Urteil des LSG Bayern vom 28.08.2009
LSG Bayern: ortsabwesenheit, grobe fahrlässigkeit, brasilien, eingliederung, rückforderung, anhörung, verwaltungsakt, verfügung, sorgfalt, merkblatt
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 28.08.2009 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Nürnberg S 6 AL 115/07
Bayerisches Landessozialgericht L 10 AL 362/07
I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 23.08.2007 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) ab 16.10.2006 und eine sich
hieraus ergebende Rückforderung in Höhe von 2451,41 EUR.
Der 1947 geborene Kläger bezog aufgrund einer Arbeitslosmeldung am 02.03.2005 von der Beklagten ab 02.03.2005
Alg. Mit der Arbeitslosmeldung bestätigte er den Erhalt und die Kenntnisnahme des Merkblatts 1 für Arbeitslose. Am
21.03.2005 beantragte er die Gewährung von Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 428 Drittes Buch
Sozialgesetzbuch (SGB III). Am 20.06.2006 teilte der Kläger der Beklagten schriftlich mit, dass er vom 19.06.2006
bis 15.10.2006 ortsabwesend sei.
Am 21.11.2006 erfuhr die Beklagte durch den Postrücklauf eines Änderungsbescheides vom 14.11.2006 davon, dass
sich der Kläger in X., R., Brasilien aufhielt. Nach Einholung einer Einwohnermeldeamtsauskunft, wonach der Kläger
immer noch in O. gemeldet sei und einer - erfolglosen - Einladung zu einem persönlichen Gespräch in der Agentur für
Arbeit S., hob die Beklagte mit Bescheid vom 06.12.2006 die Entscheidung über die Bewilligung von Alg ab
21.11.2006 ganz auf, da der Kläger ab diesem Zeitpunkt der Arbeitsvermittlung nicht mehr zur Verfügung gestanden
sei.
Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein Die Beklagte erläuterte dem Kläger mit Schreiben vom 18.12.2006 die
Rechtslage.
Nach einer Anhörung mit Schreiben vom 08.01.2007 hob die Beklagte mit weiterem Bescheid vom 05.02.2007 die
Bewilligung von Alg beim Kläger ab 16.10.2006 auf. Der Kläger sei in dieser Zeit nicht verfügbar gewesen. Der Kläger
hätte auch wissen müssen, dass der ihm zuerkannte Anspruch ganz oder teilweise wegfallen würde, entsprechende
Hinweise habe auch das ihm ausgehändigte Merkblatt für Arbeitslose "Ihre Rechte - Ihre Pflichten" enthalten. Darüber
hinaus wurde gegen den Kläger eine Rückforderung von insgesamt 2451,41 EUR festgesetzt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 08.02.2007 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zwar habe der
Kläger von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 428 SGB III zu
beziehen, dennoch sei Voraussetzung für die Gewährung von Alg die Verfügbarkeit des Klägers. Zwar habe der Kläger
seine Ortsabwesenheit vom 19.06.2006 bis 15.10.2006 mitgeteilt, nach Ablauf der 17 Wochen habe sich der Kläger
aber weiterhin in Brasilien aufgehalten, wofür eine Zustimmung der Agentur für Arbeit nicht vorgelegen habe. Durch
den weiteren Aufenthalt in Brasilien und die mehr als sechswöchige Unterbrechung der Arbeitslosigkeit sei die
Wirkung der persönlichen Arbeitslosmeldung erloschen, so dass Alg auch erst wieder nach erneuter persönlicher
Meldung bewilligt werden könnte.
Hiergegen hat der Kläger am 06.03.2007 Klage zum Sozialgericht Nürnberg (SG) erhoben. Zur Begründung ist
ausgeführt worden, er habe mit der Beklagten einen Vertrag nach § 428 SGB III abgeschlossen. Damit sei allen
Beteiligten bewusst gewesen, dass er nicht mehr von der Agentur für Arbeit vermittelt werde. Es sei nicht
nachvollziehbar, warum er somit hätte verfügbar sein müssen. Mit Schreiben vom 17.06.2006 habe er der Beklagten
die Ortsabwesenheit mitgeteilt, mit Schreiben vom 10.10.2006 habe er um eine Verlängerung gebeten. In der Zeit der
Ortsabwesenheit sei er immer durch einen Postnachsendeservice erreichbar gewesen.
Mit Urteil vom 23.08.2007 hat das SG die Klage abgewiesen. Die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass
unter Berücksichtigung der erweiterten Frist des § 4 EAO die Ortsabwesenheit des Klägers lediglich für 17 Wochen
genehmigt worden sei, also bis zum 15.10.2006. Eine Zustimmung zu einer weiteren Ortsabwesenheit des Klägers
über diesen Zeitpunkt hinaus habe nicht vorgelegen und sei auch den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen. Ein
besonderer Fall im Sinne des § 4 Satz 2 EAO sei nicht gegeben, denn allein die Ehescheidung von seiner Frau stelle
einen solchen Fall nicht dar und rechtfertige somit auch nicht eine Überschreitung des Zeitraums von 17 Wochen
nach § 4 Satz 1 EAO.
Hiergegen hat der Kläger am 30.11.2007 Berufung eingelegt und mit in wesentlichen gleichen Argumenten wie vor
dem SG begründet.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 23.08.2007 und den Bescheid der Beklagten vom
06.12.2006 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 05.02.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 08.02.2007 auf- zuheben.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Beklagtenakten sowie auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz
Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -.
Die Berufung ist aber nicht begründet. Die Beklagte hat zu Recht die - zuletzt mit Bescheid vom 05.10.2006 -
festgesetzte Bewilligung von Alg ab 16.10.2006 aufgehoben und eine Rückforderung überzahlter Leistungen in Höhe
von insgesamt 2451,41 EUR festgesetzt.
Die Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 06.12.2006 ist nicht bereits wegen einer unterbliebenen Anhörung
des Klägers nach § 24 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB X - begründet. Die vor Erlass des belastenden
Verwaltungsaktes unterbliebene Anhörung ist durch das durchgeführte Widerspruchsverfahren geheilt worden, § 41
Abs. 1 Nr. 3 SGB X. Dem Kläger ist im Widerspruchsverfahren und insbesondere durch das erläuternde Schreiben
vom 18.12.2006 und die hierzu gesetzte Stellungnahmefrist die Möglichkeit eingeräumt worden, sich sachgerecht zu
äußern. Im Widerspruchsbescheid hat die Beklagte die Einwendungen des Klägers zur Kenntnis genommen und
abgewogen (vgl. Schütze in Von Wulffen SGB X, 6. Aufl. 2008 § 41 Rdnr. 15).
Nach § 48 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen und
rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine
wesentliche Änderung eintritt. Nach § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 SGB X soll der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt
der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die
erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende
Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist. Die in § 48 Abs. 1 S. 2
SGB X für atypische Fälle gebotene Ermessensausübung ("soll") ist im Bereich des Arbeitsförderungsrechts nicht
anzuwenden, § 330 Abs. 1 S. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - SGB III -.
Der Kläger war ab dem 16.10.2006 nicht mehr arbeitslos i.S.d. Gesetzes, damit war ab diesem Zeitpunkt eine
wesentliche Änderung der Verhältnisse, die den Bewilligungsbescheiden zugrunde lagen, festzustellen.
Nach § 119 Abs.1 SGB III ist ein Arbeitnehmer arbeitslos, der (1.) nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht
(Beschäftigungslosigkeit), (2.) sich bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen) und (3.)
den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Den
Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht nach § 119 Abs.5 SGB III zur Verfügung, wer (1.) eine
versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den
üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf, (2.) Vorschlägen
der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann, (3.) bereit ist, jede
Beschäftigung iS Nr.1 anzunehmen und auszuüben und (4.) bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in
das Erwerbsleben teilzunehmen.
Nach § 428 Abs.1 Satz 1 SGB III haben Anspruch auf Alg auch Arbeitnehmer, die das 58.Lebensjahr vollendet haben
und die Regelvoraussetzungen des Anspruchs auf Alg allein deshalb nicht erfüllen, weil sie nicht arbeitsbereit sind
und nicht alle Möglichkeiten nutzen und nutzen wollen, um ihre Beschäftigungslosigkeit zu beenden.
Bei einem Bezug von Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 428 SGB III ist aber nicht auf das
Erfordernis der objektiven Verfügbarkeit des Arbeitslosen zu verzichten. § 428 SGB III wurde vom Gesetzgeber des
Arbeitsförderungsreformgesetzes (AFRG) 1997 ohne inhaltliche Änderung dem Regelungsgrundsatz des § 105c
Arbeitsförderungsgesetz - AFG - nachgebildet. Insbesondere wiederholt § 428 Abs. 1 S.1 SGB III die klarstellende
Formulierung, dass der Anspruchsinhaber "alleine deshalb" die Regelvoraussetzung eines Anspruchs auf Alg nicht
erfüllt, weil er nicht "arbeitsbereit" ist. § 428 Abs. 1 S.1 SGB III verzichtet damit lediglich auf die
Anspruchvoraussetzung der Arbeitsbereitschaft gemäß § 119 Abs.4 SGB III. Nicht verzichtet wird auf die
Voraussetzung des § 119 Abs.5 Nr.2 SGB III i.V.m. den Vorschriften der Erreichbarkeits-Anordnung - EAO -, wonach
der Arbeitslose den Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten
kann und darf (vgl zum Ganzen BSG 7a. Senat vom 30.06.2005, Az: B 7 A/7 AL 98/04 R).
Der Verwaltungsrat der Bundesagentur für Arbeit hat durch die EAO Näheres über die Pflichten des Arbeitslosen
bestimmt. Nach § 1 Abs.1 EAO kann ein Arbeitsloser Vorschlägen der Beklagten zur beruflichen Eingliederung zeit-
und ortsnah Folge leisten, wenn er in der Lage ist, unverzüglich (1.) Mitteilungen des Arbeitsamtes persönlich zur
Kenntnis zu nehmen, (2.) das Arbeitsamt aufzusuchen, (3.) mit einem möglichen Arbeitgeber oder Träger einer
beruflichen Eingliederungsmaßnahme in Verbindung zu treten und bei Bedarf persönlich mit diesem
zusammenzutreffen und (4.) eine vorgeschlagene Arbeit anzunehmen oder an einer beruflichen
Eingliederungsmaßnahme teilzunehmen. Deshalb muss der Arbeitslose sicher stellen, dass die Beklagte ihn
persönlich an jedem Werktag an seinem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt unter der von ihm genannten
Anschrift (Wohnung) durch Briefpost erreichen kann (§ 1 Abs.1 Satz 2 EAO).
Bei einem Arbeitslosen, der Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 428 SGB III bezieht, genügt es den
Anforderungen an seine objektive Verfügbarkeit (Erreichbarkeit), wenn er einen Postnachsendeantrag gestellt hat (vgl.
BSG 7a. Senat aaO; Schleswig-Holsteinische Landessozialgericht 3.Senat vom 10.08.2007, Az: L 3 AL 97/06).
Soweit der Kläger somit - wie er vorträgt - einen Postnachsendeservice beauftragt hat, stünde dies der Bewilligung
von Alg noch nicht entgegen.
Der Kläger hat sich aber zu lange außerhalb des zeit- und ortsnahen Bereichs, nämlich in Brasilien, aufgehalten, § 3
Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 4 EAO, ohne dass er hierfür eine Zustimmung der Beklagten gehabt hätte. Hält sich ein
Arbeitsloser außerhalb des Nahbereichs der Agentur für Arbeit auf, steht dies im Falle des § 428 SGB III der
Verfügbarkeit bis zu 17 Wochen nicht entgegen, wenn das Arbeitsamt vorher seine Zustimmung erteilt hat, § 4 Satz 1
iVm § 3 EAO. In besonderen Fällen kann der Zeitraum von 17 Wochen mit Zustimmung der Agentur für Arbeit im
notwendigen Umfang überschritten werden, § 4 Satz 2 EAO.
Zwar teilte der Kläger schriftlich seine Ortsabwesenheit vom 19.06.2006 bis 15.10.2006 - somit genau für 17 Wochen -
der Beklagten mit. Nach Ablauf der 17 Wochen hielt sich der Kläger ab weiterhin in Brasilien auf. Hierfür lag eine
Zustimmung der Beklagten gemäß § 4 Satz 2 EAO nicht vor. Das vom Kläger auch im Berufungsverfahren
vorgetragene Verlängerungsschreiben vom 10.10.2006 ist der Beklagtenakte nicht zu entnehmen; die Beweislast für
die Existenz dieses Schreibens trägt der Kläger.
Es kann dahinstehen, ob der Kläger das Schreiben vom 10.10.2007 wirklich versandt hat und ob er deswegen seine
Mitteilungspflichten nicht schuldhaft versäumt hat. Jedenfalls konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass er noch
rechtzeitig eine Entscheidung der Beklagten vor Ablauf der 17 Wochen hätte erhalten können.
Der Kläger musste auch wissen, dass bei einer solchen weiteren Ortsabwesenheit ohne Zustimmung der Beklagten
sein Alg-Anspruch zum Wegfall kommen musste, er hat diesbezüglich grob fahrlässig gehandelt. Grob fahrlässig
handelt, wer die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt. Anzulegen ist hierbei ein subjektiver
Sorgfaltsmaßstab (vgl. Schütze aaO § 48 Rdnr. 28).
Der Kläger hatte positive Kenntnis davon, dass er eine Ortsabwesenheit vorher mit der Beklagten abzusprechen
hatte, was sich aus der unmittelbar vorher genehmigten Ortsabwesenheit vom 19.06.2006 bis 15.10.2006 ergibt.
Aufgrund der Hinweise der Beklagten in der vom Kläger unterschrieben Erklärung nach § 428 SGB II musste ihm auch
klar sei, dass eine weitergehende Ortsabwesenheit in Absprache mit der Beklagten zu erfolgen hatte. Aus dem
Merkblatt 1 für Arbeitslose musste der Kläger erkennen, dass eine Ortsabwesenheit ohne vorherige Unterrichtung und
Zustimmung der Beklagten zur Aufhebung der Bewilligung der Leistung führen musste. Die Nichtbeachtung von
eindeutigen Hinweisen in Vordrucken oder Merkblättern begründet regelmäßig grobe Fahrlässigkeit (vgl. lediglich
beispielhaft LSG Baden Württemberg 3. Senat vom 18.04.2007, Az: L 3 AL 3130/04). Anhaltspunkte, unter
besonderer Berücksichtigung der individuellen Fähigkeiten des Klägers hiervon abzuweichen, ergeben sich nicht. Der
Kläger war vor seiner Ausreise nach Brasilien jahrelang in Führungspositionen in der Wirtschaft und Industrie tätig und
bestätigte mit seinem Verweis auf den angeblich gestellten Verlängerungsantrag vom 10.10.2007 die Kenntnis des
Zustimmungserfordernisses.
Die mehr als sechswöchige Unterbrechung der Arbeitslosigkeit führte nach § 122 Abs.2 Nr.1 SGB III zum Erlöschen
der Wirkung der persönlichen Arbeitslosmeldung, so dass die Beklagte zu Recht die Gewährung von Alg bis zu einer
erneuten Meldung des Klägers ganz aufgehoben hat.
Die Erstattungspflicht von überzahltem Alg in Höhe von 1926,05 EUR ergibt sich aus § 50 Abs.1 SGB X. Die
Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge für den Zeitraum vom 16.10.2006 bis 20.10.2006 in Höhe von insgesamt
525,36 EUR sind vom Kläger gemäß § 335 SGB III zu erstatten. Bedenken hinsichtlich der Höhe und Berechnung der
Rückforderung sind vom Kläger nicht vorgetragen worden und dem Senat nach erneuter Überprüfung nicht ersichtlich.
Die Berufung war nach alldem zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs.2 Nr. 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.