Urteil des LSG Bayern vom 15.05.2007
LSG Bayern: versicherungspflicht, geschäftsführer, subunternehmer, stundenlohn, akte, arbeitsort, betriebsstätte, dienstleistung, beitragsnachforderung, krankheit
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 15.05.2007 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Augsburg S 3 R 4216/04
Bayerisches Landessozialgericht L 5 KR 115/06
I. Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg vom 8. März 2006 wird
zurückgewiesen. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. III. Der Streitwert wird auf 24.775,65 Euro
festgesetzt. IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitgegenstand ist eine Beitragsnachforderung in Höhe von 24.775,65 EUR betreffend den Zeitraum vom 11.12.2000
bis 31.01.2003 wegen der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Ladenbauer.
Gegenstand des Unternehmens der Klägerin, einer GmbH, ist die Erstellung von Ladeneinrichtungen jeglicher Art und
die Gestellung von Personal und Vermietung von Geschäftseinrichtungen. Geschäftsführer ist Schneider Konstantin,
Kraftfahrzeugmechaniker.
Der Beigeladene zu 1) ist gelernter Dachdecker, der ab 1993 wiederholt arbeitslos gewesen ist und entsprechende
Leistungen bezogen hat. Im strittigen Zeitraum hatte er ein Gewerbe des Laden- und Messebaus angemeldet, war
privat krankenversichert und entrichtete Beiträge in eine Lebensversicherung. Seit 01.03.2003 ist er wieder arbeitslos.
Bei einer Kontrolle eines auf die Klägerin zugelassenen PKW am 04.02.2002 gab der im PKW befindliche Beigeladene
zu 1) an, Subunternehmer der Klägerin zu sein und im Rahmen einer Auftragsabwicklung mit dem Fahrer von einer
Baustelle in L. zu kommen. Daraufhin wurden vom Hauptzollamt Ermittlungen durchgeführt, deren Ergebnis sich
folgendermaßen darstellte: Laut Angaben des Beigeladenen zu 1) vom 13.03.2002 hatte dieser keinen anderen
Auftraggeber, keinen eigenen Arbeitnehmer beschäftigt, keinen schriftlichen Werkvertrag mit der Klägerin, übte die
gleiche Tätigkeit wie die Arbeitnehmer der Klägerin aus, war weisungsgebunden, führte Stundennachweise bzw.
bediente sich ab März 2002 der Stechuhr der Klägerin, erstellte Regieberichte, hatte keine eigenen Betriebsräume,
führte keine eigene Werbung durch und erledigte alles, was gerade anfiel. Vereinbart war ein Stundenlohn von 20,00
DM, in seinen Rechnungen machte der Beigeladene zu 1) auch Verpflegung und Fahrgeld geltend. Der
Geschäftsführer der Klägerin machte von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch und berief sich dem
Hauptzollamt A. gegenüber am 25.11.2002 auf eine Bescheinigung des Finanzamts über die Selbständigkeit der von
ihm beschäftigten 30 Subunternehmer. Im Hinblick auf die Freistellungsbescheinigungen von Finanzämtern stellte die
Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren gegen den Geschäftsführer der Klägerin wegen Betrugs am 05.02.2003
gemäß § 153 Abs.1 StPO ein.
Nach Ermittlung der Umsätze des Beigeladenen zu 1) Ende 2000 und 2001 sowie Auswertung der Rechnungen des
Beigeladenen zu 1) bezifferte die Beklagte die Nachforderung gegenüber der Klägerin mit Bescheid vom 21.08.2003
auf 24.775,65 EUR. Gegen eine selbständige Tätigkeit sprächen die Weisungsausübung hinsichtlich Zeit, Art und
Weise der Tätigkeit, Bezahlung nach Arbeitsstunden, Integration in die Arbeitsabläufe, fehlenden Kapitaleinsatz und
fehlendes Unternehmerrisiko sowie Tätigkeit ausschließlich für die Klägerin.
Mit ihrem Widerspruch vom 28.08.2003 machte die Klägerin geltend, der Beigeladene zu 1) habe seine Arbeitszeit frei
einteilen können, habe ein Recht zur Auftragsablehnung gehabt und den Arbeitsort frei wählen können. Er habe ein
Gewerbe angemeldet gehabt, sei auch für andere Arbeitgeber tätig geworden und nicht ununterbrochen im Einsatz
gewesen. Schließlich habe die Staatsanwaltschaft das Verfahren eingestellt und die Klägerin habe von dem
Beigeladenen zu 1) eine Bescheinigung des Finanzamts verlangt, wonach ersichtlich sei, dass der jeweilige
Auftragnehmer als Selbständiger tätig sei. Nach erneuter Befragung des Beigeladenen zu 1) am 20.01.2004 wies die
Beklagte den Widerspruch am 18.03.2004 zurück.
Dagegen hat die Klägerin Klage erhoben. Ihres Erachtens liegt ein Unternehmerrisiko im Anwerben der Aufträge und
der Nutzung des eigenen PKW. Die Zeiterfassung sei nur im Interesse des Beigeladenen zu 1) erfolgt, der seine
Arbeitsmittel von ihr geliehen habe, weil er seine in L. verwahrt habe. Schließlich sei auch sein Delegationsrecht zu
berücksichtigen. Vorgelegt worden ist ein Schreiben der Klägerin vom 13.11.2000 an den Beigeladenen zu 1) über
mögliche Schadensersatzansprüche bei Fristversäumnis.
Im Erörterungstermin am 26.07.2005 ist der Beigeladene zu 1) gehört worden. Er hat u.a. angegeben, regelmäßig mit
dem Kfz der Klägerin auf die entsprechenden Baustellen gefahren zu sein, die Aufträge alleine erledigt zu haben,
keine anderen Auftraggeber gehabt zu haben und die Unterkunftskosten teilweise von der Klägerin erhalten zu haben.
Das Sozialgericht Augsburg hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 08.03.2006 abgewiesen. Irrelevant seien die
Gewerbeanmeldung, die Forderung von Mehrwertsteuer, die fehlende Lohnfortzahlung und der fehlende
Urlaubsanspruch. Entscheidend sei, dass der Beigeladene zu 1) kein Unternehmerrisiko getragen habe, da er kein
Kapital eingesetzt, keine Gewährleistung getragen und Stundenlohn erhalten habe. Die fehlende tägliche
Anwesenheitspflicht sei kein entscheidendes Argument, da eine Aushilfsbedienung auch abhängig beschäftigt sei.
Der Beigeladene zu 1) habe seine Tätigkeit wie ein Arbeitnehmer in der Organisationsgewalt der Klägerin erbracht. Er
habe keinen eigenen Arbeitnehmer beschäftigt, tatsächlich nur für die Klägerin gearbeitet und deren Fahrzeuge
benutzt.
Gegen den Gerichtsbescheid hat die Klägerin Berufung eingelegt und geltend gemacht, der Beigeladene zu 1) sei nur
bei Bedarf und alleine am jeweiligen Arbeitsort eingesetzt gewesen, er habe keiner Kontrolle und keinem
Konkurrenzverbot unterlegen und keine konkreten Anwesenheitszeiten gehabt. Das Unternehmerrisiko habe in der
fehlenden Auftragsgewissheit gelegen.
Die Frage nach einem eventuell späteren Versicherungspflichtbeginn hat der Beigeladene zu 1) nicht beantwortet.
Die Klägerin beantragt, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg vom 08.03.2006 aufzuheben und den
Bescheid der Beklagten vom 21.08.2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 08.04.2004 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Beklagtenakte, der Akte der Bundesagentur für
Arbeit/Regionaldirektion Sachsen-Anhalt/Thüringen, der Akte der Staatsanwaltschaft A. , der Akte des Sozialgerichts
Augsburg sowie der Berufungsakte Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig, erweist sich jedoch als
unbegründet. Der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg vom 08.03.2006 ist ebensowenig zu beanstanden
wie der Bescheid der Beklagten vom 21.08.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.03.2004. Die
Beitragsnachforderung der Beklagten in Höhe von 24.775,65 EUR ist berechtigt. Der Beigeladene zu 1) war bei der
Klägerin in der Zeit vom 11.12.2000 bis 31.01.2003 versicherungspflichtig beschäftigt.
Im Rahmen der Prüfung bei den Arbeitgebern gemäß § 28p SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung
Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie
nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern (§ 28p
Abs.1 Satz 5 SGB IV). Dabei knüpft die Versicherungspflicht in den genannten Sozialversicherungsbereichen an die
"entgeltliche Beschäftigung" an (§ 5 Abs.1 Ziffer 1 SGB V, § 20 Abs.1 Ziffer 1 SGB XI, § 1 Abs.1 SGB VI, § 25 SGB
III). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung im strittigen Zeitraum ist § 7 Abs.1 SGB
IV in seiner ab 01.01.1999 geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit insbesondere in
einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine
Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Die Nichtselbständigkeit ist das rechtlich
entscheidende Merkmal, das die Arbeit zur Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung macht. Nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom
Arbeitgeber persönlich abhängig ist (BSG, Urteil vom 10.08.2000 in SozR 3-2400 § 7 SGB IV). Bei einer
Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er
dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt.
Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein
einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und
die im Wesentlichen frei gestaltete Arbeitstätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt
oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der
Arbeitsleistung.
Das Sozialgericht hat im angegriffenen Gerichtsbescheid zutreffend dargestellt, dass die Merkmale des abhängigen
Beschäftigungsverhältnisses überwiegen. Angesichts der überzeugenden Ausführungen wird von einer weiteren
Darstellung der Entscheidungsgründe gemäß § 153 Abs.2 SGG Abstand genommen. Ergänzend dazu, dass
Gewerbeanmeldung, fehlender Lohnfortzahlungs- und Urlaubsanspruch des Beigeladenen zu 1) keine maßgebliche
Bedeutung für die Abwägung spielen, ist anzufügen, dass auch die vom Beigeladenen zu 1) vorgenommene
Rechnungslegung und Abführung von Mehrwertsteuer kein Indiz für eine selbständige Tätigkeit darstellt, weil dies nur
Folge der eigenen Statuseinschätzung ist und der Wille der Beteiligten lediglich im Zweifelsfall eine Rolle spielt. Auch
dass die Klägerin in Bezug auf das Wie der Ausübung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) keinen Einfluss ausgeübt
hat, ist nicht maßgeblich. Fehlende fachliche, bis ins Einzelne gehende Anweisungen sind bei Diensten höherer Art
kein Argument, eine versicherungspflichtige Beschäftigung auszuschließen. Bei solchen Diensten tritt an die Stelle
des Merkmals eines Weisungsrechts bzw. Direktionsrechts die funktionsgerecht dienende Teilhabe am
Arbeitsprozess (Kasseler Kommentar § 7 SGB IV Rdnr.74).
Gerade in den Fällen der weitgehend selbständigen Arbeitsweise kommt dem Merkmal der Eingliederung in den
Betrieb eine wichtige Bedeutung zu. Der Beigeladene zu 1) gab bei seiner ersten Anhörung am 13.03.2002 an,
Arbeiten in den Räumen des Auftraggebers auszuführen und zwar alles, was gerade anfalle. Die Klägerin stellte ihm
alle Arbeitsmittel kostenfrei zur Verfügung und er hatte einen Anwesenheitsnachweis zu führen. Er war also ebenso
wie die festangestellten Arbeitnehmer in die betrieblichen Arbeitsabläufe integriert.
Nicht gefolgt werden kann der Argumentation der Klägerin, der Beigeladene zu 1) sei lediglich bei Bedarf für die
Klägerin tätig geworden. Wie sich aus den vorgelegten Rechnungen ergibt, war der Beigeladene zu 1) mit großer
Regelmäßigkeit für die Klägerin tätig. Wenn zwischen den Rechnungszeiträumen Lücken vorhanden sind, sind diese
auf Wochenenden zurückzuführen bzw. werden diese durch die hohe Anzahl der Stunden pro Tag kompensiert.
Schließlich hat der Beigeladene zu 1) am 13.03.2002 angegeben, durch die ganzjährige Beschäftigung, die
ausschließlich bei der Klägerin stattgefunden habe, Sicherheit erlangt zu haben. Das geltend gemachte Risiko, eine
bestimmte Einnahmehöhe zu erzielen, stellt kein Unternehmerrisiko im eigentlichen Sinn dar. Allein die Belastung
eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der tatsächlichen Gestaltung des gegenseitigen Verhältnisses als abhängig
Beschäftigter anzusehen ist, mit zusätzlichen Risiken rechtfertigt nicht die Annahme von Selbständigkeit. Es ist nicht
ersichtlich, dass der Beigeladene zu 1) über eine größere Unabhängigkeit als die einer Zeitarbeitskraft verfügte. Die
Höhe seines Verdienstes hing nicht vom persönlichen Arbeitseinsatz, sondern vom Umfang der anfallenden Arbeit ab.
Auch ist zu berücksichtigen, dass sein sozialer Status nach dem Inhalt der erbrachten Dienstleistung, dem
Stundenlohn und seiner Ausbildung dem einer typischen Arbeitnehmertätigkeit entsprach. Der Beigeladene zu 1), der
bis 1999 überwiegend als Dachdeckerhelfer tätig war, verfügte über keine qualifizierte Facharbeiterausbildung und war
im strittigen Zeitraum trotz seiner Gewerbeanmeldung und der Bewilligung eines Überbrückungsgeldes von Seiten der
Bundesagentur nicht Mittelpunkt seines eigenen Betriebs. Er verfügte über keine eigene Betriebsstätte und trat auch
nicht werbend am Markt auf. Ganz entscheidend erscheint, dass er keine Preiskalkulation durchführte, sondern nach
Stunden abrechnete und nicht, wie für einen Subunternehmer üblich, nach Gewerken (Aufmaß, Leistungsverzeichnis).
In die Abwägung mit einbezogen worden ist zu Recht, dass der Beigeladene zu 1) nicht zur täglichen Anwesenheit
verpflichtet war. Er war berechtigt, einzelne Aufträge abzulehnen und war nicht zur persönlichen Arbeitsleistung
verpflichtet. Allerdings war die Einstellung von Vertretern bzw. Hilfskräften durch ihn von der Zustimmung der Klägerin
abhängig, wie sich dies aus seinen Angaben im Fragebogen vom 13.03.2002 ergibt. Zusammenfassend verfügte der
Beigeladene zu 1) über größere Freiheiten und Risiken als die übrigen Arbeitnehmer der Klägerin. Den Status als
Selbständiger erreichte er damit nicht.
Das Ergebnis der Abwägung der für und gegen ein Beschäftigungsverhältnis sprechenden Merkmale wird durch die
Anwendung der im strittigen Zeitraum geltenden Vermutungsregelung des § 7 Abs.4 SGB IV bestätigt. Darin haben
wesentliche Abgrenzungskriterien zwischen abhängiger und selbständiger Tätigkeit ihren Niederschlag gefunden.
Danach wird vermutet, dass eine Person beschäftigt ist, wenn mindestens drei der folgenden fünf Merkmale vorliegen:
1. Die Person beschäftigt regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer. 2. Sie ist auf Dauer und im
Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig. 3. Ihr Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt
entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten. 4. Ihre Tätigkeit lässt
typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen. 5. Ihre Tätigkeit entspricht dem äußeren
Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines
Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.
Der Beigeladene zu 1) erbrachte seine Dienstleistung ohne Unterstützung durch eigene Arbeitnehmer, war im strittigen
Zeitraum nur für die Klägerin tätig und ließ typische Merkmale unternehmerischen Handelns wie Kapitaleinsatz und
Haftungsübernahme vermissen. Der Senat hegt daher keinerlei Zweifel an der abhängigen Beschäftigung des
Beigeladenen zu 1).
Dass die Klägerin und der Beigeladene zu 1) überzeugt waren, kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis begründet
zu haben, ist für die Entscheidung über die Versicherungspflicht ohne Bedeutung. Nur wenn gewichtige Merkmale
sowohl für eine selbständige Tätigkeit als auch für eine abhängige Beschäftigung vorliegen, kann der Willen der
Vertragsparteien den entscheidenden Ausschlag geben.
Bedeutung haben könnte der gute Glaube der Beteiligten allenfalls im Hinblick auf § 7b SGB IV. Danach tritt die
Versicherungspflicht erst mit dem Tag der Bekanntgabe der Entscheidung des Rentenversicherungsträgers ein, wenn
der Beschäftigte 1. zustimmt, 2. für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine
Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach
den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht und 3. er
oder sein Arbeitgeber weder vorsätzlich noch grob fahrlässig von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen ist.
Der Beigeladene zu 1) war im strittigen Zeitraum privat gegen das Risiko der Krankheit versichert und hatte sich zur
Altersversorgung verpflichtet, regelmäßig einen Beitrag zur Lebensversicherung zu entrichten. § 7b Ziffer 2 SGB IV ist
also gegeben. Hingegen scheitert der spätere Beginn der Versicherungspflicht an § 7b Ziffer 1 SGB IV. Ob
insbesondere der Geschäftsführer der Klägerin aufgrund des bedarfsweisen Einsatzes und der
Freistellungsbescheinigungen des Finanzamts ohne Verschulden von der Selbständigkeit der Tätigkeit ausgegangen
ist, kann daher dahinstehen. Der Beigeladene zu 1) hat nämlich seine Zustimmung zum Nichteinzug bzw.
Rückerstattung der Beitragsrückstände nicht erteilt.
Aus diesen Gründen war die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs.1 SGG i.V.m. § 154 Abs.1 VwGO.
Der Streitwert ergibt sich aus § 13 Abs.2 GKG.
Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich.