Urteil des LSG Bayern, Az. L 8 AL 184/02

LSG Bayern: ordentliche kündigung, geschäftsführer, zahl, auflage, anteil, entlassung, begünstigung, gesellschaft, brand, vertretung
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 05.09.2003 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Augsburg S 7 AL 439/99
Bayerisches Landessozialgericht L 8 AL 184/02
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 13.03.2002 abgeändert und der
Bescheid vom 22.04.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.07.1999 ganz aufgehoben. II. Die
Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten. III. Die Revision wird
zugelassen.
Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist die Erstattung des an den früheren Arbeitnehmer B. ab 01.06.1998 gezahlten
Arbeitslosengeldes (Alg) und der Beiträge zur Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung streitig.
Die Klägerin beschäftigte vom 01.02.1970 bis 31.05.1998 den 1938 geborenen B. als Geschäftsführer; dieser war an
der Gesellschaft nicht beteiligt. Die Klägerin kündigte mit Schreiben vom 01.10.1997 das Arbeitsverhältnis. Die
Beklagte bewilligte B. ab 01.06.1998 Alg.
Nach Anhörung der Klägerin forderte die Beklagte mit Bescheid vom 22.04.1999 die Erstattung des für die Zeit vom
01.06. bis 31.12.1998 gezahlten Alg einschließlich der Beiträge in Höhe von 32.274,16 DM. Mit ihrem Widerspruch
brachte die Klägerin vor, 1997 erhebliche Einnahmeeinbußen zu tragen gehabt zu haben, die sich schon Ende 1996
abgezeichnet hätten. Eine Reduzierung des Personalbestandes sei daher zwingend erforderlich gewesen. Nachfolger
von B. sei sein Sohn, der bisher die Position eines leitenden Angestellten, der zugleich den Geschäftsführer vertreten
habe, inne gehabt habe. Diese Stelle habe nicht mehr aufrecht erhalten werden können. Die Sozialauswahl habe sich
auf diese beiden Personen beschränkt, wobei man die Entscheidung getroffen habe, den Sohn weiter zu beschäftigen,
weil dieser für eine Familie zu sorgen habe.
Mit Widerspruchsbescheid vom 19.07.1999 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Das
Arbeitsverhältnis von Personen, die von § 14 Abs.1 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) erfasst würden, könne
nicht durch sozial gerechtfertigte Kündigung beendet werden, weil § 1 KSchG nicht gelte; deshalb könne der
Befreiungstatbestand des § 128 Abs.1 Satz 2 Nr.4 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) nicht Platz greifen.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin vorgetragen, in dem Jahreszeitraum 01.08.1997 bis 31.07.1998 habe sich die Zahl der
Beschäftigten um mehr als 10 von Hundert vermindert, und zwar seien von den zu Beginn dieses Jahres
beschäftigten 72 Arbeitnehmern 31 ausgeschieden und 13 neu eingestellt worden. Zum 01.08.1997 seien 13
Arbeitnehmer beschäftigt gewesen, die das 56. Lebensjahr vollendet gehabt hätten. Von diesen seien bis 31.07.1998
lediglich 6 ausgeschieden. Im Übrigen müsse bei einem GmbH-Geschäftsführer jede Kündigung als sozial
gerechtfertigt im Sinne des § 128 Abs.1 Satz 2 Nr.4 AFG gelten.
Die Beklagte hat eingewandt, dass die Klägerin bereits für den Jahreszeitraum 01.01. bis 31.12.1997 einen
Befreiungsantrag gestellt habe, dem mit Bescheid vom 09.02.1998 entsprochen worden sei. Die Jahreszeiträume
dürften sich nicht überschneiden. Bezüglich des ebenfalls geltend gemachten Zeitraumes 01.04.1998 bis 31.03.1999
seien die Befreiungsvoraussetzungen nicht gegeben, da bei der Ermittlung der Zahl der Beschäftigten Arbeitnehmer
mit einer befristeten Beschäftigungsdauer bis zu 8 Monaten unberücksichtigt blieben. Bei einem Beschäftigungsstand
von 53 Arbeitnehmern sei die Zahl der Beschäftigten nur um 8 verringert worden, dem stünden Eintritte von 11
Personen gegenüber, so dass sich keine Reduzierung des Beschäftigungsstandes um mehr als 3 von Hundert
ergebe.
Mit Urteil vom 13.03.2002 hat das SG die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 22.04.1999 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 19.07.1999 verurteilt, die Erstattungsforderung um ein Drittel zu reduzieren, und im
Übrigen die Klage abgewiesen. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Beklagte davon ausgehe, dass der Arbeitgeber
das Arbeitsverhältnis nicht durch eine sozial gerechtfertigte Kündigung beendet habe. Er habe nicht nachgewiesen,
dass eine echte Sozialauswahl stattgefunden habe. Auch der Befreiungstatbestand des § 128 Abs.1 Satz 2 Nr.6 AFG
sei nicht erfüllt. Eine Überschneidung von Jahreszeiträumen sei nicht zulässig, um die Mehrfachberücksichtigung von
Beschäftigten zu vermeiden. In dem Zeitraum ab 01.04.1998 habe keine Reduzierung des Beschäftigungsstandes um
mehr als 3 v.H. stattgefunden.
Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend, der Gesetzgeber habe eine Überschneidung von Jahreszeiträumen
keineswegs ausgeschlossen. Eine Überschneidung führe nicht zu einer Begünstigung der Klägerin, da hierbei auch
die entlassenen älteren Arbeitnehmer gegebenenfalls doppelt gezählt würden. Auch sei die Kündigung sozial
gerechtfertigt gewesen. Aus dem vorgelegten Diagramm über die Gewinn- und Umsatzentwicklung von 1996 bis 1998
ergebe sich, dass in den Monaten Januar und August 1996 die größten Verluste zu verzeichnen gewesen seien, und
ab November 1996 der Umsatz gravierend und kontinuierlich gesunken sei. 1996 habe sich ein Gewinn von rund
1.069.000,- DM ergeben, bis einschließlich August 1997 dagegen ein Verlust von 332.000,- DM. Zwar habe im
September und Oktober der Umsatz wieder auf eine Million gesteigert werden können, jedoch hätten zum Zeitpunkt
des Ausspruches der Kündigung die Zahlen für September noch nicht vorgelegen. Jedenfalls seien bis einschließlich
September 1997 praktisch keine Gewinne erzielt worden. Es seien deshalb unter Berücksichtigung der ersten acht
Monate des Jahres 1997 dringende unternehmerische Entscheidungen erforderlich gewesen, zu denen auch die
Entlassung des B. gehört habe. Dieser sei als Geschäftsführer in erster Linie für die aufgetretenen Verluste persönlich
verantwortlich.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 13.03.2002 abzuändern und den Bescheid vom
22.03.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.07.1999 ganz aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Urteils des SG seien zutreffend.
Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend erklärt, dass die die Erstattung
der Leistungen für die Zeit nach dem 31.12.1998 betreffenden Bescheide nicht Gegenstand des Rechtsstreit seien
sollen, vielmehr sich die Beklagte verpflichte, diese Bescheide aufzuheben, falls rechtskräftig feststehe, dass im
anhängigen Verfahren eine Erstattungspflicht bestehe.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf den Inhalt der Verwaltungsunterlagen der Beklagten und der
Verfahrensakten beider Rechtszüge Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, (§§ 143, 151 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG -), ein
Ausschließungsgrund (§ 144 Abs.1 SGG) liegt nicht vor.
Das Rechtsmittel erweist sich auch in der Sache als begründet. Die Beklagte hat keinen Erstattungsanspruch gegen
die Klägerin.
Eine Erstattunspflicht ist nicht eingetreten, da die Klägerin im Sinne des § 128 Abs.1 Satz 2 Nr.6 AFG dargelegt und
nachgewiesen hat, dass sich die Zahl der Beschäftigten innerhalb eines Jahres um mindestens 10 v.H. vermindert
hat, und hierbei der Anteil der Arbeitnehmer, die das 56. Lebensjahr vollendet gehabt haben, nicht höher war als der
doppelte Anteil an der Gesamtzahl der im Betrieb Beschäftigten zu Beginn dieses Jahreszeitraumes. Im Gegensatz
zur Auffassung der Beklagten und des SG konnte die Klägerin hierbei den Jahreszeitraum 01.08. 1997 bis
31.07.1998, in dem sowohl der Ausspruch der Kündigung als auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt,
heranziehen. Der Arbeitgeber ist in der Wahl des Jahreszeitraumes grundsätzlich frei und insbesondere nicht an
Kalenderjahre gebunden (vgl. BSG SozR 3-4100 § 128 Nr.14). Unerheblich ist, dass die Klägerin bereits für den
Zeitraum 01.01. bis 31.12.1997 eine Befreiung beantragt und erhalten hat, da eine Überschneidung von geltend
gemachten Jahreszeiträumen zulässig ist (so auch Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, Rdn.189 zu § 147a; anderer
Ansicht Brand in Niesel, AFG, 2. Auflage, Rdnr.60 zu § 128). Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass eine
solche Überschneidung nicht zu einer unangemessenen Begünstigung des Arbeitgebers führt; zwar kann es hierbei
bei der Prüfung des Umfanges einer Personalreduzierung zu einer mehrfachen Berücksichtigung von
ausgeschiedenen Arbeitnehmern kommen, jedoch gilt dies in gleicher Weise für die Arbeitnehmer, die das 56.
Lebensjahr vollendet haben.
Darüber hinaus ist hier der Befreiungstatbestand des § 128 Abs.1 Satz 2 Nr.4 AFG gegeben. Entgegen der
Auffassung der Beklagten scheidet dieser Befreiungstatbestand nicht bereits deshalb aus, weil gemäß § 14 Abs.1
Nr.1 KSchG die Vorschriften des ersten Abschnittes dieses Gesetzes, insbesondere § 1, nicht für Mitglieder des
Organs, das zur gesetzlichen Vertretung einer juristischen Person berufen ist, gelten. Auszugehen ist zunächst
davon, dass B., der an der Gesellschaft nicht beteiligt war, seine Geschäftsführertätigkeit nicht frei von Weisungen
verrichten konnte und deshalb seiner Geschäftsführertätigkeit ein Arbeitsverhältnis zugrunde lag (vgl. BAG, Urteil vom
13.05.1992, 5 AZR 344/91, ZIP 1992, 1496 bis 1498). Bei diesem Personenkreis ist zumindest eine hypothetische,
fiktive Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung vorzunehmen (Brand in Niesel a.a.O. Rdnr.39; Voelzke
a.a.O. Rdnr.142; BSG SozR 3-4100, § 128 Nr.7). In Anbetracht der von der Klägerin schlüssig geschilderten
wirtschaftlichen Situation des Unternehmens mit der wegen Umsatz- und Gewinnrückgang erforderlichen allgemeinen
Personalreduzierung und den in der Zeit vor Ausspruch der Kündigung angefallenen Verlusten war die Kündigung des
Geschäftsführers als personenbedingte Kündigung rechtmäßig. Der Geschäftsführer schuldet den wirtschaftlichen
Erfolg des Unternehmens, weshalb bei einer den Bestand des Unternehmens gefährdenden wirtschaftlichen
Entwicklung seine Entlassung gerechtfertigt ist, ohne dass der Nachweis eines vorwerfbaren Verschuldens im
eigentlichen Sinne erforderlich ist (vgl. allgemein zur personenbedingten Kündigung wegen Nachlassens der
Leistungsfähigkeit Etzel in KR, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen
kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 6. Auflage, Rdrn.384 ff. zu § 1 KSchG). Die Ablösung des
Geschäftsführers ist demnach eine unternehmerische Entscheidung, die nur daraufhin überprüfbar ist, ob sie
unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Auflage, § 131, Nr.4). Somit ist
von einer sozial gerechtfertigten Kündigung im Rahmen der hypothetischen Prüfung des § 1 KSchG auszugehen.
Deshalb kann dahinstehen, ob die Kündigung eines Geschäftsführers lediglich daraufhin geprüft werden kann, ob die
Grenzen der §§ 134, 138 BGB überschritten sind (vgl. Lunk, Erstattungspflicht des Arbeitgebers aus § 128 AFG beim
Ausscheiden eines GmbH-Geschäftsführers, DB 1994 S.934 ff.). Im Übrigen hat die Klägerin die für die ordentliche
Kündigung geltende Frist von sieben Monaten eingehalten.
Somit war auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 13.03.2002 abzuändern und der
Bescheid vom 22.03.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.07.1999 ganz aufzuheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 160 Abs.2 Nr.1 SGG zugelassen.