Urteil des LSG Bayern, Az. L 5 R 210/09

LSG Bayern: prognostische beurteilung, zusammenrechnung, arbeitsentgelt, beitragspflicht, krankengymnastik, betriebsmittel, hof, geschäftsführer, versicherungspflicht, durchschnitt
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 11.08.2009 (rechtskräftig)
Sozialgericht Regensburg S 14 R 8040/08
Bayerisches Landessozialgericht L 5 R 210/09
Bundessozialgericht B 12 R 38/09 B
I. Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Regensburg vom 9. Februar 2009 wird
zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitig sind Beitragsnachforderungen aufgrund einer Betriebsprüfung.
1. Die Klägerin ist eine in A-Stadt ansässige Firma mit dem handelsregisterlich eingetragenen
Unternehmensgegenstand Betrieb eines Physiotherapiestudios, Kooperation mit anderen medizinischen
Einrichtungen, wissenschaftlicher Begleitung naturheilkundlicher oder alternativer Heilmethoden, Erarbeitung neuer
Kur- bzw. Reha-Konzepte, Vermarktung von Gesundheitsprodukten sowie Vertrieb von medizinischen Messgeräten,
nicht rezeptpflichtiger Medikamente sowie medizinischer Trainingstherapie. Der 1959 geborene Geschäftsführer der
Klägerin ist von Beruf Arzt. Die Klägerin bietet Massagen und Krankengymnastik an, wobei sie jedenfalls in der
Vergangenheit "freie Mitarbeiter" einsetzte, die für von der Klägerin zugewiesene Patienten in von der Klägerin
verantwortlich betriebenen Massagenräumen Massagen- und Physiotherapieleistungen erbrachten. Die Abrechnung
mit den Patienten lief dabei über die Klägerin, während die Physiotherapeuten auf Stundenbasis bezahlt wurden und
die vor Ort vorhandenen Einrichtungen und Gegenstände nutzten. Diese Leistungen bot die Klägerin unter anderem im
Wellnessbereich des B.Hofes in L. an. Weil mehrere "freie Mitarbeiter" tatsächlich nicht selbständig tätig, sondern
weisungsgebunden abhängig Beschäftigte der Klägerin waren (u. a. auch die vorliegend Beigeladenen zu 5) und zu 7),
forderte die Beklagte mit Bescheid vom 18.11.2004 für den Zeitraum 01.01.1999 bis 31.12.2002
Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von 3.849,36 Euro nach. Diesen Bescheid hat die Klägerin akzeptiert und
kein Rechtsmittel eingelegt.
2. In Auswertung der Dokumente eines Lohnsteuer-Außenprüfungs-Berichts des Finanzamtes C. vom 12.06.2007,
eines Ermittlungsverfahrens gegen den Geschäftsführer der Klägerin wegen Verstößen gegen die Abgabenordnung,
gegen das Ausländerrecht und der Ermittlungsakten der Arbeitsbeitsmarktinspektion der Beigeladenen zu 19) forderte
die Beklagte nach Anhörung mit Bescheid vom 28.04.2008 Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagen
einschließlich Säumniszuschläge in Höhe von 3.926,72 Euro von der Klägerin nach. Die Prüfung des Betriebes der
Klägerin habe für den Prüfzeitraum 01.01.2003 bis 31.12.2006 ergeben, dass diese die in der Massagepraxis im B.Hof
in L. tätigen Physiotherapeuten auf Basis freier Mitarbeit geführt habe, obgleich jene tatsächlich beitragspflichtig
abhängig Beschäftigte gewesen seien. Zudem sei bei dem Beigeladenen zu 1) unzutreffenderweise die
Zusammenrechnung zweier Beschäftigungsverhältnisse unterblieben und bei der Beigeladenen zu 2) wegen einer
Vertretungstätigkeit die Grenze der Entgeltgeringfügigkeit überschritten worden.
Dagegen hat die Klägerin Widerspruch eingelegt mit der Begründung, der Beigeladene zu 1) habe nicht zwei
zusammenzurechnende Beschäftigungsverhältnisse ausgeführt, die Beigeladene zu 2) sei nur wegen einer
unvorhergesehenen Krankheitsvertretung zusätzlich beschäftigt worden und die Physiotherapeuten seien tatsächlich
freiberuflich tätig gewesen. Die Beigeladene zu 4) habe keinerlei Leistungen der Klägerin erhalten. Dieser Widerspruch
ist erfolglos geblieben (Widerspruchsbescheid vom 24.07.2008). In Auswertung der Unterlagen zum Beigeladenen zu
1) sei das Bestehen zweier Beschäftigungsverhältnisse nachgewiesen. Die entsprechende Zusammenrechnung habe
unabhängig davon zu erfolgen, ob der Beschäftigte seiner Mitteilungspflicht nachgekommen sei oder der Arbeitgeber
davon Kenntnis gehabt habe. Die Beigeladene zu 2) sei gegen ein Entgelt von 391,00 Euro monatlich knapp unter der
Geringfügigkeitsgrenze von 400,00 Euro monatlich beschäftigt gewesen. Zusätzlich habe sie im Dezember 2005
637,50 Euro erhalten für eine Vertretungstätigkeit. Diese sei nicht unvorhersehbar eingetreten, weil die betroffene
Mitarbeiterin N. bereits seit Mitte 2005 Krankengeld bezogen habe. Die als freien Mitarbeiter geführten
Physiotherapeuten seien abhängig beschäftigt gewesen, wie bereits mit rechtskräftigem Bescheid für einen früheren
Zeitraum festgestellt. Auch die Finanzverwaltung habe einer steuerpflichtige, abhängige Arbeitnehmertätigkeit
festgestellt. Die betroffenen Personen hätten gegenüber den Patienten nicht selbst abgerechnet, sondern ein Entgelt
von der Klägerin auf Stundenbasis erhalten. Sie hätten über keine eigenen Betriebsmittel verfügt und kein
Unternehmerrisiko getragen. Die Beigeladene zu 4) sei nach den vorliegenden detaillierten Stunden- und
Kassenbuchaufzeichnungen in Vollzeit für die Klägerin tätig gewesen und entsprechend bezahlt worden.
3. Dagegen hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Regensburg erhoben, diese jedoch nicht begründet. Mit
Gerichtsbescheid vom 09.02.2009 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung auf die
Entscheidung der Beklagten Bezug genommen. Darüber hinaus hat das Sozialgericht die Rechtsgrundlagen der
Entscheidung der Beklagten dargelegt und sein Befremden darüber zum Ausdruck gebracht, warum der Bescheid vom
18.11.2004 für einen identischen Sachverhalt bestandskräftig geworden war, die gegenständliche Entscheidung
jedoch angefochten wurde. In Anbetracht der Verurteilung der Beigeladenen zu 4) wegen illegalen Aufenthalts sowie
des Ergebnisses der Ermittlungen wegen illegaler Beschäftigung der Beigeladenen zu 4) sei ein
versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis anzunehmen.
4. Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, diese jedoch nicht begründet.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Regensburg vom 09.02.2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom
28.04.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.07.2008 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.
Beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren die Verwaltungsakten sowie die Kassenakten der
Beklagten. Darauf sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 143, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG), aber
unbegründet. 1. Streitgegenstand ist der Bescheid der Beklagten vom 28.04.2008 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 24.07.2008, mit welchem diese Gesamtsozialversicherungsbeiträge, Umlagen und
Säumniszuschläge in Höhe von insgesamt 3.926,72 Euro nachgefordert hat. Diese Entscheidung ist zu Recht
ergangen, wie das Sozialgericht im angefochtenen Gerichtsbescheid vom 09.02.2009 zutreffend entschieden hat. Im
Rahmen der Betriebsprüfung war die Beklagte als Rentenversicherungsträger gemäß § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV
befugt und verpflichtet, über die Beitragspflicht der betroffenen Beigeladenen zu entscheiden und die entsprechenden
Beiträge nachzufordern.
Personen, die in einem Beschäftigungsverhältnis i. S. d. § 7 Abs. 1 SGB IV stehen, unterliegen der Kranken-, der
Pflege-, der Renten- und der Arbeitslosenversicherung der Beitragspflicht (§ 2 Abs 2 Nr. 1 SGB IV, § 5 Abs. 2 Nr. 1
SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 SGB XI, § 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI, § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Nach ständiger
Rechtsprechung setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist.
Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb - wie hier in den Räumlichkeiten des B.Hofes in L. - ist dies der
Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung
umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich
durch das eigene Unternehmerrisiko einerseits sowie die spiegelbildlich dazugehörende Unternehmenschance, das
Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im
Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder
selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der
tatsächlichen Arbeitsleistung zumal wenn wie hier kein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert(vgl. BSG Urteil v.
28.5.2008, B 12 KR 13/07 R; vgl auch BVerfG NJW 1996, 2644).
Eine geringfügige und damit nach den einzelnen Büchern des Sozialgesetzbuches versicherungsfreie Beschäftigung
liegt nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV vor, wenn das Arbeitsentgelt aus dieser Beschäftigung regelmäßig im Monat
400,00 Euro nicht übersteigt. Der Begriff regelmäßig bedeutet, dass in Bezug auf die Entgelthöhe eine prognostische
Beurteilung durchzuführen ist (BT-Drs. 7/4122, Anlage 2, 43). Das bedeutet, dass ein nur gelegentliches und nicht
vorhersehbares Überschreiten der 400,00-Euro-Grenze nicht zur Versicherungspflicht führt. Als gelegentlich wird dabei
ein Zeitraum von bis zu zwei Monaten innerhalb eines Jahres angesehen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der
Nichtvorhersehbarkeit und dem Nichtvorhersehen einer möglichen Überschreitung der Entgeltgrenze.
Wer gegen ein Entgelt zwischen 400,01 Euro und 800,00 Euro im Monat beschäftigt ist, unterliegt der sogenannten
Gleitzonenregelung des § 20 Abs. 2 1. Halbsatz SGB IV. Danach werden die Arbeitnehmeranteile zum
Gesamtsozialversicherungsbeitrag nicht in voller Höhe, sondern in aufsteigender Höhe errechnet, um den Übergang
zwischen der Grenze zum Minijob gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV und der voll zu verbeitragenden Beschäftigung
gleitend auszugestalten. Liegen allerdings mehrere Beschäftigungsverhältnisse vor, ist für die Beurteilung, ob die
Gleitzone anzuwenden ist oder nicht, das insgesamt erzielte Arbeitsentgelt maßgebend (§ 20 Abs. 2 letzter Halbsatz
SGB IV).
2. In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich aus der Betriebsprüfungsakte der Beklagten zunächst, dass der
Beigeladene zu 1) in zwei Beschäftigungsverhältnissen gestanden war und dass dabei von August bis Februar 2006
das Arbeitsentgelt, das sich aus der Zusammenrechnung ergibt, oberhalb der 400,01-Euro-Grenze des § 20 Abs. 2
SGB IV lag. Zudem hatte die Klägerin zu Unrecht für das zum 17.03.2006 beendete Beschäftigungsverhältnis die
Entgeltgeringfügigkeitsgrenze des § 8 Abs. 1 SGB IV angewandt. Die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge
hat die Beklagte damit zu Recht nachgefordert. Diese sind ausgehend von den dokumentierten Entgeltnachweisen
auch der Höhe nach zutreffend berechnet worden.
3. Die Beigeladene zu 2) war im Jahr 2005 gegen ein monatliches Entgelt von 391,00 Euro bei der Klägerin
beschäftigt gewesen. Zusätzlich zu diesem Entgelt weist ihr Lohnkonto für den Dezember 2005 637,50 Euro für eine
Vertretungstätigkeit aus. In Zusammenrechnung dieses Betrages mit den monatlich 2005 erhaltenen Entgelten ergibt
sich somit, dass die 400,00-Euro-Grenze des § 8 Abs. 1 SGB IV 2005 im Durchschnitt überschritten wurde. Die
Beigeladene zu 2) war damit nicht mehr entgeltgeringfügig beschäftigt, die entsprechenden
Gesamtsozialversicherungsbeiträge aus ihrer Tätigkeit waren deshalb nachzufordern. Insoweit ist festzuhalten, dass
die Vertretungstätigkeit für eine erkrankte Mitarbeiterin nicht als unvorhersehbar einzuschätzen ist. Denn die Klägerin
beschäftigt eine Vielzahl von Mitarbeitern. Dass Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkranken und vertreten werden müssen,
ist ein immer wieder regelmäßig in jedem Betrieb und Unternehmen auftretender Sachverhalt. Es ist daher damit zu
rechnen, dass für Krankheitsvertretungen zu sorgen ist. Im Falle der Krankheitsvertretung im Dezember 2005 kommt
hinzu, dass die betreffende Mitarbeiterin der Klägerin bereits Monate vorher im Krankengeldbezug gestanden hatte.
Der entsprechende Vertretungsfall war damit aus zwei Gründen keineswegs unvorhersehbar. Dass die Klägerin diesen
eventuell tatsächlich nicht vorhergesehen hat, bleibt unbeachtlich.
4. Zu Unrecht hat die Beklagte die beigeladenen Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten als selbständig Tätige
behandelt. Tatsächlich waren diese in die Betriebsorganisation der Klägerin eingebunden und waren dort arbeitsteilig
tätig. Wie die Verwaltungsakten der Beklagten, dort insbesondere die Ermittlungsakten und die Feststellungen des
Finanzamts C. ergeben, waren die Physiotherapeuten im Hotel B.Hof in L. in Räumlichkeiten des Hotels tätig. Dort
verfügten die Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten der Klägerin nicht über eigene Betriebsmittel, sondern es
waren ihnen alle für Massage und Krankengymnastik notwendigen Einrichtungen wie Massageliegen, Handtücher,
Massageöle oder etwa die Bestuhlung für die Wartezeit vor Ort zur Verfügung gestellt. Die Klägerin wies dabei den
beigeladenen Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten die jeweiligen Patienten zu. Diese hatten sich nicht bei
den beigeladenen Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten als zu behandelnde Patienten gemeldet. Die
entsprechenden Leistungen wurden auch nicht gegenüber den Patienten abgerechnet, sondern gegenüber der
Klägerin. Dabei erfolgte die Bezahlung der betroffenen Beigeladenen arbeitnehmertypisch auf Stundenbasis. Es fehlte
somit an einem eigenen Auftreten am Markt, an eigenen Betriebsmitteln sowie an einem typischen Unternehmerrisiko
und gleichzeitig an einer typischen Unternehmerchance. Die beigeladenen Physiotherapeutinnen und
Physiotherapeuten konnten höhere Erlöse nur dadurch erzielen, dass sie mehr Stunden für die Klägerin arbeiteten.
Dies ist als arbeitnehmertypisch anzusehen.
Die demgegenüber vorhandenen Freiheiten, wie z. B. die Möglichkeit, Art der Physiotherapie und Abfolge der
Massageleistungen nach eigenen Entscheidungen zu gestalten, keine permanente Präsenzpflicht sowie das Fehlen
von Entgeltfortzahlung im Urlaubs- und Krankheitsfall treten dabei im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung
der Umstände des Einzelfalles in den Hintergrund.
Festzuhalten ist darüber hinaus, dass die Beigeladene zu 4) nach den von ihr ausgestellten Stundennachweisen und
Abrechnungen, die in den Betriebsprüfungsakten der Beklagten in Kopie vorhanden sind, regelmäßig für die Klägerin
als Physiotherapeutin tätig war. Insbesondere weist der Monat Juli 2003 regelmäßig Tätigkeiten von neun bis zehn
Stunden/Tag auf.
Da die Beklagte somit berechtigt war, die aus den jeweiligen Beschäftigungen geleisteten Entgeltzahlungen die
Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagen auch der Höhe nach zutreffend berechnet hat, sind die
Nachforderungen der Beklagten insoweit zutreffend erfolgt.
5. Auch die in der Entscheidung der Beklagten enthaltenen Säumniszuschläge i. S. d. § 24 SGB IV hat die Beklagte
dem Grunde und der Höhe nach zutreffend errechnet. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin unverschuldet keine
Kenntnis von der jeweiligen Zahlungspflicht hatte, sind nicht erkennbar. Es weist im Gegenteil der bestandskräftige
Bescheid vom 18.11.2004 darauf hin, dass die Klägerin positive Kenntnis vom Vorliegen von
Beschäftigungsverhältnissen der daraus folgenden Beitragspflicht hatte.
Die Beklagte durfte die Höhe der Gesamtsozialversicherungsbeiträge wie geschehen teilweise schätzen und mittels
Summenbescheid nach § 28 f Abs. 2 SGB IV festsetzen. Denn die Klägerin hatte ihre Aufzeichnungspflichten
insoweit nicht erfüllt. Der angenommene Schätzmodus ist nicht zu beanstanden. Im Übrigen könnte die Klägerin
jederzeit gemäß § 28 f Abs. 2 Satz 5 SGB V durch Vorlage der entsprechenden Nachweise die Höhe der
Beitragszahlung zugrunde zu legenden personenbezogenen Arbeitsentgeltes bewirken. Dies hätte zur Folge, dass die
streitgegenständliche Entscheidung insoweit abzuändern wäre, ebenso wie die Nachforderungshöhe.
Die Berufung der Klägerin bleibt somit insgesamt ohne Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG i. V. m. § 154 Abs. 2 VwGO.
Gründe zur Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich, § 160 SGG.