Urteil des LSG Bayern vom 23.10.2003
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Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 23.10.2003 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht München S 36 AL 804/00
Bayerisches Landessozialgericht L 9 AL 185/02
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 11.02.2002 wird zurückgewiesen. II.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist der Eintritt einer Sperrzeit streitig.
Der 1958 geborene Kläger, von Beruf gelernter Fliesenleger, nahm vom 05.01.1996 bis 04.09.1996 an einer
Übungswerksstatt Bau teil und stand 1997 in drei jeweils einige Wochen dauernden Beschäftigungen als Fliesenleger.
Vom 02.02.1998 bis 28.02.1999 arbeitete er als Fliesenleger bei einem Unternehmen in G. , danach ab 01.07.1999 bei
den Unternehmen L. und M. GbR in F. , das nach einem Auszug aus der Handwerksrolle vom 05.01.2000 seit dem
08.04.1997 mit dem Fliesen-, Platten- und Mosaiklegerhandwerk eingetragen war. In der Arbeitsbescheinigung gab die
Arbeitgeberin an, der Kläger habe am 23.08.1999 das Arbeitsverhältnis gekündigt.
Der Kläger meldete sich am 25.08.1999 zum 24.08.1999 arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld. Zur Begründung
seiner Kündigung erklärte er im Wesentlichen: Er habe trotz Mahnung keine Lohnabrechnung für Juli erhalten. Fahrzeit
und Fahrgeld seien nicht erstattet worden. Herr L. (L) habe ihn öfters auf den Baustellen sitzen lassen und fast täglich
nachts zwischen 22.00 Uhr und 24.00 Uhr angerufen, obwohl er, der Kläger, um 4.15 Uhr aufstehen mußte. L habe ihn
mehrmals zu Baustellen bestellt, obwohl er gewußt habe, dass kein Werkzeug und keine Schlüssel vorhanden seien.
Das sei auch am 19.08.1999 so gewesen. Nachdem er an diesem Tag bis 10.00 Uhr auf der Baustelle gewartet und L
erst um 14.00 Uhr telefonisch erreicht habe, habe dieser gesagt, er könne ihn abholen und er, der Kläger, könne dann
länger arbeiten. Daraufhin habe er zu L gesagt, es sei das Beste, wenn man das Arbeitsverhältnis auflöse. Seitdem
habe er nichts von der Arbeitgeberin gehört. Diese habe außerdem den tariflichen Stundenlohn von 27,25 DM nicht
gezahlt sowie für die Anfang August geleisteten 44,5 Überstunden nur 900,00 DM geleistet, obwohl ihm hierfür 44,5 x
27,25 DM zuzüglich 25 v.H. zugestanden hätten. Schließlich sei er nicht bei der Zusatzversorgungskasse Wiesbaden
angemeldet worden und habe die Anmeldebescheinigung für die Sozialversicherung nicht erhalten.
Ab 20.09.1999 stand der Kläger bis 31.01.2000, sodann vom 01.02. bis 24.03.2000 und ab 03.04.2000 wieder in
Arbeit.
Mit Bescheid vom 28.09.1999 stellte die Beklagte den Eintritt einer Sperrzeit vom 24.08. bis 15.11.1999 (12 Wochen)
fest, lehnte die Gewährung des Arbeitslosengeldes für diese Zeit ab und minderte den Anspruch des Klägers auf
Arbeitslosengeld um 84 Tage. Im Widerspruchsverfahren gab die Arbeitgeberin an, ein schriftlicher Arbeitsvertrag sei
nicht geschlossen worden, man habe den Kläger am 04.08.1999 zur Sozialversicherung angemeldet und die
Lohnabrechnung für Juli sei am 04.08.1999 sowie diejenige für August am 31.08.1999 erfolgt. Überstunden habe der
Kläger nicht geleistet, die Entlohnung der Fahrten zur Baustelle sei nicht vereinbart worden. Die Anmeldung zur
Sozialversicherung sowie die Lohnabrechnungen legte sie vor. Der Kläger übergab ein Schreiben des Steuerberaters
F. vom 16.11.1999, mit dem dieser dem Kläger die Lohnnachweiskarte 1999 unausgefüllt mit dem Hinweis
zurückgegeben hatte, die Arbeitgeberin gehöre nicht zum Baugewerbe. Von der Handwerkskammer und dem
Steuerberater F. erhielt die Beklagte die Auskünfte, dass der allgemein verbindliche tarifliche Stundenlohn im
Bauhauptgewerbe 18,50 DM betrage; andere Vereinbarungen seien nicht allgemein verbindlich. Die Arbeitgeberin sei
nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes. Mit Widerspruchsbescheid vom 25.04.2000 wies die Beklagte den
Widerspruch des Klägers zurück. Sein Sachvortrag sei durch ihre Ermittlungen nicht bestätigt worden.
Auf die vom Kläger wegen Ausfüllung der Lohnnachweiskarte 1999 beim Arbeitsgericht München erhobene Klage
(Az.: 16 Ca 17458/99) gab die Arbeitgeberin zunächst mit Schreiben vom 28.12.1999 an: Die Lohnsteuerkarte 1999,
die Meldung zur Sozialversicherung und die Lohnabrechnungen habe sie dem Kläger am 08.09.1999 mit Einschreiben
zugesandt. Mangels Zugehörigkeit zum Baugewerbe habe die Lohnnachweiskarte 1999 nicht ausgefüllt werden
können. Mit Vergleich vom 01.02.2000 verpflichtete sich die Arbeitgeberin jedoch, das Lohnnachweisheft auszufüllen,
sobald der Kläger es vorgelegt habe. In der Klage hatte der Kläger als Arbeitsentgelt 25,00 DM je Stunde angegeben.
In seiner beim Sozialgericht München erhobenen Klage gab der Kläger zusätzlich an, im Vorstellungsgespräch am
30.06.1999 habe man ihm zugesichert, dass der gültige Tarifvertrag eingehalten und dies in einem schriftlichen
Arbeitsvertrag festgehalten würde. Auf seine Erinnerung hin habe man ihm gesagt, es liege am Steuerberater, der
diese Dinge erledige.
In der mündlichen Verhandlung vom 11.02.2002 vernahm das Sozialgericht die Ehefrau von L als Zeugin; auf die
Niederschrift des Sozialgerichts wird Bezug genommen. Mit Urteil vom 11.02.2002, dem Kläger zugestellt am
13.04.2002, wies das Sozialgericht die Klage ab. Aus der glaubwürdigen Aussage der Zeugin folge, dass sich die
Arbeitgeberin keineswegs vertragswidrig verhalten habe. Insbesondere sei der mündlich vereinbarte Stundenlohn von
25,00 DM brutto fristgemäß ausgezahlt worden; die Anmeldung zur Sozialversicherung und zur
Zusatzversorgungskasse für das Baugewerbe seien erfolgt. Tarifliche Entlohnung komme wegen fehlender
Tarifbindung des Arbeitgebers nicht in Frage, der allgemein verbindliche Mindestlohn sei bezahlt worden. Eine
arbeitsvertragliche Vereinbarung zur Zahlung eines Tariflohns sei von der Zeugin in Abrede gestellt worden und
mangels eines schriftlichen Arbeitsvertrages auch nicht nachweisbar.
Hiergegen richtet sich die am 06.05.2002 beim Bayer. Landessozialgericht eingelegte Berufung des Klägers. Dieser
gibt als Gründe für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses an: Die Arbeitgeberin habe sich nicht an den mündlich
vereinbarten Stundenlohn und die vereinbarte Arbeitszeit gehalten und ihn nicht in den zum Bauhauptgewerbe
gehörenden Kassen versichert. Nachdem er der Arbeitgeberin eine Liste der Handwerkskammer vorgelegt habe, sei er
auf Baustellen einfach zurückgelassen worden, obwohl der Arbeitgeber gewußt habe, dass er kein Auto besitze und
die nächste S-Bahn-Station etwa acht Kilometer entfernt gewesen sei. Die Abrechnung für Juli sei erst nach der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgehändigt worden. Die Aussage der Zeugin sei erfunden und beweise, dass
weiter gelogen werde. Das Arbeitverhältnis in einem solchen Unternehmen sei unzumutbar gewesen.
Der Kläger beantragt sinngemäß, das Urteil des Sozialgerichts München vom 11.02.2002 sowie den Bescheid der
Beklagten vom 28.09.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.04.2000 aufzuheben und die Beklagte
zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld für die Zeit vom 24.08. bis 19.09.1999 zu gewähren.
Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Leistungsakten der Beklagten, die Akte des Arbeitsgerichts München (Az.: 16 Ca 17458/99) in Ablichtung sowie
die Gerichtsakten des ersten und zweiten Rechtszuges haben dem Senat bei seiner Entscheidung vorgelegen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.
Nach § 144 Abs.1 Nr.1 SGB III tritt eine Sperrzeit von zwölf Wochen ein, wenn der Arbeitslose das
Beschäftigungsverhältnis gelöst oder durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlaß für die Lösung des
Beschäftigungsverhältnisses gegeben und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt
hat, ohne für sein Verhalten einen wichtigen Grund zu haben. Diese Voraussetzungen für den Eintritt einer Sperrzeit
liegen hier vor.
Der Kläger hat, wie er selbst erklärt, sein Beschäftigungsverhältnis mit der Firma L. und M. gelöst. Eine
Anschlußarbeit stand ihm nicht zur Verfügung, so dass er dadurch die Arbeitslosigkeit vorsätzlich oder grob fahrlässig
herbeigeführt hat.
Ferner lag ein wichtiger Grund zur Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses nicht vor. Ein solcher setzt voraus,
dass dem Arbeitslosen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung seiner Interessen
mit den Interessen der Versichertengemeinschaft ein anderes Verhalten nicht zugemutet werden kann (ständige
Rechtsprechung, vgl. BSG SozR 4100 § 119 Nr.28 S.126; SozR 3-4100 § 119 AFG Nr. 14 S.57).
Ein wichtiger Grund für den Kläger liegt zunächst nicht darin, dass die Arbeitgeberin nur einen Stundenlohn von 25,00
DM brutto zahlte. Damit war der tarifliche Stundenlohn für Spezial-Baufacharbeiter der Berufsgruppe III nach dem
Lohntarifvertrag vom 26.05.1999 für gewerbliche Arbeitnehmer des Baugewerbes in Bayern (TR 21-120 a 34) in Höhe
von 24,92 DM eingehalten, allerdings im Wesentlichen mit Ausnahme des Bauzuschlags von 1,47 DM. Einen
Anspruch auf einen höheren Stundenlohn nach diesem Tarifvertrag sowie auf den Stundenlohn in Höhe von 27,25 DM
einschließlich des Bauzuschlages nach dem Tarifvertrag vom 26.05.1999 zur Neuregelung der Stundenlöhne für das
Fliesen- und Plattenlegergewerbe in Bayern (TR 21-350 a 56) hatte der Kläger aber nicht, weil beide Tarifverträge nicht
für allgemein verbindlich erklärt waren, wie sich aus der Sammlung TR ergibt. Den Mindestlohn nach den
Tarifverträgen vom 17.07.1997 und 26.05.1999 zur Regelung eines Mindestlohns im Baugewerbe im Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland, gültig ab 01.09.1997 und 01.09.1999 (TR 21-100 a 140 und 147, jedenfalls ersterer für
allgemein verbindlich erklärt: AVE zu TR 21-100 a 140), in Höhe von 16,00 DM und 18,50 DM hat die Arbeitgeberin
eingehalten. Dieser Mindestlohn bezieht auch ungelernte Arbeitnehmer mit ein. Da die Arbeitgeberin nicht
tarifgebunden war, konnten die Tariflöhne nur gelten, wenn sie im Individual-Arbeitsvertrag vereinbart worden sind.
Dies kann der Senat jedoch nicht feststellen. Die Zeugin L hat den Sachvortrag des Klägers nicht bestätigt. Weitere
Personen außer dem Betriebsinhaber und Ehemann der Zeugin L waren nach den Angaben der Arbeitgeberin bei dem
Vorstellungsgespräch am Tag vor dem Arbeitsbeginn nicht anwesend und sind vom Kläger auch nicht benannt
worden. Im Übrigen hat der Kläger im Rahmen seiner arbeitsgerichtlichen Klage selbst seinen Stundenlohn auf nur
25,00 DM beziffert.
Der Kläger macht ferner geltend, dass die Arbeitgeberin ihm keine Fahrkosten erstattet und Fahrzeiten nicht vergütet
habe. Doch ist zu berücksichtigen, dass auch hier keine entsprechende mündliche Vereinbarung feststellbar ist. Ein
tariflicher Anspruch auf sogenannte Auslösung gemäß § 7 des Bundesrahmentarifvertrages Bau konnte schon
deswegen nicht begründet sein, weil diese Leistung nur für Bau- und Arbeitsstellen ohne tägliche Heimfahrt gewährt
wird. Die bei Baustellen mit täglicher Heimfahrt in Betracht kommende Fahrkosten-Abgeltung hing unter anderem von
einer bestimmten Mindestentfernung der Baustelle von der Wohnung ab. Ob diese Voraussetzungen erfüllt waren,
mußte daher für jede Baustelle gesondert festgestellt werden. Wenn insoweit Meinungsverschiedenheiten zwischen
dem Kläger und der Arbeitgeberin aufgetreten sind, hatte der Kläger keinen wichtigen Grund i.S. § 144 SGB III, diese
Meinungsunterschiede einfach dadurch zu beenden, dass er sofort eine Kündigung aussprach. An seinem
Arbeitsverhältnis muss der Versicherte grundsätzlich festhalten, soweit ihm dies zumutbar ist (vgl. hierzu BSG Soz-R
4100 § 119 AFG Nr.28 S.127, 128). In der vorliegenden Streitsache hätte der Kläger zunächst seine Ansprüche auch
bei fortlaufendem Arbeitsverhältnis gegenüber der Arbeitgeberin geltend machen müssen, falls erforderlich auch in
schriftlicher Form. Im Übrigen betrafen die Fahrkosten keinen zentralen Punkte der Beschäftigung, auch nicht in
finanzieller Hinsicht, so dass dem Kläger ein weiteres Festhalten an der Beschäftigung zuzumuten war.
Nicht eindeutig ist, ob der Kläger noch an dem Standpunkt festhält, die Arbeitgeberin habe zu Unrecht die
(zusätzliche) Bezahlung von Anfang August geleisteten Überstunden verweigert; im sozialgerichtlichen und
Berufungsverfahren wird diese Position nicht mehr erwähnt. Das kann jedoch letztlich auf sich beruhen. Die
Arbeitgeberin hat nämlich in den Lohnabrechnungen für Juli und August 1999 entsprechend ihren Auskünften
gegenüber der Beklagten keine Überstunden berücksichtigt. Bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 40
Stunden (Arbeitsbescheinigung Ziff.7) und tatsächlich abgerechneten 176 Arbeitsstunden für Juli und 120 für den
Zeitraum 01. bis 23. August können allenfalls im Juli einige Überstunden geleistet worden sein. Dass die Arbeitgeberin
etwa Mitte August 1999 einen Überstundenzuschlag hierfür noch nicht bezahlt hatte, gab dem Kläger keinen wichtigen
Grund zur sofortigen Kündigung. Der Kläger hat diese Abrechnungen im Übrigen auch nicht angegriffen oder gar
dagegen geklagt und damit letztlich die Nichtzahlung eines Überstundenzuschlags akzeptiert.
Den Vorwurf, die Arbeitgeberin habe ihn nicht bei der Zusatzversorgungskasse Wiesbaden angemeldet, hat der Kläger
zu Recht erhoben; die Arbeitgeberin hat dies später im arbeitsgerichtlichen Verfahren eingeräumt. Wegen der schon
dargestellten Verpflichtung der versicherten Arbeitnehmer, grundsätzlich am Arbeitsverhältnis festzuhalten, hat dieser
Umstand dem Kläger keinen wichtigen Grund an die Hand gegeben, sofort das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Der
Kläger musste zunächst versuchen, ohne Kündigung seine Interessen beim Arbeitgeber durchzusetzen.
Der Vorwurf verspäteter Lohnabrechnungen für Juli/August 1999 trifft teilweise zu, weil die Abrechnung für Juli 1999
zwar mit Datum 04.08.1999 erstellt, aber erst am 08.09.1999 dem Kläger zugesandt wurde. Doch ist zu
berücksichtigen, dass generell bei Neueinstellungen mehr Zeit für die Abrechnung benötigt wird, da verschiedene
Umstände ein erstes Mal zu klären sind. Der Kläger hätte dies in seine Überlegungen einbeziehen und von einer
sofortigen Kündigung Abstand nehmen müssen. Benötigte er den Arbeitsverdienst sofort zum Lebensunterhalt, so war
es ihm zuzumuten, zuerst die Arbeitgeberin um einen Vorschuss zu bitten. Möglicherweise handelte es sich auch bei
dem Anfang August gezahlten Betrag von 900,00 DM, den der Kläger im Zusammenhang mit den geltend gemachten
Überstunden im Widerspruch erwähnt, um einen solchen Vorschuss. War dies nicht der Fall oder genügte er nicht, so
konnte der Kläger weiter an die Arbeitgeberin herantreten.
Die Rüge des Klägers, die Arbeitgeberin habe ihm keine Anmeldebescheinigung für die Sozialversicherung
ausgestellt, trifft nicht oder nur bedingt zu, da er mit dem 04.08.1999 zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Auch
hier hätte der Kläger berücksichtigen müssen, dass die notwendigen Formalitäten am Anfang eines
Beschäftigungsverhältnisses eine gewisse Zeit erfordern. Für eine sofortige Kündigung bestand kein wichtiger Grund.
Gegenüber der Beklagten und im Berufungsverfahren hat der Kläger Verhalten von L geschildert, das für ihn
unzumutbar gewesen sei, im Einzelnen die Nichtabholung von der Baustelle, Anrufe zur Unzeit und Bestellung zu
nicht vorbereiteten Baustellen. Der Senat muss nicht ermitteln, ob diese Vorwürfe des Klägers im Einzelnen zutreffen,
ob es für die Vorkommnisse gerechtfertigte Gründe gab oder ob sie durch die von der Zeugin behauptete
Alkoholabhängigkeit des Klägers hervorgerufen oder beinflußt waren. Selbst wenn Mängel in der Arbeitsorganisation
des Unternehmens vorlagen und auf Seiten des Unternehmens Fehler gemacht wurden, durfte der Kläger sich nicht
für berechtigt halten, das Beschäftigungsverhältnis ohne Besorgung einer anderen Arbeitsmöglichkeit sofort
aufzugeben. Die vom Kläger behaupteten Vorkommnisse sind nicht so gravierend, dass ihm nur noch der Weg der
sofortigen Kündigung zuzumuten war.
Die Voraussetzungen einer Sperrzeit gem. § 144 Abs.1 SGB III liegen damit vor. Genügende Anhaltspunkte für das
Vorliegen einer besonderen Härte nach § 144 Abs.3 Satz 1 SGB III sind nicht ersichtlich. Die von der Beklagten
ausgesprochene Minderung der Anspruchsdauer um die Tage der Sperrzeit entspricht § 128 Abs.1 Nr.4 SGB III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs.2 Nr.1, 2 SGG).