation und Pflege GmbH in K. stationär untergebracht. In dieser Einrichtung wurde der Kanülenwechsel
entweder vom behandelnden Hausarzt oder vom Pflegepersonal vorgenommen. Am 23.07.2001 wurde die Klägerin in
die dem Wohnort des Ehemannes der Klägerin nähere vollstationäre Einrichtung des K. H.-Hauses (O.) verlegt.
Zwischen dem Heimträger, dem Kuratorium Wohnen im Alter e.V. und den Landesverbänden der Pflegekassen in
Bayern besteht ein Versorgungsvertrag für den Bereich der vollstationären Pflege. Danach ist die Pflegeeinrichtung
verpflichtet, alle für die Versorgung Pflegebedürftiger nach Art und Schwere ihrer Pflegebedürftigkeit erforderlichen
Leistungen der Pflege sowie Unterkunft und Verpflegung zu erbringen. Mit Schreiben vom 01.08.2001 wandte sich der
dort die Klägerin behandelnde Allgemeinarzt Dr.J. an die Beklagte. Er wies darauf hin, der Wechsel der Kanülen bei
dem dilatativen Tracheostoma sei äußerst kompliziert, weder er noch die Schwestern auf der Station seien mit einer
solchen Situation vertraut. Er beantragte deshalb, diese Tätigkeiten durch den Heimbeatmungsservice B. J. GmbH
erbringen zu lassen. Laut Kostenvoranschlag Trachealkanülenwechsel des Heimbeatmungsservice sollte hierfür
monatlich ein Betrag von 1.685,00 DM (zehn Wechsel pro Monat) in Rechnung gestellt werden. Es sei klar, dass hier
eine Sondervereinbarung getroffen werden müsse. Um möglichst unkonventionelle Abwicklung wurde gebeten. Die
Pflegekasse der Beklagten wies mit Schreiben vom 03.08.2001 darauf hin, der Wechsel der Trachealkanüle sei
Bestandteil der medizinischen Behandlungspflege und werde mit den Leistungen des täglichen Heimentgelts durch die
Pflegekasse abgegolten. Am 02.08.2001 verordnete Dr.J. Trachealkanülenwechsel zweimal pro Woche und bei
Bedarf. Mit Schreiben vom 12.02.2002 schalteten sich die Bevollmächtigten der Klägerin ein und forderten die
Kostenübernahme von der Pflegekasse der AOK. Nach umfangreichem Schriftwechsel und durchgehend weiterer
Verordnung und In-Rechnung-Stellung des Trachealkanülenwechsels lehnte die Beklagte mit Bescheid vom
18.12.2002 die Kostenübernahme mit der Begründung ab, Behandlungspflege nach § 37 SGB V scheitere daran, dass
die Klägerin weder in ihrem Haushalt noch bei ihrer Familie lebe. Gegen diesen Bescheid richtete sich der
Widerspruch der Klägerbevollmächtigten, der u.a. damit begründet wurde, die Leistungspflicht des Pflegeheimes
könne sich nur auf delegationsfähige Maßnahmen erstrecken. Bei dem Trachealkanülenwechsel im Fall der
Widerspruchsführerin handele es sich nicht um eine solche Maßnahme. Nach Auffassung des Hausarztes bedürfe es
hierfür in besonderer Weise qualifizierter und erfahrener Fachkräfte. Deshalb sei die Beatmungspflege durch den
Beatmungsservice weiter durchzuführen.
Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 12.02.2003 zurückgewiesen.
Hiergegen hat die Klägerin am 10.03.2003 Klage zum Sozialgericht München erhoben. Den am 22.04.2003 beim
Sozialgericht eingegangenen Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung die Beklagte zu verpflichten, die
entstehenden und entstandenen Kosten des Trachealkanülenwechsels zu übernehmen, hat das Sozialgericht mit
Beschluss vom 10.06.2003 abgelehnt. Der Senat hat Beschwerde mit Beschluss vom 11.11.2003 zurückgewiesen.
Zur Klagebegründung trugen die Bevollmächtigten der Klägerin weiter vor, ein Anspruch der Klägerin gegen die
Pflegeeinrichtung bestehe nicht. Der Anspruch gegen die Beklagte ergebe sich aus § 37 SGB V, der zwar von einer
häuslichen Situation ausgehe, es sei aber ungeklärt, ob es sich dabei um eine Tatbestandsvoraussetzung handele.
Aufgrund der atypischen Situation der Klägerin scheine eine entsprechende Auslegung des § 37 SGB V als dringend
notwendig. Auch § 28 Abs.1 SGB V komme als Anspruchsgrundlage in Betracht, beim Trachealkanülenwechsel
handele es sich um eine ärztliche Leistung, die auch durch Hilfspersonen, hier durch den Beatmungspflegedienst,
durchgeführt werden könne. Auch bestehe ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch. Die Behandlung der Klägerin in
K. im Pflegeheim sei nur eine Notlösung gewesen. Die Beklagte habe den Ehemann der Klägerin nicht ausreichend
über leistungsrechtliche Alternativen der Versorgung aufgeklärt. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, eine
Einrichtung im Umkreis von M. nachzuweisen, die imstande sei, den Tracheostomawechsel durchzuführen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.06.2004 wurde unstreitig gestellt, dass der Ehemann der Klägerin vor
der Verlegung in das H.-Haus kein Beratungsgespräch mit der Beklagten gesucht hat.
Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.06.2004 abgewiesen. Bei dem Trachealkanülenwechsel handele es
sich nicht um eine Notfalleistung gemäß § 13 Abs.3 SGB V. Die Beklagte habe die Kostenübernahme auch nicht zu
Unrecht abgelehnt, da die in einem Pflegeheim durchgeführte Beatmungspflege derzeit nicht im Leistungskatalog der
gesetzlichen Krankenversicherung enthalten sei. Bei dem Trachealkanülenwechsel handele es sich um eine
verordnungsfähige Leistung, nicht um ärztliche Behandlung. Auch wenn sich das Pflegeheim in O. in der Nähe zur
Wohnung des Ehemannes befinde, sei im Heim kein eigener Haushalt der Klägerin. Ein Anspruch gegen die Beklagte
gemäß § 37 SGB V sei deshalb nicht gegeben. Der Anspruch der Klägerin könne schließlich auch nicht auf den
sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gestützt werden. Da der Ehemann der Klägerin sich nicht wegen Beratung an
die Beklagte gewendet habe, hatte diese keine Gelegenheit, bei der Suche nach einer geeigneten Einrichtung
mitzuwirken. Auch im weiteren Verlauf hätte kein Hinweis auf die Möglichkeit häuslicher Krankenpflege erfolgen
müssen. Die Beklagte habe die Rechtslage umfassend dargestellt, es hätte dem Bevollmächtigten der Klägerin klar
sein müssen, dass es grundsätzlich zwei Möglichkeiten der Unterbringung der Klägerin gebe, nämlich die stationäre
und die häusliche, jeweils mit unterschiedlichen Ansprüchen gegenüber der Beklagten. Hinzu komme, dass gemäß
dem Pflegegutachten der Beklagten die Klägerin wegen des apallischen Syndroms einer stationären Pflege bedürfe.
Da der Wunsch einer ambulanten Pflege im Haushalt des Ehemanns zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Beklagten
vorgetragen worden war, habe nach Überzeugung des Gerichts keinerlei Anlass bestanden, dass die Beklagte selbst
die Initiative ergreifen sollte, um eine Verlegung der Klägerin in den Haushalt ihres Ehemannes einzuleiten.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre Bevollmächtigten damit begründen, das
Sozialgericht habe die Sachlage nicht richtig gewürdigt. Es verkenne den Typ der Trachealkanüle, der bei der Klägerin
Anwendung finde. Beim Wechsel eines dilatativen Tracheostomas handele es sich nicht um eine
behandlungspflegerische Maßnahme, die auf der Grundlage des Rahmenvertrages gemäß § 75 SGB XI vom
Pflegeheim geschuldet werde. Folglich sei auch die rechtliche Würdigung des Sozialgerichts fehlerhaft. Die
Delegationsfähigkeit richte sich nach dem Qualifikationsgrad der jeweils eingesetzten Nichtärzte, insbesondere
Pflegefachkräfte. In keinem Fall gehöre der Wechsel eines dilatativen Tracheostomas zu den Leistungen der
Behandlungspflege im Sinne des § 43 SGB XI. Deshalb sei das Heim nicht zur Leistung verpflichtet gewesen. Es
handele sich um eine unaufschiebbare Leistung, die Beklagte habe keine alternative Versorgungsform vorgeschlagen
bzw. angeboten. Deshalb seien die Voraussetzungen des § 13 Abs.3 SGB V gegeben. Weiter wird der Anspruch auf
den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gestützt. Bei der Entlassung aus der Reha-Klinik 2001 sei dem Ehemann
der Klägerin lediglich eine Liste mit Heimen aus dem M. Raum ohne besondere Eignung für die Klägerin überreicht
worden. Damit seien Standards des Entlassungsmanagements gröblich verletzt worden. Bei einer Lücke im
Leistungsrechts, wie sie in diesem Fall anzunehmen sei, hätte außerdem die Notwendigkeit bestanden, eine
Stellvertreterleistung zu erbringen. Auch diese Verpflichtung habe die Beklagte verletzt. Im Fall der Klägerin bestehe
ein generelles Problem der Versorgung von Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung in Pflegeheimen.
Vollstationäre Pflegeeinrichtungen gemäß § 43 SGB XI hätten nicht im Entferntesten den Qualitätsanforderungen
ambulanter Pflegedienste zu entsprechen, die Leistungen gemäß § 37 SGB V auf der Grundlage der Verträge gemäß
§ 132 a SGB V zu erbringen. Schließlich stehe die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 30.10.2001)
im Widerspruch zur konzeptionellen Ausrichtung des SGB XI. In der mündlichen Verhandlung am 14.12.2006 lehnt der
Bevollmächtigte der Klägerin den Vergleichsvorschlag des Senats ab, dass die Beklagte die Kosten des
Heimdienstes für den Zeitraum 01.08.2001 bis 30.11.2003 übernehmen solle.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts München vom 25.06.2004 sowie den Bescheid der Beklagten
vom 18.12.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.02.2003 aufzuheben und die Beklagte zu
verurteilen, der Klägerin EUR 27.432,20 an Kosten für das Legen der Trachealkanüle in der Zeit vom 31.08.2001 bis
30.11.2006 zu erstatten.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Klägerin verwende § 43 Abs.2 SGB XI keinen von § 37 SGB V
abweichenden Begriff der medizinischen Behandlungspflege. Es werde nicht in Abrede gestellt, dass das dilatative
Tracheostoma an eine Pflegeperson, die die Kanüle wechsele, höhere Anforderung stelle als bei einem chirurgisch
gelegten Tracheostoma. Dies ändere nichts daran, dass es sich um eine delegationsfähige Leistung handele, die vom
behandelnden Arzt auf die Pflegekräfte übertragen wurde. Wenn ein ambulanter Pflegedienst im Pflegeheim beauftragt
werde, berühre dies die Leistungsverpflichtung der Pflegeeinrichtung nicht, der Träger der Pflegeeinrichtung sei in der
Pflicht, er habe einen Patienten aufgenommen, dem die Leistung nach § 43 SGB XI geschuldet werde. Der
sozialrechtliche Herstellungsanspruch greife nicht. Die Beklagte habe die Klägerin vor der Aufnahme in die Einrichtung
H.-Haus hinsichtlich der möglichen Versorgung nicht falsch beraten, die Klägerin hätte nicht andernfalls ambulante
Versorgung in ihrem Haushalt gewählt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der beigezogenen Akte der Beklagten sowie der Gerichtsakten
beider Instanzen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 151 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung, die nicht der Zulassung nach § 144 SGG bedarf,
ist zulässig und begründet.
Die Beklagte und das Sozialgericht haben zutreffend festgestellt, dass die Klägerin, solange sie vollstationär in einem
Pflegeheim untergebracht ist, keinen Anspruch gemäß § 37 SGB V gegen die Beklagte auf die Gewährung von
Behandlungspflege hat. Entsprechend besteht für die Vergangenheit kein Erstattungsanspruch gemäß § 13 Abs.3
SGB V, weil die Beklagte die beantragte Leistung zu Recht abgelehnt hat. Es fehlt an der Grundvoraussetzung, dass
der Versicherte die Kosten für eine vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung umfasste Leistung
aufgebracht haben muss. Dies ist bei einer in einem Pflegeheim durchgeführten Beatmungspflege nicht der Fall. Es
handelt sich bei der künstlichen Beatmung eines unter einer dauerhaften Lungenfunktionsschwäche leidenden
Patienten, soweit sie außerhalb einer ärztlichen Intensivbehandlung erfolgt, nicht um ärztliche Krankenbehandlung im
Sinne des § 27 Abs.1 Satz 2 Nr.1 SGB V, sondern um eine Form medizinischer Behandlungspflege. Dies hat das
Bundessozialgericht unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung im Urteil vom 30.10.2001 (B 3 KR 27/01 R)
ausdrücklich festgestellt. Das Bundessozialgericht führt in dieser Entscheidung weiter aus, dass es um eine
nichtärztliche krankheitsspezifische Pflegemaßnahme zur Aufrechterhaltung der krankheitsbedingt stark
beeinträchtigten Vitalfunktion Atmen geht. Der Einstufung als Behandlungspflege stehe nicht entgegen, dass
hochqualifiziertes Personal zur Bedienung erforderlich ist. Die Krankenversicherung muss medizinische
Behandlungspflege nur leisten, wenn sie im Krankenhaus (§ 39 SGB V), im eigenen Haushalt des Versicherten bzw.
im Haushalt seiner Familie (§ 37 SGB V) oder in einem Hospiz (§ 39 a SGB V) erbracht wird. Bei Pflege in einem
zugelassenen Pflegeheim obliegt die Behandlungspflege nach § 43 Abs.2, 3 und 5 SGB XI hingegen der sozialen
Pflegeversicherung. Dies gilt nicht nur, wie nach damaliger Gesetzeslage vom BSG entschieden, bis zum 31.12.2004.
Der Gesetzgeber hat mit Gesetz vom 21.03.2005 (BGBl.I S.818) die Leistungspflicht für Behandlungspflege der
Pflegekassen über den 31.12.2004 hinaus bis 30.06.2007 verlängert. Die Beschränkung der nichtstationären
Behandlungspflege durch das SGB V auf den häuslichen Bereich steht einem Erstattungsanspruch nach § 13 Abs.3
SGB V entgegen. Da sich die Klägerin in dem Pflegeheim hauswirtschaftlich nicht selbst versorgt, sondern ohne jede
Ausnahme vom Heim versorgt und gepflegt wird, liegt eine Maßnahme der Behandlungspflege "im eigenen Haushalt" -
anders als z.B. bei Pflege in einer Altenwohnanlage mit separaten Wohnungen - nicht vor. Verfassungsrechtliche
Bedenken, die der Bevollmächtigte der Klägerin gegen die Zulässigkeit dieser Beschränkung der häuslichen
Krankenpflege geäußert hat, liegen nicht vor.
Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts kann der Anspruch der Klägerin auf den sog. sozialrechtlichen
Herstellungsanspruch gestützt werden. Dieser richterrechtlich aus den sozialen Rechten entwickelte
verschuldensunabhängige Anspruch knüpft u.a. an die Verletzung behördlicher Auskunfts-, Beratungs- und
Betreuungspflichten im sozialen Versicherungsverhältnis an (BSG, Urteil vom 06.03.2003, B 4 RA 15/02 R).
Voraussetzungen dieses Herstellungsanspruches sind: (1.) Aus dem jeweiligen Sozialrechtsverhältnis muss sich eine
Pflicht des Sozialleistungsträgers oder eines anderes Organs ergeben. Diese Pflicht muss (2.) dem
Sozialleistungsträger gerade dem Versichterten gegenüber obliegen und (3.) objektiv rechtswidrig nicht oder schlecht
erfüllt worden sein (4.) müsse die Pflichtverletzung mindest gleichwertig einen dem Sozialleistungsträger
zurechenbaren sozialrechtlichen Nachteil verursacht haben (BSG, a.a.O.).
Im Fall der Klägerin bestand die konkrete Pflicht der Beklagten, den Ehemann der Klägerin im Zusammenhang der
geplanten Verlegung der Klägerin vom Rehabilitationszentrum A. in eine wohnortnähere vollstationäre Einrichtung
gemäß § 14 SGB I darüber zu beraten, dass die Leistungspflicht der Beklagten nur dann eintritt, wenn die Klägerin in
ihrem eigenen Haushalt (und dem ihres Ehemannes) gepflegt wird oder aber unter Einschaltung der
Pflegeversicherung Hinweise darauf zu geben, welche Heime im Umkreis von M. die Leistung Beatmungspflege
einschließlich Trachealkanülenwechsel erbringen können. Die Überreichung einer Liste von Heimen ist nicht als
ausreichende Beratung anzusehen. Diese unterlassene ausführliche Beratung war dafür ursächlich, dass die Kläger
nicht in ein geeignetes Heim, sondern ist das H.-Haus in O. verlegt wurde. Dieses Haus war nicht im Stande und, wie
der Bevollmächtigte der Klägerin vorträgt, auch nicht durch Verträge mit den Pflegekassen verpflichtet,
Beatmungspflege zu erbringen. Folge dieser Unfähigkeit ist, dass der Heimbeatmungsservice eingeschaltet werden
musste und der Klägerin hierfür Kosten entstanden sind. Diese Kosten hat die Beklagte zu erstatten. Der Senat ist
aber der Auffassung, dass nicht bis 30.11.2006 Kosten zu erstatten sind, sondern diese Verpflichtung der Beklagten
zu begrenzen ist auf die Zeit bis 28. Februar 2003. Spätestens an diesem Tag war dem Ehemann der Klägerin der
Widerspruchsbescheid der Beklagten zugestellt, der Ehemann der Klägerin wusste nun von der Weigerung der
Beklagten, die Kosten zu übernehmen. Die Pflichtverletzung fehlende Beratung war spätestens zu diesem Zeit nicht
mehr ursächlich für das Entstehen der Kosten der Beatmungspflege, der Ehemann der Klägerin musste davon
ausgehen, dass die Beklagte nicht zur Leistung verpflichtet ist.
Die Kostenerstattung nach den Grundsätzen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ist nicht durch die
gesetzliche Kostenerstattungsregelung des § 13 Abs.3 SGB V ausgeschlossen. Der Senat schließt sich insoweit der
Auffassung des 3. Senats des BSG im Urteil vom 30. Oktober 2001 (B 3 KR 27/01 R) an, wonach § 13 Abs.3 SGB V
keine Regelung für den Fall trifft, dass eine gebotene, aber unterbliebene oder unzureichende Beratung Ursache für
eine kostenauslösende andersartige Leistungsbeschaffung durch den Versicherten ist. Nur wenn der Beratungsfehler
zugleich mit einer Leistungsablehnung verbunden ist, sollten Fälle dieser Art über die 2. Alternative des § 13 Abs.3
SGB V erfasst werden. Ein solcher Tatbestand liegt nicht vor, die Leistungsablehnung Behandlungspflege erfolgte
erst nach der (fehlenden) Beratung über die ordnungsgemäße Heimunterbringung und Versorgung der Klägerin. Der
Verstoß gegen § 14 SGB I war kausal für die entstandenen Kosten, die von der Beklagten auszugleichen sind, also
nicht etwa eine fehlerhafte Leistungsverweigerung. Daher steht die auszusprechende Verpflichtung der Beklagten
auch nicht im Gegensatz zu den Überlegungen des 1. Senats des Bundessozialgerichts im Urteil vom 04.04.2006, B
1 KR 5/05 R.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 193 SGG und entspricht dem Verfahrensausgang.
Gründe, die Revision gemäß § 160 SGG zuzulassen, sind nicht gegeben.