Urteil des LSG Bayern vom 26.07.2006
LSG Bayern: krankenversicherung, erleichterung, aufschiebende wirkung, behinderung, versorgung, krankenkasse, rechtsverletzung, subsidiarität, abgrenzung, beratung
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 26.07.2006 (rechtskräftig)
Sozialgericht München S 3 P 50/01
Bayerisches Landessozialgericht L 2 P 30/04
Bundessozialgericht B 3 A 1/07 R
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 12. Mai 2004 wird zurückgewiesen.
II. Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Kern darüber, ob die Klägerin als Pflegekasse - von wenigen Ausnahmen abgesehen - ihren
pflegebedürftigen Mitgliedern solche Hilfsmittel nicht zur Verfügung stellen darf, die im Hilfsmittelverzeichnis der
Krankenversicherung aufgeführt sind.
Dieser Auffassung hängt der Beklagte an. Er erließ in Ausübung seines Aufsichtsrechts am 14.03.2001 eine
Verpflichtungsanordnung im Wesentlichen mit dem Inhalt, die Ausgaben für Pflegehilfsmittel nach § 40 des Elften
Sozialgesetzbuchs (SGB XI) bis 31.07.2001 zu korrigieren, die in einer Beanstandung vom 20.08.1996 als
Fehlbuchungen bezeichnet worden waren. Als Fehlbuchungen zu Lasten der Pflegeversicherung wurden "die
Buchungen" für solche Hilfsmittel bezeichnet, die bereits im Hilfsmittelverzeichnis gem. § 128 des Fünften
Sozialgesetzbuchs (SGB V) enthalten bzw. im Pflegehilfsmittelverzeichnis gem. § 78 SGB XI nicht aufgeführt sind.
Davon ausgenommen sollten lediglich konkrete Einzelfälle bleiben, für die dann umfassend begründet und
dokumentiert werden müsse, dass ein solches Hilfsmittel ausschließlich der Erleichterung der Pflege diene. Die
sofortige Vollziehung wurde angeordnet. Dagegen erhob die Klägerin Klage zum Sozialgericht München (SG). Im
zugleich betriebenen Eilverfahren ordnete das Bayerische Landessozialgericht im Beschwerdeverfahren mit
Beschluss vom 09.11.2001 die aufschiebende Wirkung der Klage im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes an.
Während des Klageverfahrens ersetzte der Beklagte mit Bescheid vom 14.08.2001 seine frühere
Verpflichtungsanordnung vom 14.03.2001. Er ordnete an, dass die Klägerin ab sofort Hilfsmittel, die im
Hilfsmittelverzeichnis der Krankenversicherung enthalten sind, nicht mehr zu Lasten der Pflegekasse bewilligen dürfe
und dass bis 31.01.2002 alle bisherigen Fälle festzustellen seien, in denen nach dem 19.08.1996 solche Hilfsmittel zu
Lasten der Pflegekasse gewährt worden waren. Der sich aus dieser (unrichtigen) Gewährung ergebende Betrag müsse
dem Vermögen der Pflegekasse wieder zurückgeführt werden. Auch hierzu ordnete der Beklagte die sofortige
Vollziehung an. Zugleich verpflichtete er die - zum Rechtstreit beigeladene - AOK-Gesundheitskasse, an der Erfüllung
dieser Anordnung mitzuwirken bzw. deren Umsetzung zu dulden.
Zur Begründung führte der Beklagte aus, die Rechtsnatur des Pflegehilfsmittelverzeichnisses sei nicht eindeutig
geklärt; streitig sei, ob dieses Verzeichnis normative Wirkung habe oder nur Informationscharakter. Die Frage spiele
hier anders als bei der Prüfung des Anspruchs des Leistungsberechtigten keine Rolle. Die von der Klägerin vertretene
Auffassung, es sei in jedem Einzelfall zu prüfen, ob das beantragte Hilfsmittel überwiegend einer medizinischen oder
pflegerischen Zielsetzung diene, finde keine rechtliche Grundlage und widerspreche zudem dem Subsidiaritätsgebot
des SGB XI. Durch die Einführung der Pflegeversicherung, insbesondere durch § 40 SGB XI habe sich der
Leistungsumfang der Krankenversicherung nicht geändert. Die Pflegebedürftigkeit eines Versicherten habe keine
Auswirkungen auf seine Ansprüche auf Hilfsmittelversorgung nach § 33 Abs. 1 SGB V. Lediglich Hilfsmittel, die allein
der Erleichterung der Pflege dienten, seien der Pflegeversicherung zuzuordnen. Die Verpflichtungsanordnung leide
auch nicht am Mangel der Bestimmtheit. Zwar sei die Höhe der Aufwendungen für Hilfsmittel, die zu Unrecht zu
Lasten der Pflegekasse bewilligt worden seien, bisher nicht bezifferbar, jedoch sei die Feststellungsanordnung
hinreichend bestimmt. Auch habe er sein Entschließungs- und Auswahlermessen ausgeübt und erst ab 20.08.1996,
nämlich ab Bekanntgabe des Pflegehilfsmittelverzeichnisses i.d.F. vom 14.02.1996, eine Bereinigung verlangt. Die
Anordnung der sofortigen Vollziehung sei geboten, um eine Wettbewerbsverzerrung unter den verschiedenen Kassen
zu verhindern und die Beitragsstabilität zu sichern. § 111 des Zehnten Sozialgesetzbuchs (SGB X) sei nicht
anzuwenden, weil bei der Pflegekasse und Krankenkasse Personen- und Organidentität beider Körperschaften
bestehe.
Das SG hat die AOK Gesundheitskasse zum Rechtsstreit gem. § 75 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beigeladen
(Beigeladene 1).
Die Beigeladene 1 hat im Schreiben vom 20.12.2001 eingewandt, die Verpflichtungsanordnung verstoße gegen ihre
elementaren Rechte, weil sie an die Entscheidung der Pflegekasse gebunden wäre, wenn diese eine Leistung
ablehnte. Die formale Abgrenzung zwischen Hilfsmitteln, die von der Krankenversicherung, und Hilfsmitteln, die von
der Pflegeversicherung geschuldet werden, ausschließlich nach der Aufnahme in das jeweilige Hilfsmittelverzeichnis
führe zu unsachgemäßen Ergebnissen. Vielmehr müsse jede Hilfsmittelversorgung an § 33 SGB V gemessen werden.
Erst wenn ein Anspruch nach dieser Bestimmung nicht gegeben sei, sei zu prüfen, ob er von der Pflegekasse zu
erfüllen sei. Dies komme z.B. bei Duschstühlen, Badewannenliftern, Bettgalgen, Inkontinentshilfen u.ä. in Betracht.
Dagegen hat der Beklagte eingewandt, die Beigeladene 1 habe die Verpflichtungsanordnung falsch verstanden. Durch
den Verpflichtungsbescheid werde keine generelle Leistungspflicht der Krankenversicherung begründet, sondern es
werde nur der Pflegekasse auferlegt, Vermögensschäden zu bereinigen, die zu Lasten der Pflegeversicherung durch
die unrechtmäßige Gewährung von Hilfsmitteln entstanden waren.
Mit Urteil vom 12.05.2004 hat das SG den Bescheid vom 14.08.2001 aufgehoben. Zur Begründung hat es im
Wesentlichen ausgeführt, die Weigerung der Klägerin, eine zu Lasten der Pflegeversicherung vorgenommene Buchung
von Hilfsmitteln, die nicht Pflegehilfsmittel i.S. des Pflegehilfsmittel-Verzeichnisses nach § 78 Abs. 2 SGB XI seien,
rückgängig zu machen, verletze nicht das Recht. Richtig sei vielmehr, im Einzelfall zu prüfen, ob ein Hilfsmittel
erforderlich, notwendig und zweckmäßig sei, um eine Behinderung auszugleichen, was in den Leistungsbereich der
Krankenkasse falle, oder ob das Hilfsmittel der Pflegeerleichterung diene. Bedenklich sei zudem, dass der
Verpflichtungsanordnung vom 14.08.2001 keine Beratung nach § 89 Abs. 1 Satz 1 des Vierten Sozialgesetzbuchs
(SGB IV) vorangegangen sei. Darüber hinaus entspreche die in der Verpflichtungsanordnung vom 14.08.2001
geforderte Neuberechnung und Zurückführung der sich daraus ergebenden Beträge nicht dem
Selbstverwaltungsgrundsatz des § 29 Abs. 1 SGB IV. Denn insoweit sei die Verpflichtungsanordnung nicht
hinreichend bestimmt. Insgesamt erweise sich der aufsichtsrechtliche Bescheid vom 14.08.2001 als rechtswidrig.
Dagegen hat der Beklagte Berufung eingelegt. Er hat im Wesentlichen seinen Standpunkt wiederholt. Die
Bemühungen des Gesetzgebers, ein Gesetz zur Sicherung der Hilfsmittelversorgung von Pflegebedürftigen zu
schaffen, belege die Notwendigkeit, einer Hilfsmittelgewährung zu Lasten der Krankenversicherung den Vorrang zu
belassen. Zwar sei es zu der Verabschiedung des Gesetzes nicht gekommen, jedoch hätten alle am damaligen
Gesetzgebungsverfahren Beteiligten die Auffassung des Beklagten bestätigt. Der Auffassung habe sich auch das
Bundesversicherungsamt, das der Senat zum Rechtsstreit beigeladen hat (Beigeladener 2), angeschlossen. Andere
Krankenkassen hätten sich mit der vom Beklagten für rechtens gehaltenen Handhabung einverstanden erklärt und
entsprechende Umbuchungen vorgenommen.
Die Klägerin hat betont, der Beklagte könne mit seiner streng formalistischen Betrachtung der Subsidiarität des
Leistungsanspruchs der Pflegebedürftigen nicht durchdringen. Er verlange von ihr mit der Verpflichtungsanordnung
letztlich ein rechtswidriges Verhalten gegenüber ihren Versicherten. Ob ein Hilfsmittel wesentlich der Pflege diene
oder den Leistungsbereich der Krankenversicherung abdecke, sei nur anhand des konkreten Einzelfalles zu
beurteilen. Eine fehlende Beratung vor der aufsichtsrechtlichen Maßnahme, wie vom SG angenommen, sei auch aus
ihrer Sicht nicht zu rügen. Denn die unterschiedlichen Meinungen zu diesem Streitpunkt seien seit Jahren Gegenstand
von Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten gewesen. In formeller Hinsicht sei die Aufsichtsanordnung
deshalb rechtswidrig, weil sie zu unbestimmt sei. Im ersten Teil enthalte die Anordnung ein Bewilligungsverbot für
Hilfsmittel, die im Hilfsmittelverzeichnis der Krankenversicherung enthalten seien und schränke dieses Verbot durch
eine völlig unklare Ausnahmeregelung ein. Es seien nämlich nur Fälle ausgenommen, in denen ein solches Hilfsmittel
nachweisbar allein der Erleichterung der Pflege diene, wobei vor einer Bewilligung zu Lasten der Pflegekasse eine
umfassende und nachvollziehbare Begründung zu dokumentieren sei. Zu keinem Zeitpunkt habe der Beklagte erklärt,
wie dieser Nachweis zu führen sei. Auch die Aufforderung zur umfassenden und nachvollziehbaren Dokumentation
dieser Ausnahme sei nicht so präzise, dass die Klägerin wüsste, wie sie der Aufsichtsanordnung in diesem Bereich
nachkommen könne. Eine ähnliche Schwierigkeit bereite der zweite Teil der Anordnung, in dem die Klägerin
verpflichtet wurde, sämtliche Hilfsmittel festzustellen, die sie seit 19.08.1996 bewilligt habe und die im
Hilfsmittelverzeichnis der Krankenversicherung in der jeweils gültigen Fassung aufgeführt seien, und nach der die
konkreten Einzelfälle zu dokumentieren seien, in denen das Hilfsmittel nachweislich allein zur Erleichterung der Pflege
verordnet worden sei. Eine solche rückwirkende Betrachtung erweise sich in den meisten Fällen als unmöglich. Wenn
dann weiter gefordert werde, der so ermittelte Betrag solle dem Vermögen der Klägerin wieder zugeführt werden, so
werde Unmögliches verlangt. Zwar habe der Beklagte die Beigeladene 1 gleichermaßen verpflichtet, die Umsetzung
der Verpflichtungsanordnung gegenüber der Klägerin zu dulden, jedoch habe die Klägerin keine rechtliche Handhabe
über das Vermögen der Beigeladenen zu 1 zu verfügen. Wie bereits in der ersten Aufsichtsanordnung unterstelle der
Beklagte, dass zwischen den Haushalten der Beigeladenen zu 1 und der Klägerin entweder Identität bestehe oder
ohne weiteres ein Ausgleich stattfinden könne. Vor diesem Hintergrund sei völlig unklar, was die Aufsichtsanordnung
mit dem Ausdruck "und dem Vermögen wieder zuzuführen" meine. Einem etwaigen Erstattungsanspruch stehe § 111
SGB X entgegen. In Anbetracht der Problematik der Verfügung entspreche diese nicht dem Bestimmtheitsgrundsatz.
Die Vermögenzurückführung verlange darüber hinaus von der Klägerin ein rechtlich unmögliches Tun.
Die Aufsichtsanordnung fordere jedoch auch materiell-rechtlich Rechtswidriges von der Klägerin. Der
leistungsrechtliche Anspruch könne bei Pflegebedürftigen, die Hilfsmittel gegenüber der Pflegekasse beanspruchten,
nicht auf das Pflegehilfsmittel-verzeichnis beschränkt werden ebenso wenig wie dies im Falle der Leistungspflicht der
Krankenkasse der Fall sei. Vielmehr orientiere sich das Leistungsrecht ausschließlich an § 33 SGB V bzw. an § 40
SGB XI. Das jeweilige Hilfsmittelverzeichnis begründe nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts
(zuletzt Urteil vom 26.3.2003 -B 3 KR 26/02 R) keinen Leistungsanspruch des Versicherten. An praktischen
Beispielen verdeutliche sich dieses Problem.
Auch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts im Hinblick auf die Hilfsmittelversorgung in zugelassenen
stationären Pflegeeinrichtungen (Urteil vom 29.9.2002 -B 3 KR 15/02 R) verdeutliche - zwar in anderem
Zusammenhang -, dass nicht jedweder Behinderungsausgleich die Leistungspflicht der Krankenkasse auslöse,
sondern die Pflegeeinrichtung Gegenstände vorhalten müsse, die eine überwiegende oder ganz überwiegende
Zielsetzung in der Erleichterung der Pflege hätten. Die Rechtsauffassung des Beklagten, dass ein Hilfsmittel nur dann
dem Katalog der Pflegekasse zuzuordnen sei, wenn das Hilfsmittel ausschließlich der Pflegeerleichterung diene, finde
darin keine Stütze.
Die Beigeladene 1 hat sich der Auffassung der Klägerin angeschlossen.
Demgegenüber hat der Beklagte nochmals seine Auffassung bekräftigt, dass der Gesetzgeber mit Einführung der
Pflegeversicherung die bestehende Leistungspflicht der Krankenversicherung aus § 33 SGB V nicht habe
einschränken oder verkürzen wollen. Die Subsidiarität der Leistungspflicht der Pflegeversicherung werde durch die
Systematik der beiden Hilfsmittelverzeichnisse betont. Wenn die Pflegekasse im jeweiligen Einzelfall prüfe, ob ein
beantragtes Hilfsmittel, das im Verzeichnis der Krankenversicherung enthalten sei, auch die Pflege erleichtere, so
widerspreche dies klar und eindeutig dem Subsidiaritätsgebot des § 40 SGB XI.
Der Beigeladene 2 hat sich der Auffassung des Beklagten angeschlossen. Es gelte der Grundsatz der strikten
Subsidiarität. Die Pflegeversicherung könne erst dann eingreifen, wenn das in Frage stehende Hilfsmittel allein der
Erleichterung der Pflege diene.
Die Beteiligten haben sich mit Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.
Der Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts München vom 12.05.2004 aufzuheben und die Klage gegen den
Bescheid vom 15.08.2001 abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 12.05.2004
zurückzuweisen.
Die Beigeladenen 1 und 2 stellen keine Anträge.
Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhalts gem. § 136 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf den Inhalt der
beigezogenen Verwaltungsakten sowie der Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig (§§ 143, 151 SGG), aber unbegründet.
Der Senat konnte im Einverständnis der Beteiligten nach § 124 Abs. 2 SGG im schriftlichen Verfahren entscheiden.
Zutreffend hat das SG festgestellt, dass die Aufsichtsanordnung vom 14.08.2001, die die Anordnung vom 14.03.2001
vollständig ersetzte (§ 96 SGG) und die damit alleiniger Streitgegenstand wurde, rechtswidrig ist.
Die Klägerin und die Beigeladene 2 unterliegen der Rechtsaufsicht des Beklagten gem. § 46 Abs. 6 Satz 1 SGB XI
i.V.m. § 90 Abs. 2 SGB IV. § 89 Abs. 1 SGB IV räumt der Aufsichtsbehörde das Recht zum Eingreifen ein, wenn das
Handeln oder Unterlassen eines ihrem Aufsichtsrecht unterliegenden Versicherungsträgers das Recht verletzt. Sie hat
zunächst beratend darauf hinzuwirken, dass der Versicherungsträger die Rechtsverletzung behebt und kann, falls
dieser der Aufforderung nicht in angemessener Frist nachkommt, dazu verpflichten, die Rechtsverletzung zu beheben.
Voraussetzung für das aufsichtsrechtliche Einschreiten ist eine Rechtsverletzung durch den Versicherungsträger.
Eine derartige Rechtsverletzung vermag der Senat nicht festzustellen. Das Vorgehen der Beklagten, bei der
Gewährung von Hilfsmitteln an Pflegebedürftige unter Beteiligung des Medizinischen Dienstes über die Notwendigkeit
der Versorgung im Einzelfall zu entscheiden, ob die Versorgung der Erleichterung der Pflege oder der Linderung von
Beschwerden dient und ob der Krankenversicherungsträger vorrangig zu leisten hat, entspricht der Vorschrift des § 40
Abs. 1 SGB XI. Nach § 33 Abs. 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Versorgung mit Hilfsmitteln, die im
Einzelfall erforderlich sind, um den Erfolg der Krankenbehandlung zu sichern, einer drohenden Behinderung
vorzubeugen oder eine Behinderung auszugleichen, soweit die Hilfsmittel nicht als allgemeine Gebrauchsgegenstände
des täglichen Lebens anzusehen sind. § 40 SGB XI räumt Pflegebedürftigen einen Anspruch auf Versorgung mit
Pflegehilfsmitteln ein, die zur Erleichterung der Pflege oder zur Linderung der Beschwerden des Pflegebedürftigen
beitragen oder ihm eine selbständigere Lebensführung ermöglichen, soweit die Hilfsmittel nicht wegen Krankheit oder
Behinderung von der Krankenversicherung oder anderen zuständigen Leistungsträgern zu leisten sind.
Die Entscheidung, ob ein Hilfsmittel den in § 33 SGB V genannten Zielen der Krankenversicherung oder den in § 40
SGB XI postulierten Zwecken der Pflegeversicherung dient, orientiert sich ausschließlich an den vorgenannten
gesetzlichen Bestimmungen. Die Aufnahme eines Hilfsmittels in ein Hilfsmittelverzeichnis, sei es in das der
Krankenversicherung oder in das der Pflegeversicherung, bestimmt hingegen nicht die Zugehörigkeit zum jeweiligen
Leistungsumfang des Versicherungsträgers. Das gem. § 128 SGB V von den Spitzenverbänden der Krankenkassen
errichtete Hilfsmittelsverzeichnis stellt eine Meinungsäußerung der Spitzenverbände dar; es regelt die Zuordnung der
Hilfsmittel zum jeweiligen Leistungsumfang des Versicherungsträgers rechtlich nicht verbindlich, sondern ist als
unverbindliche Auslegunghilfe gedacht (Höfler in Kasseler Kommentar § 33 SGB V Rdnr. 31 mit weiteren
Nachweisen).
Gleiches gilt vom Hilfsmittelsverzeichnis der Pflegeversicherung, das gem. § 78 SGB XI von den Spitzenverbänden
der Pflegekassen errichtet wird (Udsching, SGB XI, 2. Aufl., § 78 Anm. 4; Spinnarke in Lehr- und Praxiskommentar,
Klie und Krahmer, 2. Aufl., § 78 Rdnr. 12). Eine normative Wirkung kommt beiden Hilfsmittelverzeichnissen nicht zu.
Damit orientiert sich die Zuordnung eines bestimmten Hilfsmittels ausschließlich an den vorgenannten §§ 33 SGB V
und 40 SGB XI. Voraussetzung für die Hilfsmittelversorgung nach § 33 SGB V zu Lasten der Krankenversicherung
ist, dass mittels dieses Gegenstandes einer drohenden Behinderung vorgebeugt oder eine Behinderung ausgeglichen
bzw. der Erfolg der Krankenbehandlung gesichert werden kann (§ 33 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Das Gesetz sichert dem
Versicherten einen solchen Versorgungsanspruch zu, wenn die Zuordnung eines entsprechenden Hilfsmittels im
Einzelfall erforderlich ist, um die Zielsetzung der Krankenversicherung zu erreichen. Pflegebedürftige haben nach § 40
Abs. 1 Satz 1 SGB XI Anspruch auf Versorgung mit Pflegehilfsmitteln, wenn diese zur Erleichterung der Pflege oder
zu Linderung der Beschwerden des Pflegebedürftigen beitragen oder ihm eine selbstständige Lebensführung
ermöglichen, soweit die Hilfsmittel nicht wegen Krankheit oder Behinderung von der Krankenversicherung oder von
anderen zuständigen Leistungsträgern zu leisten sind. Allein der Gesetzestext legt nahe, dass es Hilfsmittel gibt, die
der Erleichterung der Pflege oder der Linderung von Beschwerden dienen und zugleich beispielsweise einer drohenden
Behinderung vorbeugen oder eine solche ausgleichen können. Wenn nach dem Wortlaut des § 78 SGB XI im
Verzeichnis der Pflegehilfsmittel nur solche Mittel aufgeführt werden dürfen, die im Hilfsmittelverzeichnis der
Krankenversicherung nicht enthalten sind, so begründet dies kein gesetzliches Abgrenzungskriterium zwischen den
Zielen der Krankenversicherung und den Zielen der Pflegeversicherung, die allein in § 33 SGB V und § 40 SGB XI
definiert sind. In der Literatur (Vogel in Lehr- und Praxiskommentar SGB XI, § 40 Rdnr. 9) wird explizit darauf
hingewiesen, dass Mittel, die nicht im Pflegehilfsmittelverzeichnis aufgeführt sind, nicht gleichsam automatisch von
der Leistungspflicht der Pflegeversicherung ausgegrenzt sind. Wenn sie im Einzelfall notwendig sind, können sie auch
beansprucht werden, obwohl sie im Pflegehilfsmittelverzeichnis nicht enthalten sind.
Bereits aus diesem Grunde gelangt der Senat zum Ergebnis, dass die Verpflichtungsanordnung von ihrem materiellen
Gehalt her rechtswidrig ist, soweit sie verlangt, ohne Prüfung im Einzelfall Hilfsmittelversorgungen aus der
Pflegeversicherung zu versagen, wenn es sich um Hilfsmittel handelt, die im Katalog der Krankenversicherung
aufgeführt sind. Die Subsidiarität der Pflegeversicherung gegenüber der Krankenversicherung hat ihre Bedeutung im
konkreten Einzelfall. Werden bestimmte Hilfsmittel in einem Verzeichnis nach Art des § 128 SGB V bzw. des § 78
SGB XI genannt, so begründet dies keinen darüber hinausgehenden Ausschluss.
Im Übrigen scheint auch der Beigeladene 2 dieser Auffassung anzuhängen, wie aus seinem an die Barmer
Ersatzkasse gerichteten Schreiben vom 04.01.2005 hervorgeht. Ausdrücklich heißt es darin, es wäre verfehlt, die
Bewilligungsentscheidung pauschal danach zu treffen, ob das beantragte Hilfsmittel im Pflegehilfsmittelverzeichnis
aufgeführt sei oder nicht. Zudem weist der Beigeladene 2 darauf hin, dass der MDK ordnungsgemäß an der Prüfung
zu beteiligen ist. Der sich aus § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB XI ergebende Subsidiaritätsgrundsatz müsse in jedem
Einzelfall nachgewiesen werden. Dies deckt sich mit der Praxis der Klägerin. Dass aus der Rechtsprechung des BSG
(Urteil vom 22.07.2004 - B 3 KR 5/03 R) folge, wie der Beigeladene 2 meint, solche Einzelfälle setzten voraus, dass
der Pflegebedürftige auf Grund schwerster Funktionsstörungen Bestimmungen über sein eigenes Schicksal nicht
mehr treffen könne und er zum Objekt der Pflege geworden sei, vermag der Senat hingegen nicht nachzuvollziehen.
Der Senat räumt ein, dass eine Einzelfallprüfung, wie sie die Klägerin für notwendig hält, zunächst unklare
Verhältnisse hinsichtlich der Frage, welcher Leistungsträger für die entsprechende Hilfsmittelversorgung
aufzukommen hat, und damit auch unklare Finanzverhältnisse zur Folge hat. Die vom Gesetzgeber gewünschte
Beitragsstabilität kann unter solchen Umständen auf den ersten Blick überhaupt nicht beurteilt werden. Dies sind in
der Tat Nachteile von großer Tragweite. Die damit verbundenen Vermögensverwerfungen zu vermeiden, ist jedoch
nicht Aufgabe der Gerichte sondern des Gesetzgebers bzw. der jeweiligen Spitzenverbände. Es steht dem
Gesetzgeber jederzeit offen, eine entsprechende Vorleistungspflicht zu schaffen und dem Vorleistungspflichtigen
aufzuerlegen, Erstattungsansprüche zeitnah zur Leistungserbringung zu prüfen und gegebenenfalls geltend zu
machen. Dass er in diese Richtung bisher offensichtlich bewusst nicht tätig geworden ist, zeigt das vom Beklagten
mehrfach angesprochene Gesetzgebungverfahren zu einem Hilfsmittelsicherungsgesetz, das nicht umgesetzt wurde.
Für eine ergänzende richterliche Auslegung ist nach Auffassung des Senats bei dieser Sachlage kein Raum.
In Anbetracht dieser grundlegenden Abgrenzung von Hilfsmittelversorgungen zu Lasten der Krankenversicherung
einerseits und zu Lasten der Pflegeversicherung andererseits an Hand des konkreten Einzelfalls ist festzustellen,
dass die Verpflichtungsanordnung des Beklagten vom 14.08.2001 rechtswidrig war. Das Verfahren der Klägerin, bei
der Hilfsmittelversorgung Pflegebedürftiger im Einzelfall zu prüfen, ob damit wesentlich Ziele der Pflegeversicherung
erreicht werden, entspricht der Rechtslage. Das vom Beklagten in der Verpflichtungsanordnung verlangte Verfahren
hingegen widerspricht der Rechtslage.
Auf die weiteren Einwendungen, die für das SG entscheidungserheblich waren, kommt es nicht an. Das Fehlen einer
Beratung vor dem Erlass der ersetzenden Anordnung vom 14.08.2001 wird von den Beteiligten nicht gerügt. Sie sehen
auf Grund der vorausgegangen Auseinandersetzungen keinen Beratungsbedarf. Dass das Sozialgericht eine
Überraschungsentscheidung zu Lasten des Beklagten getroffen hätte, vermag der Senat nicht zu erkennen.
Schließlich waren die Streitpunkte zwischen den Beteiligten über Jahre hinweg bekannt und wiederholt vorgetragen
worden.
Soweit die Klägerin rügt, die Verpflichtungsanordnung sei nicht hinreichend bestimmt i.S.d. § 31 SGB X, teilt der
Senat diese Auffassung. Dies trifft vor allem auf den zweiten Teil der Anordnung zu. Danach sollten zum einen die
Fälle zwischen dem 19.08.1996 und dem 31.01.2002 festgestellt werden, bei denen im Hilfsmittelverzeichnis der
Krankenversicherung aufgeführte Hilfsmittel zu Lasten der Pflegekasse gewährt worden waren. Zum anderen sollte
eine konkrete Einzelfallprüfung nur dann erfolgen, wenn zu Lasten der Pflegekasse bewilligte, im Hilfsmittelkatalog der
Krankenversicherung enthaltene Hilfsmittel nachweislich allein der Erleichterung der Pflege dienten. Zudem sollten
diese Fälle gesondert dokumentiert werden. Zu Recht wendet die Klägerin insoweit ein, dass eine Anleitung, nach
welchen Gesichtspunkten dieser Nachweis zu führen sei, vom Beklagten nicht genannt worden ist. Insoweit ist die
Anordnung zu unbestimmt.
Die weitere Forderung, die Höhe der Aufwendungen der nach Satz 1 festgestellten Fälle zu ermitteln und diesen
Betrag dem Vermögen der Pflegekasse wieder zuzuführen, ist eine rechtlich nicht erfüllbare Verpflichtung. Ersichtlich
geht der Beklagte davon aus, dass Pflegekasse und Krankenkasse einen gemeinsamen Haushalt führen, innerhalb
dessen Umbuchungen jederzeit möglich sind. Nach Meinung des Senats folgt allein aus der unterschiedlichen
Beitragspflicht, dass die Beiträge keineswegs einem gemeinsamen Haushalt zugeführt werden. Lediglich das mit der
Verwaltung betraute Personal ist identisch. Ansonsten ist die Pflegekasse eine eigene Körperschaft und nicht
identisch mit der Körperschaft der Krankenversicherung. Dies hat das BSG bereits am 07.11.2000 - B 1 A 4/99 R so
entschieden. Wäre nicht schon die Abgrenzung der Hilfsmittelversorgung ausschließlich innerhalb des
Gesetzesrahmens der §§ 33 SGB V und 40 SGB XI für den vorliegenden Rechtsstreit entscheidend, so hätte der
Senat eine Teilrechtswidrigkeit in Bezug auf die Forderung, Vermögen zurückzuführen, feststellen müssen. Daran
kann die zugleich ausgesprochene Duldungspflicht der Beigeladenen 1 nichts ändern.
Damit kommt der Senat zum Ergebnis, dass der Aufsichtsbescheid vom 14.08.2001 gem. § 89 SGB IV bereits
deshalb rechtswidrig ist, weil der Klägerin keine Rechtsverletzung angelastet werden kann, wenn sie ihre
Gepflogenheit beibehält, im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Hilfsmittel- gewährung
nach § 40 SGB XI erfüllt sind. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgericht München vom
12.05.2004 war zurückzuweisen.
Die Beteiligten haben einander gem. § 193 Abs. 4 Satz 1 SGG in der Fassung vor dem 6. SGGÄndG vom 17.09.2001
keine Kosten zu erstatten.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung hinsichtlich der Abgrenzung von Hilfsmittelversorgungen nach § 33 Abs. 1
SGB V von solchen nach § 40 SGB XI im Bereich der häuslichen Pflege war die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2
Nr. 1 SGG).