Urteil des LSG Bayern vom 11.09.2008
LSG Bayern: ausstrahlung, international, entsendung, unbestimmte dauer, versetzung, arbeitsentgelt, sozialversicherungsrecht, eingliederung, kreis, öffentlich
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 11.09.2008 (rechtskräftig)
Sozialgericht München S 29 EG 21/02
Bayerisches Landessozialgericht L 9 EG 236/03
Bundessozialgericht B 10 EG 12/09 R
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 29. Oktober 2003 wird
zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitig ist Bundeserziehungsgeld vom 16. August 2001 bis 15. März 2002.
Die 1961 geborene Klägerin (von Beruf Linguistin) schloss am 9. September 1998 die Ehe. Am 16. März 2003 wurde
als drittes Kind die Tochter C. geboren; die Klägerin erhielt Mutterschaftsgeld vom 18. Februar bis 11. Mai 2001.
Der 1962 geborene Ehemann der Klägerin, der eine Fachhochschulausbildung zum Programmierer und ein Studium
der Theologie absolviert hatte, nahm an Kursen in angewandter Sprachwissenschaft der W. Organisation teil und war
ab 15. Mai 2001 für diese Organisation tätig. Hierbei handelt es sich nach Angaben des Klägerbevollmächtigten um
eine gemeinnützige Organisation, die noch nicht erforschte Minderheitssprachen analysiert und verschriftet, in
Zusammenarbeit mit Regierungsstellen der Länder Alphabetisierungsprogramme durchführt und u.a. wichtige Literatur
in diese Sprachen übersetzt (Lesefibeln, Gesundheitsfibeln, die Verfassung des Landes und die Heilige Schrift). Sie
arbeitet mit staatlichen und kirchlichen Stellen im Ausland eng zusammen. W. ist Mitglied der internationalen
Organisation W. B. Translators International mit Sitz in D./USA.
Der Ehemann der Klägerin schloss am 14. Juni 2001 mit dem W. e.V. (B.) einen sog. Versetzungsvertrag zur
Versetzung in ein Arbeitsgebiet des S. (Summer Institute of Linguistics), dessen Hauptquartier sich in D./USA
befindet. (http://www.sil.org/S./). Auf Grund dieses Vertrags wurde er zum S. International ab 1. August 2001 bis 31.
Juli 2005 zur vorübergehenden Dienstleistung nach Äthiopien versetzt, wobei eine Verkürzung bzw. Verlängerung des
Aufenthalts möglich war. Gemäß den arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Vertrags (Ziffern 4 und 7) ruhe der
unbefristete Dienstvertrag einschließlich der Hauptpflichten wie Arbeitsleistung und Zahlung von Arbeitsentgelt
während der Zeit der befristeten Versetzung zum S. International. Er entfalte mit dem Zeitpunkt der Rückkehr nach
Deutschland wieder seine umfassende Wirksamkeit. Während der Auslandstätigkeit erfülle S. International die
Arbeitgeberfunktionen gegenüber dem Mitarbeiter. Im Zeitraum der befristeten Versetzung ins Ausland, längstens
jedoch bis zum tatsächlichen Zeitpunkt der Rückkehr nach Deutschland, gehe die Weisungsbefugnis von dem W.
e.V. auf das S. International über. Gleichzeitig sei der Mitarbeiter während seiner Auslandstätigkeit in die
organisatorische Struktur von S. International eingegliedert. Der Mitarbeiter unterliege für die Zeit der Versetzung nicht
der gesetzlichen Sozialversicherungspflicht. Die Alters- und Hinterbliebenenvorsorge werde in dieser Zeit durch
Beiträge des W. e.V. an eine private Rentenversicherung abgedeckt. Zur Absicherung gegen Invalidität und
Arbeitslosigkeit würden Beiträge an den Verein für Missionshilfe e.V. abgeführt. Im Auftrag des Mitarbeiters überweise
der W. e.V. die Beiträge zur freiwilligen Mitgliedschaft in einer gesetzlichen oder privaten Krankenkasse. Der
Mitarbeiter erhalte während des Auslandsaufenthalts vom S. International kein tätigkeitsbezogenes Entgelt, sondern
eine an den Bedarfssätzen der Partnerorganisation orientierte Unterhaltszahlung.
Auf den Antrag der Klägerin vom 5. Juli 2001 entschied der Beklagte mit Bescheid vom 22. August 2001 für die
Tochter C. über Erziehungsgeld im Zeitraum vom 16. März 2001 bis 15. März 2002, bewilligte die Leistung für die
Lebensmonate vom 16. April 2001 bis 15. Mai 2001 (40,90 Euro), vom 16. Mai 2001 bis 15. Juni 2001 (306,78 Euro),
vom 16. Juni 2001 bis 15. Juli 2001 (306,78 Euro) sowie vom 16. Juli 2001 bis 15. August 2001 (306,78 Euro) und
lehnte für die übrigen Monate bis 15. März 2002 die Leistung ab. Der Anspruch auf das Erziehungsgeld ende mit dem
15. August 2001. Die Klägerin habe ab 31. Juli 2001 keinen Wohnsitz in Deutschland mehr, ihr Ehemann sei im
Rahmen seines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses vorübergehend ins Ausland entsandt
worden.
Die Klägerin legte hiergegen mit Fax vom 31. August 2001 Widerspruch ein. Sie sei über ihren Ehemann aufgrund der
Bemühungen der Arbeitsgemeinschaft E. e.V. (A.) und kirchlicher Missionsgesellschaften in den Kreis der
Anspruchsberechtigten einbezogen worden. Zwischen ihrem Ehemann und dem deutschen Arbeitgeber bestehe
während der Auslandsbeschäftigung in Äthiopien weiterhin ein Rumpfarbeitsverhältnis. Der Beklagte bat mit Schreiben
vom 31. August 2001 die Klägerin um den Nachweis einer beamtenähnlichen Versorgungsanwartschaft in der
Niedersächsischen Versorgungskasse für ihren Ehemann, gegebenenfalls bestehe weiterhin ein Anspruch auf
Bundeserziehungsgeld.
Die Klägerin legte hierzu das Schreiben des W. e.V. vom 11. September 2001 vor, wonach sie aufgrund eines Urteils
des Bundessozialgerichts aus dem Jahr 1980 wegen des Rumpfarbeitsverhältnisses ihres Ehemannes mit dem
Arbeitgeber in Deutschland zum Kreis der Anspruchsberechtigten gehöre. Der Beklagte holte eine Auskunft des
Bundesministeriums für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung vom 18. Januar 2002 ein, wonach der W.
e.V. kein staatlich anerkannter Träger im Sinne des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist.
Er wies mit Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2002 den Widerspruch zurück. Bei Fehlen eines Wohnsitzes oder
gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland habe auch derjenige Anspruch auf Erziehungsgeld, der im Rahmen seines in
Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses vorübergehend ins Ausland entsandt ist und aufgrund über-
oder zwischenstaatlichen Rechts oder im Wege der Ausstrahlung dem deutschen Sozialversicherungsrechts unterliegt
oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses
vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist. Nach Angaben des Arbeitgebers unterliege der
Ehemann während der Dauer der Auslandsbeschäftigung nicht dem deutschen Sozialversicherungsrecht. Die
Ausnahmeregelung für Theologen im evangelischen Missionswerk greife nicht ein wegen Fehlens der hierfür
erforderlichen beamtlichen Versorgungsanwartschaft. Bei dem W. e.V. handele es sich auch nicht um einen
anerkannten Träger des Entwicklungsdienstes.
Die Klägerin hat hiergegen am 3. Mai 2002 beim Sozialgericht München (SG) Klage erhoben. Trotz der Versetzung
des Ehemannes der Klägerin in das Ausland bestünden weiterhin die Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit W.
e.V ... Zusätzlich liege während der Zeit des Einsatzes in Äthiopien ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Ehemann der
Klägerin und der Partnerorganisation S. International vor. Auf diese Organisation seien die Hauptpflichten für die Zeit
des Auslandsaufenthaltes übergegangen. Unstreitig unterfalle der Ehemann der Klägerin nicht dem deutschen
Sozialversicherungsrecht und dem Ausstrahlungsprinzip. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts seien jedoch diejenigen anspruchsberechtigt, die bzw. deren Ehegatten für eine im Voraus
befristete Zeit zu einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber versetzt würden und deren Arbeitsverhältnis beim
deutschen Arbeitgeber nach Rückkehr aus dem Ausland fortgesetzt werde. Diese Rechtsprechung zum
Rumpfarbeitsverhältnis während einer Auslandsbeschäftigung sei vom BSG in den Jahren 1993 und 1996 weiter
entwickelt worden. Auch wenn das Bundeserziehungsgeldgesetz im Rahmen der Vorschrift über die
Anspruchsberechtigung ab 1. Januar 2001 sinngemäß auf die Ausstrahlung Bezug nehme, handele es sich hierbei nur
um eine rein redaktionelle Änderung, die nicht die gefestigte Rechtsprechung, Dogmatik und dreizehnjährige
Verwaltungspraxis außer Kraft setze.
Mit Bescheid vom 9. Dezember 2003 hat der Beklagte auch das Erziehungsgeld für das zweite Lebensjahr der
Tochter der Klägerin abgelehnt; die Klägerin hat hiergegen gleichfalls Widerspruch einlegen lassen (Schreiben des W.
e.V. vom 12. Januar 2004).
Das SG hat mit Urteil vom 29. Oktober 2003 die Klage abgewiesen. Durch die Änderung im
Bundeserziehungsgeldgesetz zum 1. Januar 2001 sei die Anwendung der früheren Rechtsprechung des BSG, das auf
den Erziehungsort und nicht auf den Ort der Beschäftigung abgestellt habe, nicht mehr möglich. Es komme
entscheidend darauf an, dass der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des
Beschäftigungsverhältnisses im Geltungsbereich des Gesetzes verbleibt. Der Ehemann der Klägerin sei jedoch durch
den Versetzungsvertrag nicht mehr in einem Beschäftigungsverhältnis zu dem inländischen Unternehmen verblieben,
sondern in die organisatorische Struktur von S. International eingegliedert worden und dessen ausschließlicher
Weisungsbefugnis unterworfen gewesen. Damit seien die Voraussetzungen für eine Ausstrahlung nicht erfüllt. Auch
die anderen Ausnahmetatbestände vom Wohnsitzerfordernis lägen nicht vor.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin vom 18. Dezember 2003, mit der sie nunmehr geltend macht, dass
das noch bestehende Rumpfarbeitsverhältnis ihres Ehemannes im Inland dem Tatbestand einer Entsendung
gleichzustellen sei. Ein wesentliches Merkmal der Entsendung, nämlich der im Voraus befristete Auslandeinsatz,
liege auch bei einem Versetzungsmodell mit Rumpfarbeitsverhältnis vor. Die Ungleichbehandlung sei nach dem
Regelungszweck des Bundeserziehungsgeldgesetzes nicht gerechtfertigt. Abgesehen von der abweichenden
rentenrechtlichen Behandlung der Kinderziehungszeiten führe hier eine Gleichbehandlung der Leistungsgewährung
nicht zu unverhältnismäßigen Schwierigkeiten in der Leistungsverteilung. Der Leistungszweck, nämlich die Abwehr
dringender sozialer Notlagen, bestehe bei der Klägerin fort.
Der Klägerbevollmächtigte beantragt, 1. Das Urteil des Sozialgerichts München vom 29. Oktober 2003 wird
aufgehoben. 2. Der Bescheid vom 22. August 2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 6. Februar 2002
wird dahingehend abgeändert, dass vom 16. August 2001 bis 15. März 2002 volles Bundeserziehungsgeld zu leisten
ist.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.
Im Übrigen wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten des Beklagten und des SG Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die frist- und formgerecht eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 143, 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 151 Sozialgerichtsgesetz -
SGG -). Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs. 2 SGG).
Die Berufung ist unbegründet; das angefochtene Urteil ist nicht zu beanstanden.
Der Klägerin steht im streitigen Zeitraum vom 16. August 2001 bis 15. März 2002 für ihre Tochter C. Erziehungsgeld
nicht zu. Anspruchsgrundlage ist § 1 Abs. 1 und 2 Bundeserziehungsgeldgesetz i.d.F. vom 16. Februar 2001, die vom
1. August bis 31. Dezember 2001 gegolten hat und diese Vorschrift in der Fassung vom 7. Dezember 2001, die vom
1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2003 gegolten hat. Nach § 1 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 Bundeserziehungsgeldgesetz hat
Anspruch auf Erziehungsgeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, 2. mit
einem Kind, für das ihm die Personensorge zusteht, in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind betreut und erzieht und 4.
keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
Anspruch auf Erziehungsgeld hat gemäß § 1 Abs. 2 Bundeserziehungsgeldgesetz auch, wer, ohne eine der
Voraussetzungen des Abs. 1 Nr. 1 zu erfüllen, 1. im Rahmen seines in Deutschland bestehenden
Beschäftigungsverhältnisses vorübergehend ins Ausland entsandt ist und aufgrund über- oder zwischenstaatlichen
Rechts oder nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt, oder
im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend
ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist, 2. Versorgungsbezüge nach beamten- oder
soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen oder eine Versorgungsrente von einer Zusatzversorgungsanstalt
für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst erhält oder 3. Entwicklungshelfer im Sinne des § 1 Entwicklungshelfer-
Gesetzes ist. Dies gilt auch für den mit ihm in einem Haushalt lebenden Ehegatten oder Lebenspartner, wenn dieser
im Ausland keine Erwerbstätigkeit ausübt, welche den dortigen Vorschriften der sozialen Sicherheit unterliegt.
Es ist nicht streitig, dass die Klägerin die o.g. Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 2 bis 4
Bundeserziehungsgeldgesetz erfüllt (siehe Bescheid vom 22. August 2001). Dem Anspruch der Klägerin im streitigen
Zeitraum steht jedoch entgegen, dass sie während der Zeit ihres Aufenthalts mit ihrem Ehemann in Äthiopien nicht
einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat - wie die Vorschrift in Nr. 1 voraussetzt - und weder
sie noch ihr Ehemann auch die o.g. Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 2 Bundeserziehungsgeldgesetz erfüllen. § 1
Abs. 2 Nr. 2 Bundeserziehungsgeldgesetz liegt nicht vor, weil der Nachweis des Erhalts der Versorgungsbezüge nach
beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen oder einer Versorgungsrente von einer
Zusatzversorgungsanstalt für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes nicht erbracht ist. Mit dieser Regelung werden
im Ausland wohnende Personen erfasst, die aus inländischen öffentlichen Kassen versorgungsrechtliche Bezüge
erhalten. Grundlage für entsprechende Zahlungen sind vor allem das Beamtenversorgungsgesetz, das die Versorgung
der Bundesbeamten, der Beamten der Länder, der Gemeinden, der Gemeindeverbände sowie der sonstigen Aufsicht
eines Landes unterstehenden Verwaltungsträger regelt, das Soldatengesetz sowie verschiedene Spezialgesetze. Dies
ist hier nicht der Fall.
Ebenso wenig sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 3 Bundeserziehungsgeldgesetz erfüllt, weil weder die
Klägerin noch ihr Ehemann Entwicklungshelfer im gesetzlichen Sinne sind. Das Bundesministerium für Wirtschaftliche
Zusammenarbeit und Entwicklung hat mit Schreiben vom 18. Januar 2002 dem Beklagten mitgeteilt, dass der W. e.V.
kein staatlich anerkannter Träger im Sinne des § 2 Entwicklungshelfer-Gesetzes ist. Seine Mitarbeiter sind daher
keine Entwicklungshelfer nach § 1 Entwicklungshelfer-Gesetz.
Nach § 1 Abs. 2 S. 2 Bundeserziehungsgeldgesetz wird der begleitende Ehegatte in den Kreis der nach deutschem
Recht Anspruchsberechtigten einbezogen, solange er nicht im Ausland den dortigen Vorschriften der sozialen
Sicherheit unterliegt (BT-Drs.14/3553 vom 7. Juni 2000, S. 14). Im vorliegenden Fall geht es darum, ob § 1 Abs. 2 Nr.
1 Bundeserziehungsgeldgesetz erfüllt ist. Dies ist zu verneinen. Der Ehemann der Klägerin (vgl. § 1 Abs. 2 S. 2
Bundeserziehungsgeldgesetz) unterlag während des Aufenthalts in Äthiopien nicht dem deutschen
Sozialversicherungsrecht und er war auch nicht im Rahmen eines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen
Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert. Die gesetzliche
Regelung nimmt hier Bezug auf die sog. Ausstrahlung gemäß § 4 Abs. 1 Sozialgesetzbuch IV (SGB IV). Danach
gelten die Vorschriften über die Versicherungspflicht und die Versicherungsberechtigung, soweit sie eine
Beschäftigung voraussetzen, auch für Personen, die im Rahmen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches
bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in ein Gebiet außerhalb dieses Geltungsbereichs entsandt werden, wenn
die Entsendung infolge der Eigenart der Beschäftigung oder vertraglich im Voraus zeitlich begrenzt ist. Die
Voraussetzungen der Ausstrahlung sind also zum einen eine Beschäftigung im Geltungsbereich des SGB IV, eine
Entsendung und eine zeitliche Begrenzung der Entsendung. Ob ein inländisches Beschäftigungsverhältnis
angenommen werden kann, richtet sich zunächst nach § 7 Abs. 1 SGB IV, wonach die Beschäftigung die
nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis ist. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind
eine Tätigkeit nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Ferner kommt
es im Rahmen des § 4 Abs. 1 SGB IV darauf an, ob der Schwerpunkt des Beschäftigungsverhältnisses oder der
selbständigen Tätigkeit im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuches liegt. Maßgeblich sind somit die rechtlichen und
tatsächlichen Verhältnisse unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles. Dabei darf die Beziehung
zur inländischen Beschäftigung stets nur vorübergehend gelockert, jedoch nicht aufgehoben sein.
Wesentliches Indiz für die Prüfung des inländischen Beschäftigungsverhältnisses ist das Kriterium der Eingliederung
in den Betrieb. Hingegen fehlt es an der Eingliederung in den inländischen Betrieb, wenn sämtliche Rechte und
Pflichten aus dem Dienstvertrag mit dem inländischen Betrieb für die Dauer des Auslandsaufenthalts ruhen und das
ausländische Unternehmen auf unbestimmte Dauer das Weisungsrecht bezüglich Arbeitszeit, Dauer, Ort und Art der
Arbeitsausführung ausübt (vgl. Winkler, SGB IV, § 4, Rnrn. 6 bis 9 m.w.N. der ständigen Rechtsprechung des BSG).
Eine Entsendung liegt dann vor, wenn ein Arbeitnehmer im Rahmen seines in Deutschland bestehenden
Beschäftigungsverhältnisses (vgl. § 7 SGB IV) zur Arbeitsleistung im Ausland verpflichtet wird. Sofern diese
Entsendung zeitlich begrenzt ist, werden nach § 4 SGB IV die wesentlichen sozialversicherungsrechtlichen
Vorschriften auf die Tätigkeit im Ausland erstreckt (sog. Ausstrahlung). An diese Regelung knüpft jetzt das
Bundeserziehungsgeldgesetz ausdrücklich an (Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz, Bundeserziehungsgeldgesetz,
7. Auflage, § 1, Rn. 16).
Grundlegende Voraussetzung ist somit, dass der Arbeitgeber im Inland ansässig ist. Darin kommt das Erfordernis
einer territorialen Verknüpfung im Sinne eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses zum Ausdruck. Während § 1
Abs. 2 Nr. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz a.F. noch an ein Dienstverhältnis in einem Gebiet außerhalb des
Geltungsbereiches angeknüpft hat, kann durch die Bezugnahme im neuen Recht auf § 4 Abs. 1 SGB IV
Erziehungsgeld im Ausland auch dann in Anspruch genommen werden, wenn Arbeitnehmer, die nicht in einem
Dienstverhältnis, sondern in einem sonstigen Beschäftigungsverhältnis stehen, ins Ausland entsandt werden. Die
Ausnahme vom Territorialitätsprinzip entspricht damit den allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen
(Buchner/Becker, a.a.O., Rn. 13). Nach Sinn und Zweck der Bestimmung muss die Beschäftigung zunächst einen
Inlandsbezug aufgewiesen haben, der durch die Entsendung lediglich durchbrochen wird. Ferner ist erforderlich, dass
das Arbeitsverhältnis bei dem betreffenden Arbeitgeber im Inland fortgeführt wird. Da das
Bundeserziehungsgeldgesetz ausdrücklich auf § 4 SGB IV Bezug nimmt, ist anders als früher zu fordern, dass das
inländische Beschäftigungsverhältnis trotz Tätigkeit im Ausland fortbesteht. Indiz hierfür ist die steuerliche und
sozialversicherungsrechtliche Gleichbehandlung mit den im Inland Beschäftigten. Wird hingegen das
Beschäftigungsverhältnis gelöst und der Arbeitnehmer bei einer selbständigen Tochtergesellschaft im Ausland
beschäftigt, ist von einem Fortbestehen nicht mehr auszugehen (Buchner/Becker, a.a.O., § 1, Rn. 18; Hauck/Noftz,
SGB IV, § 4, Rn. 4).
Nach altem Recht konnte der Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses mit einem Tochterunternehmen für die
Gewährung von Erziehungsgeld unschädlich sein, weil insofern nicht auf den Ort der Beschäftigung, sondern auf den
Ort der Erziehung abgestellt wurde (BSG vom 7. Oktober 1991 SozR 7833 § 1 Nr. 6). Es wurde vorausgesetzt, dass
die Weiter- oder Wiederbeschäftigung bei demselben Arbeitnehmer gewährleistet war und dass ein sogenanntes
Rumpfarbeitsverhältnis bestehen blieb, aus dem während des Auslandsaufenthalts wechselseitige Rechte und
Pflichten erwuchsen (BSG vom 30. Mai 1996 SozR 3-5870 § 1 Nr. 9). Bestand danach ein Rumpfarbeitsverhältnis bei
einem inländischen Arbeitgeber fort und war die Wiederbeschäftigung des Arbeitnehmers nach seiner Rückkehr
vereinbart, so ergab sich auch während eines von vornherein zeitlich begrenzten Beschäftigungsverhältnisses bei
einem ausländischen Arbeitgeber weiterhin ein Anspruch auf Erziehungsgeld. Nach der Neufassung des
Bundeserziehungsgeldgesetzes ist wegen der gesetzlichen Bezugnahme auf § 4 SGB IV diese Rechtsprechung nicht
anzuwenden.
Der Senat richtet sich für die Beurteilung der Frage, ob im Falle der Klägerin während des Auslandsaufenthalts des
Ehemanes in Äthiopien eine Ausstrahlung vorliegt, nach der Entscheidung des BSG vom 5. Dezember 2006 (SozR 4-
2400 § 4 Nr. 1 = Breithaupt 2007, 890 = Die Sozialgerichtsbarkeit 2007, 736). Nach diesem Urteil liegt eine
Ausstrahlung nicht vor, wenn der Arbeitnehmer im Ausland in einen rechtlich verselbstständigten Betrieb eingegliedert
ist und dieser das Arbeitsentgelt zahlt. Mit dieser Entscheidung hat das BSG an das Urteil vom 7. November 1996
(BSGE 79, 214 = SozR 3-2400 § 5 Nr. 2) angeknüpft. Das BSG hat ferner mit dem o.g. Urteil vom 5. Dezember 2006
unter Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zur Ausstrahlung es als maßgebend angesehen, wo der
Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des Beschäftigungsverhältnisses liegt. Es hat für die
Ausstrahlung vorausgesetzt, dass der im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb des
inländischen Arbeitgebers eingegliedert bleibt sowie wesentliche Elemente eines Beschäftigungsverhältnisses (§ 7
Abs. 1 S. 2 SGB IV) erfüllt werden und sich der Anspruch auf Arbeitsentgelt gegen den inländischen Arbeitgeber
richtet (so BSG vom 7. November 1996 a.a.O.). Das BSG hat eine Ausstrahlung auch bei der unselbstständigen
Tochtergesellschaft oder einer Zweigniederlassung in der Regel angenommen, wenn das Arbeitsentgelt weiter vom
inländischen Mutterunternehmen gezahlt wird und dieses weisungsbefugt bleibt. Für ein fortbestehendes inländisches
Beschäftigungsverhältnis würde daher sprechen, wenn der inländische Arbeitgeber das Arbeitsentgelt des im Ausland
beschäftigten Arbeitnehmers weiterhin in der Lohnbuchhaltung wie für seine Beschäftigten im Inland ausgewiesen
hätte. Allerdings ist die Abwicklung der Entgeltzahlung lediglich ein Kriterium; es kommt überdies auch auf die
faktische Ausgestaltung der Weisungsverhältnisse an.
Im vorliegenden Fall sprechen die o.g. Kriterien jedoch nicht für eine Ausstrahlung im Sinne des § 4 SGB IV, weil der
Ehemann der Klägerin mit dem Entsendungsvertrag nach Äthiopien für die Zeit der Entsendung das
Beschäftigungsverhältnis mit dem W. e.V. beendet hatte. Ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt oder beendet wird,
bestimmt sich eigenständig und unabhängig von der Wirksamkeit und dem Inhalt privatrechtlicher Vereinbarung nach
den tatsächlichen Verhältnissen. Der Ehemann der Klägerin hatte in dieser Zeit ein neues Beschäftigungsverhältnis
mit dem S. International gegründet. Dies ergibt sich im Wesentlichen aus dem Versetzungsvertrag vom 14. Juni 2001.
Danach (vgl. Ziffern 4.1 und 4.2 des Vertrages) waren die Hauptpflichten aus dem früheren Beschäftigungsverhältnis
mit dem W. e.V., wie Arbeitsleistung und Zahlung von Arbeitsentgelt, nicht mehr in Kraft. Vielmehr war der Ehemann
der Klägerin während des Zeitraumes der befristeten Versetzung ins Ausland, längstens jedoch bis zur tatsächlichen
Rückkehr nach Deutschland den Weisungen des S. International unterworfen und in dessen organisatorische Struktur
eingegliedert. Er hatte der S.-Leitung Jahrespläne und Jahresberichte zu erstellen und erhielt eine Unterhaltszahlung
von dieser Organisation. Ferner regelte Ziffer 4.4 des Vertrages, dass der Ehemann der Klägerin für die Zeit der
Versetzung nicht der gesetzlichen Sozialversicherungspflicht unterlag, sondern dass die Alters- und
Hinterbliebenenvorsorge durch Beiträge an eine private Rentenversicherung abgedeckt werden sollten. Auch wenn
diese Zahlung durch den W. e.V. übernommen wurde, ändert dies nichts an dem Umstand, dass sich der Ehemann
der Klägerin für die Zeit seines Auslandsaufenthaltes im Wesentlichen von seinem früheren Arbeitgeber gelöst hatte.
Es bestand keine Eingliederung mehr in dessen Betrieb, er war ihm gegenüber nicht mehr weisungsgebunden und er
wurde auch steuerlich und sozialversicherungsrechtlich nicht mit den im Inland Beschäftigten dieses Arbeitgebers
gleichgestellt. Vielmehr lag der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des
Beschäftigungsverhältnisses bei dem S. International.
Der Senat verkennt nicht, dass die Bezugnahme der gesetzlichen Regelung auf § 4 SGB IV zu einer Benachteiligung
der Klägerin geführt hat. Es besteht jedoch nicht die Möglichkeit, den Begriff der Ausstrahlung in dem von ihr
gemeinten Sinne auszulegen, weil es sich hierbei und auch bei der Vorschrift des § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1
Bundeserziehungsgeldgesetz um eine Ausnahme von dem Territorialitätsprinzip handelt. Der Gesetzgeber wollte mit
dieser Regelung das Erziehungsgeldrecht und das Sozialversicherungsrecht in eine gewisse Übereinstimmung
bringen. Hierin liegt kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder das Prinzip der Verhältnismäßigkeit
(Art. 3, 20 Abs. 3 Grundgesetz). Der Auffassung der Klägerin kann nicht gefolgt werden, dass die von ihr als
Rumpfarbeitsverhältnis ihres Ehemanns bezeichneten rechtlichen Beziehungen zum W. e.V. einer Entsendung im
Sinne des § 4 SGB IV gleichstehen. Denn hier wird übersehen, dass die wesentlichen Elemente eines
sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses, nämlich die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers
gegenüber dem Arbeitgeber und die Eingliederung in dessen Betrieb, weggefallen und auf den neuen Arbeitgeber
übergegangen sind. Der Anspruch auf "Wiedereinstellung" gegenüber dem früheren Arbeitgeber spricht nicht für das
Fortbestehen eines Beschäftigungsverhältnisses in diesem Sinne, sondern dagegen.
Der Senat weist darauf hin, dass durch eine andere Vertragsgestaltung mit den Beschäftigten und der
Partnerorganisation sowie eine entsprechende Ausgestaltung der Tätigkeit Nachteile für die Arbeitnehmer vermieden
werden können.
Die Kostentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 SGG).