Urteil des LSG Bayern vom 23.12.2009
LSG Bayern: aufschiebende wirkung, öffentliches interesse, überwiegendes interesse, vollziehung, minderung, auflage, hauptsache, verwaltungsakt, dienstanweisung, sachleistung
Bayerisches Landessozialgericht
Beschluss vom 23.12.2009 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht München S 32 AS 2494/09 ER
Bayerisches Landessozialgericht L 8 AS 815/09 B ER
I. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts München vom 12. November 2009 wird zurückgewiesen.
II. Die Antragsgegnerin trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin.
Gründe:
I.
Die Beteiligten streiten im Beschwerdeverfahren darüber, ob das SG zu Recht die aufschiebende Wirkung der
Widersprüche gegen die Absenkungsentscheidungen der Antragsgegnerin vom 22.09. 2009 und vom 12.10.2009
sowie die Aufhebung deren Vollziehung angeordnet hat. Mit diesen Regelungen nahm die Antragsgegnerin die
Absenkung des Arbeitslosengeldes II in der Zeit von Oktober 2009 bis Januar 2010 um 60 % der Regelleistung
beziehungsweise um 40 % der Regelleistung im Januar 2010 vor.
Die Antragstellerin bezieht seit Oktober 2005 von der Antragsgegnerin Regelleistung zur Sicherung des
Lebensunterhalts nach dem SGB II (Aufwendungen für die Unterkunft entstehen der Antragstellerin nicht). Die
Antragstellerin kam keinerlei Meldeaufforderungen der Antragsgegnerin nach. Wegen der weiteren Einzelheiten zu den
Absenkungsbescheiden wird auf die Darstellung im Sachverhalt des angegriffenen Beschlusses verwiesen.
Mit Beschluss 12. November 2009 hat das SG die aufschiebende Wirkung der Widersprüche gegen die
Absenkungsentscheidungen der Antragsgegnerin vom 22.09. 2009 und vom 12.10.2009 sowie die Aufhebung deren
Vollziehung angeordnet. Das SG sah wegen des Sofortvollzugs nach § 39 Nr. 1 SGB II den Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG als statthaften Rechtsbehelf an. In diesen Fällen sei
die Grundlage der gerichtlichen Entscheidung eine Abwägung der Interessen, insbesondere des öffentlichen
Interesses am sofortigen Vollzug des Verwaltungsakts mit dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden
Wirkung. Würden bei summarischer Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitigen Bescheids
bestehen und sei daher von erheblichen Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren auszugehen,
überwiege regelmäßig das Aussetzungsinteresse, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen
Verwaltungsakts könne schlechthin kein öffentliches Interesse bestehen. Von einem überwiegenden öffentlichen
Interesse an der alsbaldigen Vollziehung sei hingegen auszugehen, wenn der Hauptsacherechtsbehelf keine Aussicht
auf Erfolg habe, weil der Verwaltungsakt rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig sei. Es würden ernstliche
Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Absenkungsbescheide vom 22.09.2009 und vom 12.10.2009 bestehen.
Rechtmäßig sei nur der Absenkungsbescheid, der die vom Gesetz vorgeordnete Absenkung des Arbeitslosengeldes II
feststelle. Damit sei die Feststellung einer Absenkung in Höhe von 10 % der Regelleistung rechtswidrig, wenn
tatsächlich eine wiederholte Meldepflichtverletzung im Sinn von § 31 Abs. 2 S. 3 SGB II vorliege. Dem
Meldepflichtverstoß am 22.06.2009 seien innerhalb der Jahresfrist zumindest aus Sicht der Antragsgegnerin fünf
Meldepflichtverstöße voraus gegangen. Bereits vor diesem Hintergrund sei weder der zunächst mit Bescheid vom
22.09.2009 festgestellte Absenkungsbetrag in Höhe von 30 % der Regelleistung noch der mit Änderungsbescheid
vom 10.11.2009 festgestellte Absenkungsbetrag von 10 % der Regelleistung nach dem Gesetz nachvollziehbar.
Entsprechendes gelte hinsichtlich des zunächst mit Bescheid vom 12.10.2009 festgestellte Absenkungsbetrages von
30 % der Regelleistung, geändert durch Bescheid vom 10.11.2009 auf 10 % der Regelleistung, nachdem dem
Meldepflichtverstoß am 13.08.2009 aus Sicht der Antragsgegnerin bereits sechs Meldepflichtverstöße
vorausgegangen seien bzw. hinsichtlich des zweiten Bescheides vom 12.10.2009, der eine Absenkung in Höhe von
30 % der Regelleistung feststellt, obgleich der Meldepflichtverstoß am 26.08.2009 aus Sicht der Antragsgegnerin der
achte Verstoß im laufenden Jahr gewesen sein müsste.
Bedenken bestehen nach Ansicht des SG weiterhin, weil sowohl die Absenkungsentscheidung vom 22.09.2009 (im
Hinblick auf den Absenkungszeitraum Oktober 2009 zusammen mit den Absenkungsentscheidungen vom 14.07.2009
in Höhe von 2 x 20 %) als auch die beiden Absenkungsentscheidungen vom 12.10.2009 zusammen mit anderen
Absenkungsentscheidungen für den gleichen Absenkungszeitraum mehr als 30 % der Regelleistung betragen und
keinerlei Ausführungen zu den für diesen Fall vom Gesetz vorgesehenen Sachleistungen enthalten würden.
Nach § 31 Abs 3 Satz 6 SGB II könne die Antragsgegnerin bei einer Minderung des Arbeitslosengeldes II um mehr
als 30 vom Hundert der nach § 20 SGB II maßgebenden Regelleistung in angemessenem Umfang ergänzende
Sachleistungen oder geldwerte Leistungen erbringen. Dem Wort "kann" sei zu entnehmen, dass die Bewilligung dieser
Leistungen bei Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen (hier: Minderung des Alg II um mehr als 30 vom
Hundert der nach § 20 SGB II maßgebenden Regelleistung) im pflichtgemäßen Ermessen stehe (SGB I). Dabei könne
für den vorliegenden Fall dahin stehen, ob ermessensfehlerfrei lediglich eine solche Entscheidung ist, die
Sachleistungen bewilligt (so Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16.12.2008 - L 10 B 2154/08 AS
ER Rn. 10 ff.) oder auch eine solche, die sich überhaupt mit der Möglichkeit der Bewilligung von Sachleistungen
auseinandersetzt bzw. auf deren mögliche Bewilligung hinweist. Denn im Rahmen der streitgegenständlichen
Entscheidungen sei die vom Gesetzgeber vorgesehene und für eine verfassungsgemäße Absenkung der
Regelleistung, wie sie mit 90 % der Regelleistung im vorliegenden Fall im Raum stehe (Landessozialgericht Berlin-
Brandenburg a. a. O.), abzuwägende Bewilligung von Sachleistungen vollständig unberücksichtigt geblieben. Insoweit
könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass dies durch das Angebot der Antragsgegnerin vom 29.10.2009, der
Antragstellerin auf Antrag Sachleistungen zu gewähren, geheilt werden könne.
II.
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Der Beschluss des SG erging zu Recht.
Das SG hat als richtigen Rechtsbehelf zu Recht § 86b Abs. 1 Nr.2 SGG angenommen. Danach kann das Gericht der
Hauptsache die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen.
Das Gesetz selbst nennt aber keinen Maßstab. Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur glaubt daher, dass in den
Fällen des § 86 Abs. 2 Nr. 2-4 SGG dem Gesetz ein Regel-Ausnahmeverhältnis zugunsten des Suspensiveffektes zu
entnehmen sei, da der Gesetzgeber die sofortige Vollziehung zunächst einmal angeordnet habe (LSG RP 30.05. 05, L
5 ER 17/05 KA, Breith 05, 895 mit Anm. Dahm MedR 05, 616; für § 80 Abs.2 VwGO vgl. BVerwGE 123, 241, 244 und
Meyer-Ladewig, 9. Auflage 2008 Rn 12c). Davon abzuweichen bestehe nur Anlass, wenn ein überwiegendes Interesse
des durch den Verwaltungsakt Belasteten feststellbar ist. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung müsse daher
eine mit gewichtigen Argumenten zu begründende Ausnahme bleiben (SG Dresden 15.07.02., S 11 KA 594/02 ER).
Nach anderen Meinungen in Rechtsprechung und Schrifttum könnten die Kriterien des § 86a Abs. 3 S 2 entsprechend
herangezogen werden (z.B. LSG BW 20.10.03, L 13 AL 3445/03 ER-B; Binder in Hk-SGG § 86b Rn 17; für § 80 Abs.
4 S 3 VwGO: BVerwG NVwZ-RR 02, 153).
Wie der erkennende Senat bereits in seinem Beschluss vom 14.05.2009 (Az.: L 8 AS 215/09 B ER) ausgeführt hat,
unterstellt das Gesetz - wie § 86 b Abs. 1 S. 1 SGG zeigt - den Sofortvollzug keineswegs als stets geboten, es
verlagert lediglich die erforderliche konkrete Interessenbewertung in das gerichtliche Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes und macht dies von einem Antrag des Antragstellers abhängig (LSG Sachsen-Anhalt vom
12.01.2009, L 5 B 94/08 AS ER juris Rn 25 m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Geboten ist
daher auch in Anfechtungssachen eine im jeweiligen Einzelfall effektiven Rechtsschutz gewährleistende Abwägung im
Rahmen einer offenen Eilentscheidung unter Beachtung, insbesondere richtiger Gewichtung, der aus der
verfassungsrechtlich gebotenen Ausgestaltung des Eilverfahrens abgeleiteten Abwägungsbelange (BVerfG vom
12.05.2005, 1 BvR 569/05; BVerfG vom 06.02.2007, 1 BvR 3101/06). Die Qualität der Interessenabwägung kann nicht
davon abhängen, ob die Verwaltung aufgrund einer Abwägung der Interessen im konkreten Einzelfall oder ob - wie hier
- der Gesetzgeber aufgrund genereller Bewertung der Interessenlage für einen bestimmten Sachbereich den
Suspensionseffekt ausgeschlossen hat (zum Ganzen Krodel, Das sozialgerichtliche Eilverfahren, zweite Auflage, Rn
188 f). Das vom Gesetzgeber in § 39 SGB II, § 86a Abs. 2 Nr. 4 SGG angeordnete vordringliche Vollzugsinteresse
hat dementsprechend für das gerichtliche Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor allem die Bedeutung, dass
die Antragsgegnerin von der ihr nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG obliegenden Pflicht entbunden wird, das öffentliche
Interesse der sofortigen Vollziehbarkeit gesondert zu begründen (LSG Sachsen-Anhalt, aaO).
Maßgeblich sind demnach unter anderem, wie zutreffend und umfangreich vom SG dargestellt, die Erfolgsaussichten
der Rechtslage im Hauptsacheverfahren. Insoweit liegt für den Antragsteller eine günstige Prognose vor. Neben den
Zweifeln an der Rechtmäßigkeitsabsenkungsentscheidung selbst, die von der Beklagten mit den reinen praktischen
Erwägungen, gestützt auf die Dienstanweisung der Bundesagentur, nicht beiseite geräumt sind, bestehen die Zweifel
insbesondere auch im Fehlen der Abwägung hinsichtlich eines Angebots auf Sachleistungen. Dies bezogen auf eine
unmittelbare Verknüpfung mit der im Streit stehenden Verwaltungsentscheidung, welche gemäß § 31 Abs. 3 S. 6 SGB
II zwingend vorgeschrieben ist (zeitgleich, vgl. Beschluss des LSG Nordrhein-Westfalen vom 09.09.2009, Az.: L 7 B
211/09 AS ER). Ein späteres Angebot der Antragsgegnerin vom 29.10.2009, der Antragstellerin auf Antrag
Sachleistungen zu gewähren, kann dies nicht ersetzen.
Zweifel an den gesamten Absenkungsvorgängen bestehen beispielsweise, weil zwei Absenkungsbescheide vom 12.
Oktober 2009 datieren, die für denselben Zeitraum eine Absenkung des Arbeitslosengeldes II in Höhe von 108 Euro
vornehmen, jedoch unterschiedliche Meldetermine, nämlich vom 13. August und vom 26. August benennen, ohne
aufeinander Bezug zu nehmen und klarzumachen, welche Absenkung nun tatsächlich erfolgt. Hinzu kommen noch die
nachträgliche Korrektur des Sanktionsbescheides vom 22. September 2009 mit Bescheid vom 10. November 2009,
die die Bemessungsgrößen des zeitlich nachfolgenden Bescheides vom 12. Oktober 2009 Im Nachhinein verändert.
Insoweit ist für den Empfänger nicht mehr ersichtlich, welcher Minderung er nun tatsächlich ausgesetzt ist (vgl.
Beschluss des OVG Bremen vom 10.10.2008, 2 B 458/08, NJW 09, 616, Klerks, Entscheidungen zu Sanktionen nach
§ 31 SGB II, Info also 09, 271). Umso weniger kann dann auch noch das Ausmaß der notwendig zu erbringenden
Sachleistung bestimmt werden.
Schließlich erfordert eine richtiger Gewichtung der aus der verfassungsrechtlich gebotenen Ausgestaltung des
Eilverfahrens abgeleiteten Abwägungsbelangen (BVerfG vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05; BVerfG vom 06.02.2007, 1
BvR 3101/06) eine eingehende Auseinandersetzung mit der Gewährleistung des Existenzminimums. Nach § 31 Abs 5
SGB II in der bis zum 31. 12. 2006 geltenden Fassung "sollten" wegen des Wegfalls von Barleistungen
Sachleistungen und geldwerte Leistungen erbracht werden. Jetzt "kann" der Alg II-Leistungsträger dies tun, sein
Spielraum ist damit deutlich größer. Allerdings binden ihn auch hier die Grundrechte, insbesondere Art 1 und 2 GG
(Winkler in Gagel, Arbeitsförderung, Rn. 177 zu § 31). Insoweit überschneidet sich diese Frage zum Teil mit einem
Angebot auf Sachleistungen. Immerhin nahm die Antragsgegnerin in den in der Hauptsache angefochtenen
Regelungen eine Absenkung des Arbeitslosengeldes II in der Zeit von Oktober 2009 bis Januar 2010 um 60 % der
Regelleistung beziehungsweise um 40 % der Regelleistung im Januar 2010 vor; im November sogar auf 90%
kumuliert. Zwar ist die Unterkunft gewährleistet und die Absenkung auf wenige Monate befristet. Dennoch wird hier ein
gravierender Einschnitt in das wirtschaftliche Leistungsvermögen der Antragstellerin vorgenommen, dessen
Sofortvollzug nur bei einer mit keinen Zweifeln belasteten rechtmäßigen Verwaltungsentscheidung gebilligt werden
könnte.
Letztlich kann hier der Antragsgegnerin ein Zuwarten auf den Ausgang der Hauptsacheentscheidung zugemutet
werden.
Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.
Der Antragstellerin sind ihre außergerichtlichen Kosten von der Antragsgegnerin zu erstatten (§ 193 SGG).