Urteil des LSG Bayern, Az. L 5 KR 513/10 B ER

LSG Bayern: gesellschaft mit beschränkter haftung, treu und glauben, stoma, versorgung, hauptsache, leistungserbringer, anstellung, gefährdung, beratung, berechtigung
Bayerisches Landessozialgericht
Beschluss vom 30.12.2010 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht München S 18 KR 1257/10 ER
Bayerisches Landessozialgericht L 5 KR 513/10 B ER
I. Die Beschwerde der Antragstellerin vom 29. Dezember 2010 gegen den Beschluss des Sozialgerichts München
vom 28. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten auch des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe:
I. Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gesetzlich Krankenversicherte der
Antragsgegnerinnen über den 31.12.2010 hinaus mit Stomaartikeln als Leistungserbringer versorgen zu dürfen. 1. Die
Antragstellerin ist im Handelsregister des Amtsgerichts I. unter der Nr. HRB 2123 seit dem 01.04.1997 eingetragen als
Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Unternehmensgegenstand Handel mit Waren aller Art, insbesondere
mit Hilfsmitteln für die Rehabilitation sowie damit zusammenhängende Dienstleistungen. Unter der Internetpräsenz "h
...de" bietet sie E-Mobile und Scooter, Reha-Team, Stabene, Orthopädietechnik, Sanitätshaus und Gesundheitshaus
an. Unter dem Link "care team" sind Stoma, Inkontinenz, enterale Ernährung sowie Wundversorgung gelistet. In
dieser Web-Präsenz findet sich gleichzeitig das Sanitätshaus G., welches unter R. Straße, A-Stadt adressiert, dessen
Verwaltung aber unter der Adresse der Antragstellerin residiert. Unter der Internetpräsenz der Orthopädietechnik G. "g
...de" finden sich im Wesentlichen das Leistungsangebot der Antragstellerin sowie die Angebote des N. Import und
insbesondere dasjenige der G. Orthopädietechnik. Die Antragstellerin versorgt nach ihren eigenen Angaben im Jahr
durchschnittlich 40 Stomapatienten: Sie hat insoweit nach ihren eigenen Angaben in den ersten zehn Monaten des
Jahres 2010 rund 48.000,00 EUR Umsatz getätigt. Die Leistungserbringung erfolgte zunächst auf der Grundlage des
ab 01.11.1981 gültigen Rahmenvertrages über die Versorgung mit orthopädischen Heil- und Hilfsmitteln. Diesen
Vertrag haben die Antragsgegnerin zum 31.12.2008 gekündigt. Seit der Kündigung dieses Vertragsverhältnisses hat
die Antragstellerin mit den Antragsgegnerinnen keinen neuen Vertrag zur Leistungserbringung abgeschlossen.
Gleichwohl hat die Antragstellerin seit 01.01.2009 aufgrund einer Übergangsregelung mit den Antragsgegnerinnen
sowie aufgrund im einstweiligen Rechtsschutz ergangener Beschlüsse des Bayer. Landessozialgerichts vom
28.12.2009 (L 4 KR 439/09 ER) sowie vom 21.06.2010 (L 4 KR 232/10 ER) gesetzlich krankenversicherte
Stomapatienten mit Stomaartikeln versorgt. Eine Klage der Antragstellerin, auch künftig bei den Antragsgegnerinnen
gesetzlich versicherte Stomapatienten versorgen zu können, ohne dass die Antragstellerin, wie von den
Antragsgegnerinnen im von diesen angebotenen Leistungserbringervertrag gefordert, eine ausgebildete
Stomatherapeutin zu beschäftigen, wurde mit Urteil des Sozialgerichts München vom 01.04.2009 (S 47 KR 291/09)
zurückgewiesen. Die Antragsgegnerinnen seien berechtigt gewesen, einen neuen Vertrag als Leistungserbringer für
Stomahilfsmittel nur unter der Bedingung der Beschäftigung einer qualifizierten Stomatherapeutin anzubieten. Die
dagegen eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben (Urteil des 4. Senates vom 30.11.2010 - L 4 KR 200/09). Dagegen
ist die - zugelassene - Revision beim Bundessozialgericht anhängig (B 3 KR 14/10 R). 2. Am 27.12.2010 hat die
Antragstellerin beim Sozialgericht München im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die Berechtigung beantragt, auch
über den 31.12.2010 hinaus bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Hauptsache Stomaversorgung zu Lasten der
Antragsgegnerinnen erbringen zu dürfen ohne Anstellung eines Stomatherapeuten. Die Antragsgegnerinnen hätten
kein Recht, die Versorgung mit Stomaartikeln nur bei Anstellung eines Stomatherapeuten zuzulassen, weil dies nicht
erforderlich sei. Die Antragstellerin könne die Sicherheit der Hilfsmittelversorgung anderweitig garantieren, wie sich
aus der reibungslosen Versorgung in der Vergangenheit zeige. Dürfe die Antragstellerin keine Stomapatienten mehr
versorgen, drohe ihr erheblicher wirtschaftlicher Verlust durch das Abwandern der Stomakunden. Mit Beschluss vom
28.12.2010 hat das Sozialgericht den Antrag abgelehnt im Wesentlichen mit der Begründung, ein Anordnungsgrund
fehle, wie sich aus der Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache sowie aus der
Zurückweisung der Berufung in der zweiten Instanz der Hauptsache ergebe. Es fehle auch an einem
Anordnungsgrund, weil angesichts der unstreitigen Umsatzzahlen eine wesentliche wirtschaftliche Gefährdung der
Antragstellerin nicht angenommen werden könne. 3. Dagegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und im
Wesentlichen vorgetragen sowie mit einer eidesstattlichen Versicherung der Geschäftsführerin der Antragstellerin
glaubhaft gemacht, dass die wirtschaftlichen Einbußen bei Verlust der Stomaversorgung so groß seien, dass
wesentliche Bereiche des Unternehmens geschlossen und Arbeitnehmer entlassen werden müssten. Damit liege eine
wirtschaftliche Existenzgefährdung vor, ohne dass die Antragsgegnerinnen berechtigt seien, hierfür den
entscheidenden Anlass zu geben. Diese forderten für die Zulassung als Leistungserbringer für Hilfsmittel im
Stomabereich, dass ein Stomatherapeut angestellt sein müsse. Dieses Erfordernis sei weder von der gesetzlichen
Grundlage noch von den entsprechenden Empfehlungen der einschlägigen Institutionen gefordert. Die
Antragsgegnerinnen nützten insoweit ihre marktbeherrschende Stellung ungerechtfertigt aus. Die Antragstellerin sei in
der Lage, die mit der geforderten Stomatherapeutin verfolgte qualitative Versorgung anderweitig sicher zu stellen. Sie
beschäftige zwei Krankenschwestern sowie einen Orthopädietechnikermeister. Diese verfügten aufgrund langjähriger
Erfahrung über die notwendige Qualifikation. Es habe sich weder bei Dauerkunden noch bei Neukunden eine
Komplikation infolge mangelhafter Versorgung durch die Antragstellerin ergeben. Die qualitativ erforderliche
Versorgungssicherheit sei deshalb unzweifelhaft sicher gestellt. Aus der Zulassung der Revision ergebe sich, dass
die Frage der Erforderlichkeit eines Stomatherapeuten bei der Stoma-Hilfsmittelabgabe jedenfalls offen sei. Im
Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sei deshalb das Vorgehen der Antragsgegnerinnen als nicht gerechtfertigt
zu qualifizieren. Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss des Sozialgerichts München vom 28.12.2010
aufzuheben und die Antragsgegnerinnen zu verpflichten, der Antragstellerin über den 31.12.2010 hinaus bis zur
rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptsache zu gestatten, die Versicherten der Antragsgegnerinnen mit
Hilfsmitteln und Verbandsmitteln zur Stomaversorgung nach Maßgabe des Vertrags der Antragsgegnerinnen über die
Versorgung mit Hilfsmitteln und Verbandsstoffen zur Stomatherapie Az.: AC/TK 1502607 zu versorgen, jedoch ohne
einen Stomatherapeuten anstellen oder zum Beitritt zum Vertrag einen Mitarbeiter zur Weiterbildung zum
Stomatherapeuten anmelden zu müssen. Die Antragsgegnerinnen zu 1) und 4) beantragen, die Beschwerde
zurückzuweisen. Die Antragstellerin sei zur Stomaversorgung nicht berechtigt. Wie sich aus den Entscheidungen
beider Tatsacheninstanzen der Hauptsache ergebe, seien die Antragsgegnerinnen berechtigt, die Anstellung eines
Stomatherapeuten zu fordern, um die notwendige Versorgungssicherheit im Hilfsmittelbereich für Stomaartikel sicher
zu stellen. Es fehle auch an der Eilbedürftigkeit, weil nach den unstreitigen Umsatzzahlen eine konkrete
wirtschaftliche Gefährdung der Antragstellerin nicht zu erkennen sei. Die Antragstellerin habe zudem zwei
Krankenschwestern angestellt, welche im Falle des Entzugs der Stomaversorgung nicht entlassen werden müssten,
weil diese im Wesentlichen auch in anderen Geschäftsbereichen tätig seien. Die Antragsgegnerinnen zu 2) und zu 3)
haben sich nicht geäußert.
II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz - SGG), aber
unbegründet. Die Antragsgegnerinnen sind nicht verpflichtet, die Antragstellerin über den 31.12.2010 hinaus zur
Versorgung der bei ihnen gesetzlich krankenversicherten Personen mit Stomaartikeln zuzulassen. 1. Rechtsgrundlage
für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf die streitige
Berechtigung zur Stomaversorgung zu Lasten der Antragsgegner als gesetzliche Krankenversicherung ist im
vorliegenden Rechtsstreit § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG, wie dies bereits das Sozialgericht in der angefochtenen
Entscheidung zutreffend ausgeführt hat. Hiernach ist eine vorläufige Regelung zu erlassen, wenn sie zur Abwendung
wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das wäre der Fall, wenn der Antragstellerin ohne eine solche Anordnung
schwere und unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstünden, zu deren Beseitigung die Entscheidung in
der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (ständige Rechtsprechung, vgl. Bundesverfassungsgericht vom
25.10.1988 - BVerfGE 79, 69; Bundesverfassungsgericht NJW 2003, 123). Eine solche Regelungsanordnung setzt
das Vorliegen eines Anordnungsanspruches, also einen materiell-rechtlichen Anspruch, auf denen die Antragstellerin
ihre Begehren stützt und das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, also Eilbedürftigkeit voraus. Die Angaben hierzu
sind glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 Satz 2 und 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 zur Zivilprozessordnung -
ZPO; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl., § 86 b Rn. 41). Zwischen Anordnungsgrund und
Anordnungsanspruch besteht dabei auch eine Wechselbeziehung. An den Anordnungsgrund sind strengere
Anforderungen zu stellen, falls bei der wegen Eilbedürftigkeit gebotenen summarischen Überprüfung
(Bundesverfassungsgericht NVwZ 2005, 927) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich wäre. Ist die
Hauptsache hingegen offensichtlich unzulässig oder unbegründet, ist wegen der fehlenden Anordnungsanspruches die
einstweilige Anordnung regelmäßig abzulehnen. Soweit eine grundgesetzlich geschütztes Recht (u.a. evtl. auch aus
Art. 2, Art. 14 Grundgesetz) in Frage steht, ist über Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch im Falle der
fehlenden völligen Überprüfbarkeit anhand einer Folgenabwägung für die grundrechtlichen Belange zu entscheiden. Die
Antragsgegnerinnen dürfen als gesetzliche Krankenkassen nach § 69 Sozialgesetzbuch V (SGB V), § 126 ff. SGB V
an ihre Versicherten Hilfsmittel im Sinne von § 33 SGB V - wie hier die streitbegründenden Stomaartikel - nur durch
Vertragspartner im Sinne des § 127 SGB V erbringen lassen. In diesem Zusammenhang bestimmt § 127 Abs. 1, Abs.
1 a SGB V, dass die Krankenkassen und ihre Zusammenschlüsse durch Verträge mit Leistungserbringern die
Versorgung unter Sicherung der Qualität sicherzustellen haben. Sofern dies durch Ausschreibungen im Sinne des §
127 Abs. 1 a SGB V nicht erfolgt, schließen die Krankenkassen oder ihre Zusammenschlüsse Verträge nach § 127
Abs. 2 SGB V. Insofern gelten §§ 2, 12 SGB V, wonach auch die Hilfsmittel in Qualität und Wirksamkeit den
anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse und des medizinischen Fortschrittes zu berücksichtigen haben
bei gleichzeitiger Geltung des Wirtschaftlichkeitsgebotes. Ergänzend sind über § 69 Abs. 2 SGB V im Verhältnis
zwischen den Krankenkassen und den (potentiellen) Leistungserbringern die Regelungen in §§ 19 ff. des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu beachten. Danach dürfen marktbeherrschende Stellungen nicht
missbraucht werden, besteht ein Diskriminierungsverbot, sind unbillige Behinderungen verboten und auch sonstiges
Wettbewerb beschränkendes Verhalten ist nicht erlaubt.
2. In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich zunächst, dass ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin weder
hinreichend glaubhaft gemacht, noch sonst ersichtlich ist. Es ergibt sich zunächst, dass die Antragstellerin seit
Kündigung des ursprünglichen Leistungserbringer-Vertrages zum 31.12.2008 keinen Vertrag mehr iSd § 127 SGB V
besitzt, der sie zur Lieferung und Versorgung mit Stoma-Artikeln zu Gunsten und zu Lasten der Antragsgegnerinnen
berechtigt. Die Zwischenregelungen auf Grund übergangsweiser Zulassung sowie einstweiligen Rechtsschutzes
entfalten über den 31.12.2010 hinaus keine Wirkung. Das Begehren der Antragstellerin kann deshalb nur zum Erfolg
gelangen, wenn im Rahmen der gebotenen summarischen Überprüfung die Antragsgegnerinnen rechtswidrig die
Antragstellerin von der Leistungserbringung ausschließen würden. Dafür fehlt es aber an der Glaubhaftmachung und
auch sonst ist dieses nicht erkennbar. a) Zunächst sprechen die in beiden Instanzen abweisenden Entscheidungen
der Hauptsache gegen einen rechtswidrigen Ausschluss von der Leistungserbringung. Die Zulassung der Revision im
Urteil vom 30.11.2010 bedeutet dabei nicht, dass sich in der Hauptsache Zweifel an den tatsächlichen
Voraussetzungen der Nichtzulassung als Leistungserbringer ergeben hätten, denn mit der Revision findet eine
Tatsachenprüfung nicht statt. b) Zudem ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerinnen mit der Forderung, die
Hilfsmittelversorgung gem. § 31 SGB V mit Stoma-Artikeln nur unter der Qualität sichernden Maßnahme der
Beschäftigung eines Stomatherapeuten zuzulassen, den gesetzlichen Rahmen des § 127 SGB V überschritten
hätten. Diese Vorschrift belässt mit der Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen wie Qualität der Hilfsmittel,
erforderliche Beratung und sonstige Dienstleistung im Rahmen einer wegen der Hilfsmittelvielfalt erforderlichen im
Rahmen einer sachlich veranlassten abstrakten Regelung bewusst den Krankenkassen einen weiten Spielraum.
Dieser ist auch erforderlich, um den sich laufend verbessernden und erweiternden Anforderungen an die medizinische
Hilfsmittelversorgung Rechnung zu tragen. Diesen vorgegebenen Gestaltungsspielraum haben die Antragsgegnerinnen
nicht überschritten, als sie zur Hilfsmittelversorgung von Stomapatienten die Beschäftigung eines entsprechenden
qualifizierten Therapeuten als Voraussetzung für einen Leistungserbringervertrag gefordert haben. Denn für diesen
Personenkreis, der über eine künstlich geschaffene permanent bestehende Körperöffnung mit speziellem dauerhaftem
Infektionsrisiko verfügt, ist eine qualifizierte Betreuung und Beratung unabdingbar. Die Antragstellerin kann sich - nach
summarischer Prüfung - auch nicht darauf berufen, dass sie berechtigt sein müsse, die qualifizierte Betreuung und
Beratung anderweitig sicherstellen zu können. Denn auch im Bereich der Stoma-Versorgung ergeben sich aktuelle
Entwicklungen und Fortschritte, die stets zu beachten und umgehend umzusetzen sind. Dafür einen speziellen
Therapeuten zu fordern erscheint nicht unsachgerecht, zumal auch maßgebliche Kreise diese Forderung erheben. Die
Empfehlung der Spitzenverbände vom 18.10.2010, auf welche sich die Antragstellerin beruft, hat insoweit keine
bindende Wirkung. Durch die somit sachlich begründete Forderung eines Stomatherapeuten haben die
Antragsgegnerinnen somit den gesetzlichen Rahmen nicht verlassen. c) Auch eine sachlich nicht begründbare
Anforderung, die den Grundsätzen der §§ 19 ff GWG widerspräche sowie eine gegen die Grundsätze von Treu und
Glauben verstoßende Regelung, die gegen einen Bestandsschutz aus dem ursprünglichen
Leistungserbringerverhältnis iSd § 53 SGB X herrührt sind nicht erkennbar. Ein Verstoß gegen § 4 Abs 3 SGB V
wegen uneinheitlicher Anforderungen der Krankenkassen bei der Stoma-Hilfsmittel-Versorgung ergibt sich ebenfalls
nicht, vielmehr wird die besondere Qualitätssicherung durch einen Therapeuten und das damit verbundene spezifische
Qualitätssiegel von dem Grundsatz des Wettbewerbs der gesetzlichen Krankenkassen untereinander gedeckt sein. 3.
Es ist aber auch kein Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht oder sonst erkennbar, der eine
Eilentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin erordern würde. a) Aus dem handelsregisterlich eingetragenen
Gesellschaftszweck sowie aus den Internetauftritten der Antragstellerin und des mit ihr nach den Online-Präsezen
offenbar eng verflochtenen Sanitätshauses G. ergibt sich, dass die Hilfsmittelversogung von Stomapatienten nur
einen geringen Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Antragstellerin umfasst. Sie treibt nämlich Handel mit
Elektromobilen, ihr reha-team sichert Mobilität zu Hause und im Alltag. Stabene - Leistungen, Orthopädietechnik,
Sanitätshaus, Gesundheitshaus sowie die Leistungen de care-teams in gestalt von Wundversorgung, Inkontinenz und
Enteraler Ernährung sind wesentliche Geschäftszweige. Diese werden zudem nicht nur für gesetzlich
Krankenversicherte sondern auch für privat Versicherte oder Selbstzahler zur Verfügung gestellt. Es ist somit nicht
nachzuvollziehen, dass der Unterbereich Stoma aus dem Teilbereich des Care-Teams den wesentlichen, die anderen
Unternehmensteile tragenden Geschäftsteil darstellen sollte. b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der
Antragsgegnerin zu 1) vorgelegten Umsatzübersicht, auf die die Antragstellerin Bezug nimmt. Denn daraus ist nicht
erkenntlich, welche wirtschaftliche Bedeutung der Unterbereich Stoma aus dem Teilbereich des Care-Teams besitzt,
es fehlt an Angaben zum Verhältnis von darauf bezogenen Betriebsausgaben und -einnahmen sowie dem daraus
resultierenden Überschuss. c) Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass der Bereich Stoma seine wirtschaftliche
Existenz ausschließlich aus gesetzlich Krankenversicherten zieht und inwieweit diesem Bereich tatsächlich
geschäftstragende akquisitorische Bedeutung zukommt. Die insoweit allgemein gehaltenen Einschätzungen der
Antragstellerin reichen zur Begründung eines Anordnungsgrundes nicht aus. 4. In der Folge ergibt sich auch nichts
Anderes im Rahmen einer letztlich grundrechtlich zu begründenden Folgenabwägung. Eine konkrete Gefährdung der
wirtschaftlichen Existenz der Antragstellerin ist weder glaubhaft gemacht noch sonst ersichtlich. Ebenfalls ist die seit
fast zwei Jahren im Raume stehende Beschäftigung eines Stoma-Therapeuten, die auch auf Teilzeit-Basis denkbar
wäre, in ihren positiven und negativen Auswirkungen für den gesamten Geschäftsbetrieb der Antragstellerin in
wirtschaftlicher Hinsicht nicht dargelegt. Bei einer Folgenabwägung wären deshalb nichtexistenzgefährdende nur
wirtschaftliche Einbussen auf Seiten der Antragstellerin mit der potentiellen Gefahr nicht hinreichend qualitativ
gesicherter Hilfsmittelversorgung gegenüber zu stellen. Die entsprechende Abwägung könnte nicht zu Gunsten der
Antragstellerin ausgehen.
Zusammengefasst sind also keine Gründe ersichtlich, die es erforderlich erscheinen lassen können, von der
gesetzlichen Wertung auch nur vorläufig abzuweichen, dass nur vertragliche Leistungserbringer gesetzlich
Krankenversicherte mit Hilfsmitteln versorgen dürfen. Die Beschwerde der Antragstellerin bleibt damit vollumfänglich
ohne Erfolg.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG IVm § 154 Abs 2,3 VwGO.
6. Der Streitwertfest bestimmt sich nach § 52 Abs. 1 und 2 GKG (§ 53 Abs. 2 Nr. 4 GKG). Danach ist der Streitwert
nach der sich aus dem Antrag ergebenden Bedeutung der Sache nach gerichtlichem Ermessen zu bestimmen (§ 52
Abs. 1 GKG). Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich - vorbehaltlich einer Erweiterung des Streitgegenstandes - der
durch den ersten Rechtszug begrenzte (§ 47 Abs. 2 GKG) Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers (§ 47
Abs. 1 S. 1 GKG). Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden
Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5.000 EUR anzunehmen (§ 52 Abs. 2 GKG). Nach den Grundsätzen des
Beschlusses des Bayer. LSG vom 07.05.2010 - L 14 R 72/10 B ER liegt hier eine vergleichbare Interessenlage mit
einem Rechtsstreit über die Zuweisung von Patienten an eine medizinische Einrichtung vor, die es rechtfertigte, den
Streitwert auf den mit der Behandlung der Stoma-Patienten angestrebten Überschuss festzusetzen. Dafür fehlt es
jedoch an Anhaltspunkten, so dass der Streitwert parallel zur Festlegung in den Eilverfahren vor dem 4. Senat mit
5.000 EUR festgesetzt wird.
Dieser Beschluss beendet das Antragsverfahren auf einstweiligen Rechtsschutz und ist gem § 177 SGG
unanfechtbar.