Urteil des LSG Bayern vom 05.04.2005
LSG Bayern: stand der technik, inhaber, höhere gewalt, befristung, gestaltungsspielraum, werkzeug, realisierung, lohnfortzahlungsanspruch, vergütung, dienstleistung
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 05.04.2005 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht München S 47 RA 372/02
Bayerisches Landessozialgericht L 5 KR 257/03
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 16. September 2003 wird
zurückgewiesen. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitgegenstand ist die Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen den Klägerinnen zu 1) und 2) auf
der einen Seite und der Klägerin zu 3) auf der anderen Seite in der Zeit vom 19.06.2001 bis 31.10.2001.
Die Klägerinnen zu 1) und 2) betreiben jeweils ein Servicecenter für Dienstleistungen im Bereich Heiz- und
Wasserkostenerfassung bzw. -verteilung und werden als regionale Servicecenter der Firma "B. Wärmemesser GmbH
& CO. KG M." (B.) tätig. Diese betraut sie mit jährlichen Ablesungen und Wartungen ihrer Messgeräte, die die Kläger
zu 1) und 2) an so genannte Messdienste weitergeben. Die Klägerin zu 3) betreibt einen derartigen Messdienst und
steht seit ca. sechs Jahren mit den Klägerinnen zu 1) und 2) in Geschäftsverbindung. Sie schlossen halbjährlich
Rahmenwerkverträge, wonach die Auftragserteilung im Einzelfall dergestalt erfolge, dass die Klägerin zu 3) zunächst
ihre Kapazitäten mitteile. Auch nach der Auftragserteilung stehe ihr noch das Recht zu, den Auftrag abzulehnen bzw.
das Auftragsvolumen zu erweitern oder zu reduzieren. Sie sei berechtigt, für andere Auftraggeber tätig zu werden. Es
stehe ihr frei, geeignete Erfüllungsgehilfen einzusetzen. Wesentliche Einschränkungen der Kapazität seien
mindestens vier Wochen vorher mitzuteilen. Ansonsten hafte sie für die Folgen eines verspätet ausgeführten Auftrags
bzw. einer Nichtausführung. Ebenso hafte sie für Schäden, die im Rahmen ihrer Tätigkeit verursacht werden. Die
Rechnungsstellung erfolge auf Grund geprüfter Leistungsnachweise. Die Klägerinnen zu 1) und 2) stellten
Handbücher, Erfassungsgeräte, Ampullen, Plomben, Ableseprotokolle, der Kläger zu 3) das übrige Werkzeug und ein
eigenes Kraftfahrzeug. Die Leistungen seien nach den von B. herausgegebenen technischen Richtlinien
durchzuführen.
Der Inhaber der Klägerin zu 3), der 1949 geboren ist und seinen letzten Rentenversicherungsbeitrag im Juli 1993
entrichtet hat, beantragte am 29.06.2000 die Feststellung seines sozialrechtlichen Status. Er machte geltend, neben
den Klägerinnen zu 1) und 2) für Bauträger, Hausverwaltungen und Hauseigentümer tätig zu sein, eigene Werbung zu
betreiben und zudem als Exporteur tätig zu sein.
Mit Bescheid vom 14.06.2001 stellte die Beklagte fest, der Inhaber der Klägerin zu 3) übe seine Tätigkeit im Bereich
des Wärmemessdienstes für die Klägerinnen zu 1) und 2) im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach
sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses aus. Die Tätigkeit werde ausschließlich im Auftrag und im
Namen der Klägerinnen zu 1) und 2) ausgeübt. Er sei eingegliedert in eine fremde Arbeitsorganisation, die insgesamt
alle Kunden im jeweiligen Einsatzgebiet innerhalb einer vorgegebenen Zeitspanne mit einem Ableser bedienen müsse.
Durch die umfangreichen Vorgaben und die Einfachheit der Tätigkeit bleibe kaum ein Gestaltungsspielraum. Er habe
nicht die Möglichkeit, seine Preise selbst zu gestalten. Er rechne nicht mit dem Kunden direkt, sondern mit der
Gebietsvertretung ab. Die relevanten Arbeitsmittel würden von den Klägerinnen zu 1) und 2) gestellt, worüber
Rechenschaft in Form einer Inventur abzulegen sei. Demgegenüber falle die Benutzung eines eigenen Kraftfahrzeugs
und eines eigenen Büros nicht ins Gewicht. Die Möglichkeit, Aufträge abzulehnen, stelle für sich allein kein
Unternehmerrisiko dar. Der Zeitpunkt der Leistung werde durch die Forderung der Kunden festgelegt, die an den
Inhaber der Klägerin zu 3) herangetragen werde und sich als Direktionsrecht des Arbeitgebers darstelle.
Die von den Klägerinnen am 08.07.2001 bzw. 26.06.2001 eingelegten Widersprüche wurden von der Beklagten mit
Widerspruchsbescheid vom 26.02.2002 zurückgewiesen. Der Wärmedienstableser verrichte untergeordnete Arbeiten,
bei denen eine Eingliederung in den Betrieb des Auftragsgebers eher anzunehmen sei als bei gehobeneren
Tätigkeiten. Auch gemäß der Anlage 4 des Rundschreibens der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger
stünden Ableser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis. Grundlage hierfür sei das Urteil des
Bundesfinanzhofs vom 24.07.1992. Die Bezahlung lediglich nach dem Erfolg der Arbeit sei nach der Rechtsprechung
des Bundessozialgerichts kein zwingender Grund für den Ausschluss einer persönlichen Abhängigkeit des
Beschäftigten. Dieses Risiko des Einkommens sei von dem bei einem selbstständigen Beruf typischen
Unternehmerrisiko zu unterscheiden. Ein nennenswerter Kapitaleinsatz erfolge nicht. Dass eine eigene Termin- bzw.
Routenplanung vorgenommen werden könne, stelle kein ausschlaggebendes Indiz für eine selbstständige Tätigkeit
dar. Ebenso wenig spiele es eine Rolle, dass der Inhaber der Klägerin zu 3) keinen Urlaubs- und
Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall habe und nicht verpflichtet sei, die Leistungen persönlich zu erbringen.
Nach Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls überwögen die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung.
Die von den Klägerinnen zu 1) und 2) am 18.03.2002 und von der Klägerin zu 3) am 19.03.2002 erhobenen Klagen
sind mit Beschluss des Sozialgerichts München vom 27.02.2003 unter dem Az.: S 47 RA 372/02 zur gemeinsamen
Verhandlung und Entscheidung verbunden worden. Zur Klagebegründung ist vorgetragen worden, die Klägerinnen zu
1) und 2) selbst beschäftigten keine eigenen Arbeitnehmer, sondern arbeiteten ausschließlich mit Subunternehmen
zusammen. Dieses branchenübliche Verhalten sei bislang von den Finanzbehörden und Sozialversicherungsträgern
als selbstständiges Gewerbe anerkannt worden. Das von der Beklagten zitierte Bundesfinanzhofsurteil von 1992
erfasse nur einfache Stromableser, denen ein bestimmter Ablesebezirk vorgegeben war und die nicht unternehmerisch
handeln konnten. Im Gegensatz dazu könne die vorliegende Tätigkeit durch effektives Arbeiten und den Einsatz
weiterer Mitarbeiter ausgeweitet werden. Gegen eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation spreche, dass
sich die Klägerin zu 3) gegenüber Dritten als Auftragnehmer der Klägerinnen zu 1) und 2) präsentiere. Als
Unternehmerrisiko stelle sich der Einsatz eines eigenen Pkw ohne Fahrkostenentschädigung bei wechselnden
Einsatzorten sowie die eigene Beschaffung von Telefon, Werkzeug, PC und Drucker dar. Die Vergütung sei
erfolgsbezogen und abhängig von der Qualität der Leistung.
Die Klägerin zu 3) hat auf einen umfangreichen Fragekatalog unter anderem geantwortet, sie arbeite nicht nach einer
von den Klägerinnen zu 1) und 2) erstellten Prüfliste und verfüge über umfangreiches eigenes Werkzeug. Sie hat
Hausverwaltungen und Bauträger, für die sie ohne schriftliche Verträge auch gearbeitet hat, namentlich benannt.
Wegen ihres Haftungsrisikos habe sie eine Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen. Sie habe ein Gewerbe
angemeldet und werbe mittels Wurfzettel und Visitenkarten.
Nachdem bekannt geworden war, dass die Klägerin zu 3) seit dem 01.11.2001 eine Hilfskraft oberhalb der
Geringfügigkeitsgrenze beschäftigt, hat die Beklagte mit Bescheid vom 20.08.2003 den Bescheid vom 14.06.2001 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26.02.2002 teilweise für den Zeitraum ab 01.11.2001 zurückgenommen
und festgestellt, dass die Klägerin zu 3) ihre Tätigkeit im Bereich Wärmemessdienst für die Klägerinnen zu 1) und 2)
seit dem 01.11.2001 selbständig ausübe. Damit habe sie unternehmerisches Risiko nachgewiesen.
In der mündlichen Verhandlung am 16.09.2003 hat der Inhaber der Klägerin zu 3) unter anderem mitgeteilt, ca. drei-
bis viermal pro Woche bei den Klägerinnen anzurufen, um Aufträge für turnusmäßige Ablesungen zu erhalten.
Regelmäßig habe er dann eine Zeitschiene von sechs bis zwölf Wochen erhalten. Zwischenablesungen würden direkt
mit dem Kunden abgerechnet. Den Anteil der Arbeiten für andere Auftraggeber als die Klägerinnen zu 1) und 2)
schätze er auf 25 bis 30 %. Er habe alle Werkzeuge, auch Spezialwerkzeuge wie Plombenzangen, selbst
angeschafft. Am Anfang seiner Tätigkeiten sei er von beiden Klägerinnen in Lehrgängen ausgebildet worden.
Mit Urteil vom 16.09.2003 hat das Sozialgericht München den Bescheid vom 14.06.2001 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 26.02.2002 aufgehoben und die Beklagte zur Feststellung verurteilt, dass die Tätigkeit
des Klägers zu 3) als Betreiber des Messdienstes Hansjochen Jäger für die Klägerinnen zu 1) und 2) nicht vom
19.06.2001 bis 31.10.2001 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wurde. Die
Gesamtwürdigung ergebe, dass der Inhaber der Klägerin zu 3) als selbständiger Subunternehmer für die Klägerinnen
zu 1) und 2) tätig geworden sei. Bezeichnung und inhaltliche Ausgestaltung des "Rahmenwerkvertrags" sprächen
ebenso für eine Selbständigkeit wie das Recht des Klägers, selbst den Umfang seiner Tätigkeit zu bestimmen, für
andere Auftraggeber tätig zu sein, Erfüllungsgehilfen einzusetzen und einzelne Aufträge abzulehnen. Mit der freien
Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die Möglichkeit der freien Gestaltung seiner Tätigkeit könne
der Inhaber der Klägerin zu 3) also seine Zeit frei einteilen. Das Verfassen eines Ableseprotokolls, die Art der
Abrechnung und die Vorgabe von Richtlinien seien auch für Werkverträge üblich. Der Kläger stehe im Mittelpunkt
seines eigenen Unternehmens und trage ein eigenes Unternehmerrisiko, was sich in der Organisation der
Auftragsabwicklung, dem fehlenden Entgeltfortzahlungsanspruch im Fall der Krankheit oder des Urlaubs sowie im
Einsatz eines eigenen Pkw und eines Büros zeige. Daneben betreibe er Eigenwerbung durch Wurfzettel und
Visitenkarten. Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 24.07.1992 sei auf den vorliegenden Fall nicht
übertragbar, weil bei den Wärmeablesern von jeher keine festen Ablesebezirke bestünden und die Tätigkeit der
Messdienste schwieriger und umfangreicher sei als die des einfachen Stromablesers.
Gegen das der Beklagten am 08.10.2003 zugestellte Urteil hat diese am 05.11.2003 Berufung eingelegt. Sie hat
eingewandt, ein Unternehmerrisiko könne keinesfalls bejaht werden. Die Klägerin zu 3) habe im Rahmen ihrer Tätigkeit
nicht die Möglichkeit, eigenes Kapital einzusetzen, das sich akkumuliere. Auch setze der Inhaber seine Arbeitskraft
nicht mit der Gefahr des Verlustes ein. Urlaubs- und Lohnfortzahlungsanspruch seien Folge eines
Arbeitsverhältnisses, nicht dessen Voraussetzung. Das im Vordergrund stehende Ablesen von Messgeräten sei eine
untergeordnete Tätigkeit, die die Klägerin zu 3) als dienendes Glied einer Betriebsorganisation verrichte und die damit
fremdbestimmt sei. Aus der Freiheit, Aufträge ablehnen zu können, könne nur auf die Befristung eines
Rechtsverhältnisses geschlossen werden, nicht auf unternehmerische Gestaltungsfreiheit. Wenn das
Bundessozialgericht 1962 entschieden habe, dass die Ortsbeauftragten eines Elektrizitätswerkes nicht in einem
Beschäftigungsverhältnis zu diesem gestanden hätten, sei dabei zu beachten, dass nach den gesamten
Entscheidungsgründen offensichtlich die Tatsache einen nicht unerheblichen Einfluss hatte, dass die Beigeladenen
seinerzeit aus einem eigenen Materiallager elektrische Artikel verkauft hatten. Das vom Sozialgericht München
zitierte Urteil des SG Aachen vom 31.01.2003 schließlich sei nicht rechtskräftig geworden, da die Beklagte dort
fristgerecht Berufung vor dem LSG Nordrhein-Westfalen anhängig habe.
Demgegenüber hat der Bevollmächtigte der Klägerinnen zu 1) und 2) darauf hingewiesen, das dortige Berufungsgericht
habe zwischenzeitlich in einem Erörterungstermin die Aussichtslosigkeit der Beklagtenberufung deutlich gemacht. Ein
hinreichendes Unternehmerrisiko sei wegen des Fehlens einer Mindestvergütung und eines Anspruchs auf
Auftragserteilung sowie wegen des begrenzten Inkassorisikos gegeben.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts München vom 16.09.2003 aufzuheben und die Klage gegen den Bescheid vom
14.06.2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26.02.2002 unter Berücksichtigung des Bescheides
vom 20.08.2003 abzuweisen.
Die Klägerinnen zu 1) und 2) beantragen,
die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 16.09.2003 zurückzuweisen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Beklagtenakten, der Akten des Sozialgerichts München sowie der
Berufungsakten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, erweist sich jedoch als unbegründet. Das Urteil
des Sozialgerichts München vom 16.09.2003 ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat festzustellen, dass die
Tätigkeit des Inhabers der Klägerin zu 3) für die Klägerinnen zu 1) und 2) vom 19.06. 2001 bis 31.10.2001 nicht im
Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wurde.
Zutreffend hat das Sozialgericht die maßgeblichen Rechtsgrundlagen und die Grundsätze dargestellt, nach denen die
Beschäftigung von der selbstständigen Tätigkeit abzugrenzen ist. Insoweit wird gemäß § 153 Abs.2 SGG von einer
weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen. Anders als in dem vom Senat am 21.12.2004
entschiedenen Fall, der ebenfalls einen Messdienst betraf (Breithaupt 2005, S.209), folgt der Senat auch der vom
Sozialgericht getroffenen Wertung, es sprächen mehr Umstände für als gegen die Selbständigkeit.
Die wesentlichen Kriterien für die Selbständigkeit sind das Recht zur freien Wahl des Auftragsvolumens und zur
Entfaltung weiterer unternehmerischer Aktivitäten, ein gewisses Maß an Organisationshoheit sowie an
unternehmerischem Risiko. Der Klägerin zu 3) war kein fester Ablesebezirk zugeordnet, sie bewarb sich vielmehr
laufend entsprechend ihrer Kapazitäten um die Zuteilung werkvertragsfähiger Aufträge. Mit dem Sozialgericht geht der
Senat davon aus, dass es sich bei der Tätigkeit der Messdienste wie der der Klägerin zu 3) um nicht ganz einfache
Tätigkeiten handelt. Neben der reinen Ablesetätigkeit erfolgten eine Kontrolle der Messstelle, ggf. kleinere Wartungs-
bzw. Reparaturarbeiten. Wie die notwendige Schulung zu Beginn der Tätigkeit und der Umfang der technischen
Richtlinien der B. nahelegen, kann die Ablesetätigkeit nicht von jedermann vorgenommen werden.
Die Klägerin zu 3) hat allein entschieden, ob, wann und in welchem Umfang sie tätig werden wollte. In Abgrenzung zur
Dienstleistung bzw. Arbeitsvertragsleistung stand sie also nicht auf Abruf bereit, wie dies etwa bei täglich zu
erfüllender Dienstleistung notwendig ist. Wie der Inhaber der Klägerin zu 3) in der mündlichen Verhandlung vor dem
Sozialgericht ausgesagt hat, hat er ca. drei- bis viermal in der Woche bei den Klägerinnen angerufen, um dabei
Aufträge für turnusgemäße Ablesungen zu erhalten. Dabei hat regelmäßig eine Zeitschiene von sechs bis zwölf
Wochen bestanden. Entscheidend erscheint, dass mit der Auftragsübernahme nicht auf Wochen und Monate hinaus
vollständig über die Arbeitsleistung der Klägerin zu 3) verfügt worden ist, ihr also weiterhin Gestaltungsspielraum
zugekommen ist (anders als im Urteil des Bundessozialgerichts vom 19.08.2003, Az.: B 2 U 38/02 R).
Selbstverständlich kann sich das Recht zur freien Wahl des Auftragsvolumens auch als bloße Befristung eines
Rechtsverhältnisses darstellen, wie dies in dem von der Beklagten zitierten Urteil des LSG Berlin vom 26.11.1986
(Breithaupt 1987, S.345 ff.) dargestellt wird. Die Befristung des Rechtsverhältnisses ergab sich vorliegend jedoch
bereits durch die begrenzte Dauer des Rahmenwerkvertrags. Innerhalb dieses befristeten Rechtsverhältnisses hatten
die Klägerinnen zu 1) und 2) jedoch nicht das Recht, der Klägerin zu 3) einseitig Aufgaben zuzuweisen.
Die freie Wahl des Auftragsvolumens ist unerlässlich, um ein eigenes Unternehmen betreiben zu können. Die Klägerin
zu 3) unterlag keinem Konkurrenzverbot und konnte daher für andere Auftraggeber tätig werden. So war sie nicht nur
für die Klägerinnen, sondern auch für Einzelnutzer und Wohnungsverwaltungen tätig. Dementsprechend betrieb sie
eigene Werbung und trat im eigenen Namen auf. Der Inhaber arbeitete teilweise für eigene Rechnung und bot
Zusatzleistungen an, die vom Nutzungsvertrag zwischen den Kunden und B. nicht erfasst waren. Zudem war er nicht
verpflichtet, die Zähler persönlich abzulesen, sondern besaß ein Delegationsrecht, was in der Folge auch realisiert
wurde.
Die von der Klägerin zu 3) übernommene Auftragsverpflichtung war mit keinen festen Arbeitszeiten verbunden und
eröffnete ihr die Möglichkeit, die Termine selbst festzulegen, Ausweich- und Individualabreden zu treffen und die
Route im Interesse des eigenen Unternehmens zu optimieren. Anders als in dem vom LSG Berlin am 26.11.1986
(a.a.O.) entschiedenen Fall verfügte die Klägerin zu 3) über einen wesentlich größeren Spielraum als häusliche
Pflegekräfte, die regelmäßig fünfmal zwei Stunden wöchentlich Pflegeaufträge zu erfüllen haben. Auf diesen größeren
zeitlichen Spielraum stellt auch die Entscheidung des Bundessozialgerichts zum 26.10.1962 ab (SozR Nr.36 zu § 165
RVO), wenn es dort heißt, Ortsbeauftragte eines Elektrizitätswerks seien insofern etwa von Zeitungsausträgern zu
unterscheiden, als sie solchen Fristen unterliegen, dass sie über ihre Zeit im Wesentlichen frei verfügen können.
Wenn demgegenüber die Beklagte moniert, dieses Urteil sei deshalb nicht relevant, weil dort die Versicherten
seinerzeit aus einem eigenen Materiallager elektrische Artikel verkauften, so ist dem entgegenzuhalten, dass darin
eine weitere Parallelität mit der anhängigen Streitsache zu erkennen ist. Das Bundessozialgericht hat die
Berechtigung der Stromableser, ein eigenes Materiallager zu halten und durch den Verkauf von Glühlampen,
Sicherungspatronen und anderen elektrischen Artikel ihr Einkommen zu erhöhen, als Indiz für ihre persönliche
Selbständigkeit gewertet. Im gleichen Sinn muss das Recht der Klägerin zu 3) gewertet werden, Zusatzleistungen wie
Zwischenablesungen und den Austausch von Perlatoren anzubieten. Ein Unternehmerrisiko ist nicht nur dann zu
bejahen, wenn der Erfolg eines Kapitaleinsatzes ungewiss bzw. die Chance zur Akkumulation des eingesetzten
Kapitals gegeben ist. Dieses Risiko ist vielmehr auch vorhanden, wenn keine Gewähr besteht, für eine konkrete
Arbeitsleistung ein bestimmtes Honorar zu erhalten (Urteil des erkennenden Senats vom 18.05.2004, L 5 KR 194/03
m.w.N.). Die Klägerin zu 3) erhielt pro Einzelauftrag keine Mindestvergütung, sondern eine vom konkreten
Bearbeitungsaufwand unabhängige, erfolgsbezogene Stückvergütung. Schlugen ihre Versuche fehl, mit den Nutzern
Kontakt aufzunehmen bzw. weigerte sich ein Nutzer, die pauschalierten Kosten einer dritten Kontaktaufnahme zu
tragen, erzielte er ungeachtet seines zeitlichen Einsatzes keine Vergütung bzw. trug er das Inkassorisiko. Ähnlich wie
ein Ermittler, der für ein Marktforschungsunternehmen Befragungen durchführt und nur bei ordnungsgemäßer
Erledigung einen Honoraranspruch hat (siehe Bundessozialgerichtsentscheidung vom 14.11.1974, 8 RU 266/73), trug
die Klägerin zu 3) also ein, wenn auch ein begrenztes, unternehmerisches Risiko. Zudem trug sie auch das Risiko von
Minderungen oder Schadensersatzansprüchen infolge Schlechtleistung und das Haftungsrisiko für Schäden bei einem
Kunden. Wenn demgegenüber die Beklagte auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 25.01.2001 (B 12 KR
17/00 R) hinweist, so ist dem entgegenzuhalten, dass dort der zu beurteilende Rechtsanwalt ein festes monatlich zu
zahlendes pauschales Honorar plus Aufwandsentschädigung erhielt und keinerlei Abzüge für eine etwaige
Schlechtleistung hinzunehmen hatte. Die Klägerin zu 3) hatte nicht nur eine ungleich geringere wirtschaftliche
Sicherheit, wegen des fehlenden Konkurrenzverbots konnte sie vielmehr die vorhandene Zeit zur Realisierung weiterer
Verdienstmöglichkeiten nutzen. Keinesfalls ist sie mit Stromablesern vergleichbar, wie sie der Entscheidung des
Bundessozialgerichts vom 28.09. 1956 zu Grunde lagen (Az.: 3 RK 32/55), die keinerlei Inkassorisiko trugen, vielmehr
ein festes Gehalt bezogen.
Ganz entscheidendes Gewicht kommt vorliegend dem Umstand zu, dass die Klägerin zu 3) im strittigen Jahr ihre
Dienstleistungen zu einem solchen Umfang ausgeweitet hat, dass die Beschäftigung eines Arbeitnehmers notwendig
wurde. Ab diesem Zeitpunkt bejaht die Beklagte den Selbständigenstatus auf Grund eines erkennbaren
Unternehmerrisikos. Entgegen ihrer Ansicht genügt es jedoch, wenn ein Unternehmenskonzept nachhaltig verfolgt
wird, das vom Bemühen getragen ist, die Verdienstmöglichkeiten zu steigern. Dies kann für die wenigen Monate vor
der Einstellung eines Mitarbeiters nicht verneint werden, zumal die Klägerin zu 3) auch mit der Einleitung eines
Statusverfahrens deutlich gemacht hatte, dass sie sich nicht auf die Ablesetätigkeit für ein Versorgungsunternehmen
beschränken wollte. Im gleichen Sinn hat das Finanzgericht des Landes Brandenburg eine gewerbliche Tätigkeit eines
Stromablesers bereits für das gesamte Jahr angenommen, das dem Jahr vorausgegangen war, in dem er tatsächlich
Mitarbeiter eingestellt hat (EFG 2004, 34 ff.). Die entgegenstehende Praxis der Beklagten führt zu einer
Diskriminierung von Existenzgründern und Kleinunternehmern, der mit der Neufassung des § 7 Abs.4 SGB IV
rückwirkend zum 01.01.1999 durch das Korrekturgesetz zur Förderung der Selbständigkeit (BGBl. 2000 I S.2)
entsprechend den Vorschlägen der "Dieterich-Kommission" (BT-Drucksache 14/1855, S.61, NZA 1999, 1147)
begegnet werden sollte. Typischerweise verfügt dieser Personenkreis zumindest in der Anfangsphase noch über keine
Hilfskräfte und ist zunächst nur für einen großen Auftraggeber tätig. Angesichts der tatsächlichen Realisierung seines
Unternehmenskonzepts zum 01.11.2001 ist dem Inhaber der Klägerin zu 3) ein gewisser Zeitraum davor einzuräumen,
in dem er seine unternehmerischen Aktivitäten ohne Mitarbeiter entwickeln konnte.
Demgegenüber kommt den Umständen, die gegen die Selbständigkeit sprechen, untergeordnete Bedeutung zu. Dazu
zählt, dass die Tätigkeit von Wärmedienstleistern wie die der Klägerin zu 3) wesentlicher Bestandteil des
Geschäftsbetriebs der Klägerinnen zu 1) und 2) war, das heißt, dass diese ihre Aufgabe des Service- centers für
Werk- und Dienstleistungen im Bereich Heiz- und Wasserkostenerfassung bzw. -verteilung nicht ohne Wärmedienste
wie der Klägerin zu 3) ausführen konnte. Insofern war die Klägerin zu 3) Teil der Betriebsorganisation der Klägerinnen
zu 1) und 2) und verrichtete fremdbestimmte Tätigkeit, die Teil des übergeordneten Planungsauftrags war, den die
Klägerinnen zu 1) und 2) gegenüber der B. zu erfüllen hatten. Gleichzeitig war die Klägerin zu 3) in einer für
Arbeitnehmer typischen Regelmäßigkeit für die Klägerinnen zu 1) und 2) tätig. Wie der Inhaber der Klägerin zu 3) in
der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht angegeben hat, ist er seit etwa sechs Jahren für die Klägerinnen
zu 1) und 2) tätig.
Nicht zu übersehen ist schließlich auch, dass der Gestaltungsspielraum für die Klägerin zu 3) sehr eng war.
Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass sie wegen der Verpflichtung nach Ziffer 2) des Rahmenvertrags, die
Leistungen nach den technischen Richtlinien der Firma B. durchzuführen, einem Weisungsrecht der Klägerinnen zu 1)
und 2) unterliegt. Bei der Beauftragung eines z.B. selbständigen Handwerkers ist es nicht so, dass vom Auftraggeber
die Verfahrensschritte und die zu beachtende Norm im Einzelnen detailliert vorgegeben werden. Dort wird die
Einhaltung entsprechender Vorgaben schlicht vorausgesetzt. Die als " Hilfe für Messdienst" bezeichneten Richtlinien
gewährleisten nicht nur, dass die gesetzlichen Vorgaben, hier der Heizkostenverordnung, und der Stand der Technik
bei der Ausführung der Arbeit wie dem Ablesen beachtet werden. Vielmehr enthalten sie konkrete Anweisungen zur
Erstellung des Ableseprotokolls und auch detaillierte Verhaltensanweisungen. So heißt es unter dem Stichwort
"Plombe beschädigt", der Messdienst habe den Nutzer darauf hinzuweisen, dass er diesen Mangel vermerken müsse.
Dem Nutzer seien deswegen keinerlei Vorwürfe zu machen und niemals sei das Wort "Manipulation" zu verwenden.
Auch die Modalitäten der Terminänderung sind genau vorgegeben. Ein neues Anmeldeplakat mit dem neuen
Ablesetermin und dem Aufkleber "Terminänderung" müsse angebracht bzw. eine neue Postkarte versandt werden.
Nur höhere Gewalt rechtfertige eine Terminänderung. Daraus wird deutlich, wie weitgehend die Weisungsbefugnis der
Klägerinnen zu 1) und 2) geht. Dennoch überwogen die für die Selbständigkeit sprechenden Aspekte wie oben
dargestellt.
Aus diesen Gründen war die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.2 VwGO.
Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich.