Urteil des LSG Bayern, Az. L 5 KR 109/04

LSG Bayern: handelsvertreter, materielle rechtskraft, wirtschaftliche einheit, kündigung, unternehmer, arbeitskraft, arbeitnehmereigenschaft, werbung, pachtvertrag, unkosten
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 26.03.2004 (rechtskräftig)
Sozialgericht Regensburg S 10 KR 245/02
Bayerisches Landessozialgericht L 5 KR 109/04
Bundessozialgericht B 12 KR 51/05 B
I. Die Berufung der Beigeladenen zu 1) gegen das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 26. März 2004 wird
zurückgewiesen. II. Der Tenor des Urteils des Sozialgerichts Regensburg vom 26. März 2004 wird wie folgt neu
gefasst: Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 20. März 2002 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 24. Juli 2002 verurteilt festzustellen, dass vom 1. August 2000 bis 5. Februar 2001
eine Beschäftigung des Klägers vorgelegen hat. III. Die Beigeladene zu 1) hat dem Kläger die außergerichtlichen
Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten. IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitgegenstand ist die Statusfeststellung betreffend den Kläger ab 01.08.2000.
Die Beigeladene zu 1) ist Eigentümerin von bundesweit ca. 320 Getränkemarktfilialen, deren Kernsortiment 300 bis
350 Artikel umfasst. Betrieben werden die Ladengeschäfte von Pächtern, die mit der Beigeladenen zu 1) einen
"Handelsvertretervertrag" schließen.
Im Juli 2000 schloss der Kläger mit der Beigeladenen zu 1) einen solchen "Handelsvertretervertrag" mit der Maßgabe,
dass er ab 01.08.2000 - wie davor in Tirschenreuth vom 01.07.1998 bis 29.02.2000 - ein Ladengeschäft in S. pachtete
und die Produkte der Beigeladenen zu 1) zu vertreiben hatte. Im Pachtvertrag war geregelt, dass
Handelsvertretervertrag und Pachtvertrag eine wirtschaftliche Einheit bildeten und der zu betreibende F.
Getränkemarkt gekennzeichnet sei durch den bei der Außen- und Innengestaltung nach Maßgabe von F. zu
verwendenden Namen, durch von F. definierte systemtypische Ausstattungen, Designs, Farben und
Farbzusammenstellungen für Innen- und Außengestaltung und Werbung, das von F. definierte Warensortiment, das
betriebswirtschaftliche Kontrollverfahren von F., Handbücher als Hilfestellung zur Führung des Getränkemarktes und
durch eine einheitliche Marktbearbeitungskonzeption. Als Pachtzins wurden monatlich 2,5 % des Umsatzes,
mindestens jedoch 2.088,00 DM vereinbart, den die Beigeladene zu 1) monatlich von der zustehenden Provision
abzog. Der Kläger trug die Strom- und Telefonanschlusskosten und zahlte für die übrigen Nebenkosten wie Heiz- und
Wasserkosten eine monatliche Pauschale von 464,00 DM an den Verpächter. Die Beigeladene zu 1) hatte ein
jederzeitiges Betretungsrecht. Im Handelsvertretervertrag heißt es, der Handelsvertreter sei nicht weisungsgebunden,
insbesondere sei er zur persönlichen Dienstleistung nicht verpflichtet und könne sich zur Erfüllung seiner Aufgaben
Dritter bedienen. Nicht umgeschlagene Artikel seien innerhalb einer bestimmten Frist zurückzugeben, die Waren seien
ausschließlich gegen bar im Namen und für Rechnung von F. zu den von F. festgesetzten Preisen zu verkaufen und
auszuliefern. Die Einnahmen seien innerhalb von 24 Stunden nach Kassenschluss bar auf ein bestimmtes Konto
einzuzahlen. Der Handelsvertreter habe bei der grundsätzlich freien Gestaltung der Öffnungszeiten die örtlichen
Wettbewerbsverhältnisse zu prüfen und seine Ladenschluss- bzw. -öffnungszeiten hiernach auszurichten. Die
Öffnungszeiten seien dem Verpächter bekannt zu geben und bei etwaigen Änderungen mindestens zwei Wochen
vorher mitzuteilen. F. unterstütze den Handelsvertreter durch Einrichtungspläne, Werbepläne und Anforderungs- und
Auswahlkriterien zur Personaleinstellung. Bezahlt werde eine Vermittlungsprovision in Höhe von 7 % der aus dem
Getränkeabverkauf erzielten Nettoeinnahmen sowie eine Inkassoprovision in Höhe von 3 %. Die Beteiligten
vereinbarten bis 31.07.2001 außerhalb des Mustervertrags eine Garantieprovision von 7.200,00 DM. Der Vertrieb
anderer Waren in unmittelbarem örtlichen Zusammenhang mit dem Getränkemarkt war zustimmungspflichtig und im
Übrigen unterlag der Kläger einem Wettbewerbsverbot. In § 13 war eine regelmäßige Warenbestandsabrechnung
festgelegt sowie die Haftung des Klägers für etwaige Fehlbeträge. Der Kläger hielt den Getränkemarkt 58 Stunden
geöffnet und beschäftigte ab 15.08.2000 eine Mitarbeiterin (38,5 Stunden wöchentlich).
Am 05.02.2001 kündigte die Beigeladene zu 1) dem Kläger fristlos und vorsorglich ordentlich und erneut am
23.02.2001 außerordentlich. Auf die dagegen erhobene Klage erklärte das Arbeitsgericht Bayreuth den Rechtsweg für
unzulässig. Dieser Beschluss wurde auf die sofortige Beschwerde des Klägers mit Beschluss des
Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 17.06.2002 - Az.: 2 Ta 175/01 - aufgehoben und der Rechtsweg zu den
Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Der Kläger sei kein selbständiger Handelsvertreter, da er sich nicht
von einem aufgrund Arbeitsvertrags tätigen Verkäufer in einem Filialladen unterscheide. Die Vertragsbedingungen
seien durch die Beigeladene zu 1) vorformuliert worden, der Kläger sei weder Vermittlungs- noch Abschlussvertreter
im Sinne des Handelsrechts und die vorformulierten Vertragsbedingungen ließen dem Kläger kaum einen Spielraum.
So bestimme die Beigeladene zu 1), dass sie einen Telefon- und Telefaxanschluss einrichte und der Kläger hierfür
eine Bankeinzugsermächtigung erteile.
Die dagegen eingelegte Beschwerde der Beigeladenen zu 1) zum Bundesarbeitsgericht blieb erfolglos (Beschluss vom
17.02.2003 - Az.: 5 AZB 37/02 -).
Das Arbeitsgericht Bayreuth wies die Klage gegen die Kündigung mit rechtskräftigem Urteil vom 03.12.2003 ab (Az.: 3
Ca 226/01 H). Das Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten sei durch eine außerordentliche Kündigung beendet
worden. In den Entscheidungsgründen heißt es, die Tätigkeit des Klägers sei nicht die eines selbständigen
Handelsvertreters, sondern als die eines angestellten Verkäufers einzuordnen. Insoweit folge die Kammer der
Begründung des LAG Nürnberg im Beschluss vom 17.06.2002.
Am 10.11.2000 war bei der Beklagten ein Schreiben des Klägers mit der Bitte um Feststellung seines Status
eingegangen. Er hatte dies unter anderem damit begründet, vorgegebene Ladenöffnungszeiten zu haben,
wöchentlichen Kontrollbesuchen zu unterliegen und laut den monatlichen Abrechnungen ein umsatzunabhängiges
gleiches Einkommen in Höhe von 5.800,00 DM zu erhalten. In allen Monaten sei er deutlich unterhalb der
Garantieprovision von 7.200,00 DM geblieben.
Mit Bescheid vom 20.03.2002 stellte die Beklagte fest, der Kläger übe seit 01.07.1998 eine selbständige Tätigkeit
aus, da er nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet sei, er eine Pachtverpflichtung trage und seine
Einnahmen vom Umsatz abhängig seien.
Im Widerspruchsverfahren machte der Kläger geltend, die Größe der Ladenfläche (500 qm) und die Haftung
erforderten seine ständige Anwesenheit im Ladenlokal. Wie ein typischer Arbeitnehmer unterliege er engen Vorgaben
von Seiten der Beigeladenen zu 1), trage kein unternehmerisches Risiko und habe immer einen Fixbetrag erhalten.
Die Beigeladene zu 1) wies darauf hin, dass laut zahlreicher Arbeitsgerichts- und Zivilgerichtsurteile sowie zahlreicher
Entscheidungen von Einzugstellen ihre Handelsvertreter als selbständig zu qualifizieren seien. Der Kernbereich der
persönlichen Freiheit des Handelsvertreters werde durch ihre Vorgaben nicht tangiert. Die Vertriebspolitik sei ebenso
wie die Preisgestaltung typische Sache des Unternehmers. Die befristete Garantieprovision werde bis zum Aufbau
eines eigenen Kundenstamms gewährt.
Die Beklagte wies den Widerspruch am 24.07.2002 mit der Begründung zurück, der Kläger unterliege keiner
Verpflichtung zur persönlichen Anwesenheit. Ihm stehe daher ein eigener Gestaltungsspielraum zu. Ein erhebliches
Unternehmerrisiko liege in der Pflicht zur Tragung von Nebenkosten, Personalkosten sowie der Übernahme der
Haftung.
Dagegen hat der Kläger am 23.08.2002 unter Hinweis auf den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Nürnberg in
eigener Sache Klage erhoben. Er hat erneut auf die zahlreichen Vorgaben zur Führung der Filiale bis hin zur
Sauberkeit hingewiesen. Demgegenüber hat die Beklagte eingewandt, auch wenn der Kläger kein Handelsvertreter
gemäß § 84 HGB sei, sei die S.ständigkeit deshalb zu bejahen, weil er seine Arbeitsleistung nicht selbst zu erbringen
habe. Auch die Vereinbarung einer Garantieprovision sei unerheblich, da diese nur in der Anfangsphase zustehe. Die
Beigeladene zu 1) hat ergänzt, der Beschluss des Landesarbeitsgerichts sei ein Rechtswegebeschluss und
widerspreche der BGH-Rechtsprechung zum Tankstellenpächter und zu Propagandisten.
Das Sozialgericht hat mit Urteil vom 26.03.2004 den Bescheid vom 20.03.2002 ebenso wie den
Widerspruchsbescheid vom 24.07. 2002 aufgehoben und antragsgemäß festgestellt, dass der Kläger ab 01.08.2000
Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 1) gewesen sei. Das sei aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts Bayreuth
bindend festgestellt. Im Übrigen bezwecke die Vertragsgestaltung offensichtlich, dass sich die Beigeladene zu 1) ihrer
Arbeitgeberpflichten entziehe. Es fehle jeder Bezug zu einer selbständigen Tätigkeit. Es bestehe kein wesentlicher
Unterschied zur unselbständigen Tätigkeit als Verkäufer, der Kläger habe kein Unternehmerrisiko getragen und habe
genauen Vorgaben von Seiten der Beigeladenen zu 1) unterlegen.
Gegen dieses am 11.05.2004 zugestellte Urteil hat die Beigeladene zu 1) am 12.05.2004 Berufung eingelegt.
Entgegen der Ansicht des Sozialgerichts entfalte die Entscheidung des Arbeitsgerichts keine Rechtsbindung. Das
Urteil verstoße gegen § 84 HGB und § 7 Abs.4 SGB IV, die als Rechtsgrundlage mit keinem Wort Erwähnung
gefunden hätten. Entsprechend den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts zu Kurierdienstfahrern und
Kommissionären sowie der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25.10.2004 (Az.: 4 Ta
235/04) sei von der Selbständigkeit des Klägers auszugehen. Sie hat die Behauptung des Klägers bestritten, er habe
sich die Ware nicht aussuchen können. Der Kläger habe vielmehr unabhängig von ihren Empfehlungen das Sortiment
in einem großen Teil bestimmen können. Die Vorgabe von Absatzkonditionen sei handelsvertretertypisch. Falsch sei
auch die Behauptung, mindestens alle zwei Wochen Kontrollbesuche erhalten zu haben und zu einem
Vertragsschluss mit Schöller-Eis gedrängt worden zu sein.
Die Beigeladene zu 1) beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 26.03.2004 aufzuheben und die Klage
gegen den Bescheid der Beklagten vom 20.03.2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 24.07.2002
abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung der Beigeladenen zu 1) gegen das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom
26.03.2004 zurückzuweisen.
Die Beklagte und die Beigeladene zu 4) schließen sich dem Antrag des Klägers an.
Die Beklagte hat die Entscheidung des Sozialgerichts für überzeugend gehalten und ihre ursprüngliche Haltung
revidiert. Sie hat sich der Argumentation des Klägers angeschlossen, die Beigeladene zu 1) habe mit ihrem
zwischenzeitlich dem Kläger gegenüber ausgesprochenen Hausverbot für ihre sämtlichen Filialen selbst zum
Ausdruck gebracht, nicht den Filialleitern, sondern ihr selbst stehe die faktische Hausmacht zu.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Beklagtenakten, der Akten des Sozialgerichts Regensburg sowie
der Berufungsakte Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beigeladenen zu 1) ist zulässig, erweist sich jedoch als
unbegründet. Das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 26.03. 2004 ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Zutreffend hat es den Bescheid der Beklagten vom 20.03.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
24.07.2002 aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger vom 01.08.2000 bis 5. Februar 2001 bei der Beigeladenen zu
1) abhängig beschäftigt war. Da die Statusfeststellung jedoch als Gestaltungsakt der Beklagten obliegt, kann keine
Feststellung gemäß § 55 SGG erfolgen, so dass der Tenor entsprechend einer Verpflichtungsklage zu korrigieren war.
Entgegen der Ansicht des Sozialgerichts Regensburg folgt die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers nicht bereits aus
der Rechtskrafterstreckung des Urteils des Arbeitsgerichts Bayreuth vom 03.12.2003. Streitgegenstand des
Verfahrens vor dem Arbeitsgericht Bayreuth war die Wirksamkeit einer Kündigung von Seiten der Beigeladenen zu 1).
Die rechtskräftige Klageabweisung ist für das anhängige Verfahren ohne Belang. Zwar bindet die von Amts wegen zu
beachtende materielle Rechtskraft die Gerichte aller Gerichtszweige (BSG, SGB 86, 570), sie erfasst grundsätzlich
jedoch nur die Urteilsformel (BGHZ 20, 379; allgemeine Meinung). Ist aus der Urteilsformel nicht ersichtlich, was
Streitgegenstand des Verfahrens war, sind Tatbestand und Entscheidungsgründe heranzuziehen, um den
Streitgegenstand und damit den Umfang der Rechtskraft abzugrenzen. Dabei stimmt der Umfang der Rechtskraft im
SGG mit dem nach der ZPO, VWGO und FGO überein (BSG 9, 17; 14, 99; Bayerisches LSG, Breithaupt 78, 20). Für
alle Urteile gilt, dass einzelne Elemente, tatsächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen, auf denen die
getroffene Entscheidung aufbaut, von der Rechtskraft nicht erfasst werden (BGH in NJW 1983, 2032, 30, 18).
Insbesondere werden Ausführungen über materiell-rechtliche Vorfragen nicht von der Rechtskraft erfasst (Meyer-
Ladewig, SGG, 8. Auflage, § 141 Rdz.7b). Damit ist mit dem rechtskräftigen Urteil des Arbeitsgerichts Bayreuth vom
03.12.2003 allein in Rechtskraft erwachsen, dass die außerordentliche Kündigung der Beigeladenen zu 1) vom
05.02.2001 rechtswirksam war und das Vertragsverhältnis mit dem Kläger beendet hat. Dass dieses Urteil erst nach
Bejahung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten und damit nach Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft des
Klägers ergehen konnte, hat für den Umfang der Rechtskraft keine Bedeutung. Es handelt sich dabei um eine
typische Vorfrage des Erstverfahrens, die nicht zum Kerngehalt der Urteilsformel gehört.
Entgegen der ursprünglich von der Beklagten in den angegriffenen Bescheiden getroffenen Feststellung der
Selbständigkeit war der Kläger bei der Beigeladenen zu 1) ab 01.08.2000 in einem abhängigen
Beschäftigungsverhältnis gestanden. Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem
Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in
die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs.1 SGB IV in der vom 01.04.1999 bis 31.12.2000 maßgebenden
Fassung). Nichtselbständigkeit ist das rechtlich entscheidende Merkmal, das die Arbeit zur Beschäftigung im Sinn der
Sozialversicherung macht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung
voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden
Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem hinsichtlich Zeit,
Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine
selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen
Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im
Wesentlichen freie Einteilung der Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig
ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (BSG,
Urteil vom 19.08.2003, Az.: B 2 U 38/02 R m.w.N.; BSG in NJW 1994, 2974).
Die versicherungsfreie Tätigkeit eines selbständigen Handelsvertreters ist wie nach den Vorschriften des
Handelsrechts auch im Recht der Sozialversicherung von der versicherungspflichtigen Beschäftigung eines
abhängigen Handlungsgehilfen abzugrenzen (BSG, Urteil vom 29.01.1981, Az.: 12 RK 46/79). Zwar haben die Begriffe
der Selbständigkeit und der Abhängigkeit im Handelsrecht eine andere Funktion als im Sozialversicherungsrecht.
Trotz dieser unterschiedlichen Funktionen haben die genannten Begriffe im Handels- und im Sozialversicherungsrecht
weitgehend den gleichen Inhalt. Das Sozialversicherungsrecht kann daher an die entsprechenden Regeln des
Privatrechts anknüpfen und diese zur Abgrenzung auch für seinen Bereich übernehmen.
Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen
Unternehmer Geschäfte zu vermitteln; selbständig ist dabei, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und
seine Arbeitszeit bestimmen kann (§ 84 Abs.1 HGB). Liegen die letztgenannten Voraussetzungen nicht vor, so ist ein
mit der Vermittlung von Geschäften für einen Unternehmer Betrauter dessen Handlungsgehilfe im Sinne des § 59
HGB. Maßgebendes Abgrenzungskriterium zwischen Handelsvertreter und Handlungsgehilfe ist also nicht die Art der
zu leistenden Dienste, sondern allein das Maß an persönlicher Freiheit, das dem Dienstpflichtigen bei seiner Tätigkeit
eingeräumt ist.
Typisches Abgrenzungsmerkmal des selbständigen Handelsvertreters ist gemäß § 84 Abs.1 Satz 2 die Möglichkeit,
im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen zu können, also in der Regel ohne
bestimmten Tagesplan, Mindestarbeitszeit, Arbeitspensum zu sein (Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 31.
Auflage, § 84 Rdz.35). Dass der Handelsvertreter an Weisungen des Unternehmers gebunden ist, hebt seine
rechtliche Selbständigkeit nicht auf. Weisungen des Unternehmers, an welche der Handelsvertreter als Beauftragter
gemäß den §§ 662, 665, 675 Abs.1 BGB gebunden ist, sind für ihn normal und sogar essentiell. Er ist in dessen
Vertrieb eingeschaltet, nimmt dessen Interessen wahr und ist ihm laufend berichtspflichtig (§ 86 Abs.1, 2 HGB).
Zutreffend weist der Bevollmächtigte der Beigeladenen zu 1) darauf hin, dass die Bestimmung der Vertriebspolitik
ebenso Sache des Unternehmers ist wie die Preisgestaltung, Vertragskonditionen und Zahlungsmodi. Der
Unternehmer kann dem Handelsvertreter ferner Weisungen über die Nachrichts- und Rechenschaftspflicht erteilen und
ihm Weisungen zur Gewährleistung der im modernen Vertrieb wichtigen Einheitlichkeit der Präsentation geben
(Baumbach/Hopt a.a.O. Rdz.38). Insgesamt dürfen die Weisungen aber nicht so eng sein, dass die Tätigkeit vom
Beauftragten nicht mehr "im Wesentlichen frei gestaltet" wird (BAG, NZA 95, 649).
Persönliche Selbständigkeit des Handelsvertreters ist jedoch nicht bereits dann zu bejahen, wenn der Unternehmer
keine unbeschränkte Verfügungsmacht über dessen Arbeitskraft hat. Insbesondere gehört zur
Unternehmereigenschaft des Handelsvertreters das eigene Unternehmerrisiko, das als Gegenstück der
unternehmerischen Betätigungsfreiheit im Unternehmerbegriff mitenthalten ist (BSG, Urteil vom 29.01.1981 a.a.O.;
Hopt in Baumbach/ Hopt, a.a.O. § 84 Rdz.36).
Nach diesen Grundsätzen war der Kläger ab 01.08.2000 abhängig beschäftigt. Damit stimmt der Senat im Ergebnis
den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Nürnberg im Beschluss vom 17. Juni 2002 zum Status des Klägers zu.
Zwar war der Kläger nicht wie ein abhängiger Handlungsgehilfe an feste Arbeitszeiten gebunden. Insbesondere war er
nicht zur persönlichen Dienstleistung innerhalb bestimmter Ladenöffnungszeiten verpflichtet und konnte sich zur
Erfüllung seiner Aufgaben Dritter bedienen (§ 3 Abs.1 des Handelsvertretervertrags). Dies hat der Kläger mit der
Beschäftigung einer Vollzeitarbeitskraft auch getan. Er konnte also selbst entscheiden, in welchem zeitlichen Umfang
er seine eigene Arbeitskraft einsetzen bzw. sich vertreten lassen wollte. Auf diesen Gesichtspunkt der fehlenden
Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleistung stellen auch die im Sinne der Beigeladenen zu 1) ergangenen
Landesarbeitsgerichtsurteile ab (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom 25.10.2004, Az.: 4 Ta 235/04;
Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 15.12.1999, Az.: 7 Sa 851/99). Auch das Landgericht Nürnberg-Fürth hat
im Endurteil vom 12.05.2000 diesen Aspekt für die Bejahung der Selbständigkeit ausreichen lasse (Geschäftsnummer
7 O 612/00). Bei einer Gesamtbetrachtung überwiegen jedoch die Aspekte, die gegen eine selbständige Tätigkeit
sprechen.
Entscheidendes Gewicht kommt dem Umstand zu, dass durch die Regelungen im Pachtvertrag und im
Handelsvertretervertrag die Befugnisse des Klägers so weit beschränkt waren, dass für echtes unternehmerisches
Entscheiden und Handeln kein Platz war. Wegen der Festlegung der Preise, der Gestaltung des Ladenlokals, des
Sortiments sowie der Werbung durch die Beigeladene zu 1) und wegen Art und Umfang des Ladengeschäfts waren die
Aufgaben des Klägers auf einfache, routinemäßig sich wiederholende Verkaufsgeschäfte beschränkt. Angesichts der
diffizilen Regelungen zur Ladenöffnungszeit, Darstellung des Ladenlokals nach außen, Art der Rechnungsstellung
gegenüber den Kunden, täglichen Ablieferungspflicht der Einnahmen fallen die dem Kläger verbleibenden
Gestaltungsmöglichkeiten nicht wesentlich ins Gewicht. Das Ob und Wie der Tätigkeit des Klägers war in so vielen
Einzelheiten geregelt, dass sich seine Tätigkeit nach der Verkehrsanschauung als abhängig darstellte. In diesem Sinn
hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 24.09.1981 (SozR 2200 § 165 RVO Nr.63) entschieden, dass der
Verwalter einer Sparkassenzweigstelle keine wirkliche Dispositionsfreiheit nach Art eines selbständigen Unternehmers
besitzt. Auch der Kläger war nicht wie ein selbständiger Kaufmann, sondern wie ein angestellter Verkäufer in einem
fremden Einzelhandelsbetrieb tätig. Der Handelsvertretervertrag war insbesondere nicht darauf angelegt, dem Kläger
mittels eigenen Kapitals eine Organisation und einen entsprechenden Firmenwert zu verschaffen. Der Vertrag zielte
vielmehr darauf ab, die reibungslose Mitgliedschaft in einem standardisierten System sicherzustellen. Das wird auch
daraus deutlich, dass die Beigeladene zu 1) trotz Pachtvertrags das Hausrecht gegenüber Dritten für alle Filialen für
sich beansprucht.
Anders als in dem vom Bundessozialgericht am 29.01.1981 entschiedenen Fall zur Versicherungspflicht eines
Bausparkassenvertreters (Az.: 12 RK 46/79) besaß der Kläger keine eigene Dispositionsfreiheit, wie sie für einen
Unternehmer typisch ist. Typisch für den selbständigen Bausparkassenvertreter ist, dass er seine Tätigkeit durch
Geschick und Initiative und mit planmäßiger und intensiver Werbung erfolgreich gestalten kann. Der
Gestaltungsspielraum des Klägers war ungleich geringer. Anders als bei Tätigkeiten einfacher Art, bei denen eine
Weisungsabhängigkeit die Regel ist, und anders als bei Arbeiten mit nachprüfbaren Qualitätsstandards kommt es bei
der Verkaufstätigkeit darauf an, ob und in welchem Umfang der Verkäufer eigene Initiative entfaltet. Die
Werbetätigkeit setzt besondere persönliche Fähigkeiten voraus, wie zum Beispiel Einfühlungsvermögen,
Redegewandtheit, Überzeugungskraft und Geschick, die sich als Gegenstand unternehmerischer Tätigkeit anbieten.
In diesem Sinne hat der Senat auch die Selbständigkeit einer Propagandistin für Bettwaren bejaht (L 5 KR 194/03).
Vom Kläger selbst wurden derartige Fähigkeiten jedoch nicht verlangt. In Getränkemärkten, wie sie von der
Beigeladenen zu 1) betrieben werden, finden in erster Linie anonyme Barverkäufe an Kunden statt, die keinerlei
Vermittlungsgespräche, bedürfen. Zutreffend führt das Landesarbeitsgericht Nürnberg im Beschluss vom 17.06.2002
(Az.: 2 Ta 175/01) daher aus, der Kläger sei weder als Vermittlungs- noch als Abschlussvertreter im Sinne des HGB
tätig geworden. Er sei vielmehr wie ein angestellter Verkäufer in einem Einzelhandelsbetrieb tätig gewesen und nicht
als sog. Warenvertreter.
Richtig ist, dass das BAG im Zusammenhang mit einem Handelsvertreterausgleichsanspruch das Offenhalten einer
Selbstbedienungstankstelle als ausreichende Vermittlungstätigkeit im Sinne des § 84 HGB beurteilt hat (Urteil vom
06.08.1997 in NJW 1998, 66 - 71).Daraus folgert die Beigeladene zu 1), das Offenhalten eines Getränkemarktes
genüge, um die Handelsvertretereigenschaft des Filialleiters zu begründen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass in
dem vom BAG entschiedenen Fall die Handelsvertretereigenschaft bereits aufgrund eines hinreichend großen eigenen
Spielraums zur unabhängigen Geschäftstätigkeit - vorliegend gerade nicht vorhanden, wie oben dargestellt - und der
Tätigkeit auf Umsatzprovisionsbasis unstreitig war. Auch die letztgenannte wesentliche Eigenschaft fehlt vorliegend.
Im strittigen Zeitraum, nämlich vom 01.08.2000 bis zur fristlosen Kündigung der Beklagten vom 05.02.2001 hat der
Kläger bei weitgehender Fremdbestimmung hinsichtlich Ort, Art und Zeit der Verkaufstätigkeit lediglich ein sehr
geringes Unternehmerrisiko getragen. Dieses beschränkte sich auf die mit der Beschäftigung einer Mitarbeiterin
verbundenen Lohnfortzahlungsrisiken. Bis 31.07.2001 stand ihm nämlich eine Garantieprovision in Höhe von 7.200,00
DM zu. Dass er gleichzeitig die Unkosten der Geschäftsräume trug, ist irrelevant, da der Abzug einer Pauschale von
einer ziffernmäßig höher festgesetzten Provision keine echte Übernahme von Unkosten bedeutet (BSG, Urteil vom
13.07.1978 in SozR 2200 § 1227 RVO Nr.17). Angesichts der tatsächlich erzielten Umsätze müssen die ihm
eingeräumten Chancen auf Einkünfte über der Garantieprovision als gering eingestuft werden. Wie oben dargestellt,
hatte er nur in sehr beschränktem Umfang Einfluss auf den Geschäftsablauf.
Ob die Bewilligung einer Garantieprovision tatsächlich nur vorübergehend erfolgen sollte, erscheint zweifelhaft,
nachdem der Kläger vorgetragen hat, in Tirschenreuth wegen Verlängerung der Garantieprovision niemals auf
Umsatzbasis tätig geworden zu sein.
Die beschränkten Verdienstmöglichkeiten des Klägers sind auch der Grund dafür, dass das Recht zur Delegation von
Aufgaben nur von untergeordneter Bedeutung ist. Grundsätzlich ist dem Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung
vom 04.12.2002 (Az.: 5 AZR 667/01) darin beizupflichten, dass regelmäßig kein Arbeitsvertrg vorliegt, wenn der
Dienstverpflichtete nach den tatsächlichen Umständen nicht in der Lage ist, den Vertrag allein zu erfüllen, sondern auf
Hilfskräfte angewiesen ist. Allerdings ist es nicht in jedem Fall gerechtfertigt, wegen der bloßen Berechtigung des
Vertragspartners, die vertraglich geschuldete Leistung durch Dritte erbringen zu lassen, ein Arbeitsverhältnis von
vornherein auszuschließen (BAG a.a.O.; BAGE 87, 129, 137 f. sowie BGH, NZA 1999, 110). Im vorliegenden Fall hat
die Unterbeschäftigung einer Mitarbeiterin ab 15.08. 2000 das Gesamtbild der Tätigkeit des Klägers nicht wesentlich
verändert. Die Verdienstmöglichkeiten des Klägers waren immer vom Umfang des Einsatzes seiner eigenen
Arbeitskraft abhängig. Nur wenn er diese in vollem Umfang einsetzte, war ihm ein tätigkeitsadäquater Verdienst
gewährleistet, der dem eines angestellten Filialleiters entsprach. Leitende Angestellte in Filialgeschäften, die wie der
Kläger gemäß ausdrücklicher schriftlicher Vereinbarung für Warenbestand und Inventurdifferenzen einzustehen haben,
erhielten laut dem ab 01.05. 1999 gültigen Gehaltstarifvertrag für die Angestellten im Einzelhandel in Bayern in der
Ortsklasse 2 ab 01.01.2000 in der Beschäftigungsgruppe 4 bei einer tariflichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden 4.054,60
DM. Dem Kläger stand abzüglich seiner Unkosten einschließlich Pachtzins ein Betrag von 5.500,00 DM zur
Verfügung, hatte jedoch wegen der Ladenöffnungszeiten ohne die Berücksichtigung sicherlich notwendiger
zusätzlicher Vor- und Nacharbeitszeiten einen Personalbedarf von mehr als 58 Stunden/Woche. Die rechtliche
Möglichkeit, Mitarbeiter zu beschäftigen und den Einsatz der eigenen Arbeitskraft zu beschränken, war daher
finanziell nur mittels eigener wirtschaftlich nicht zu vertretender Einkommenseinbußen zu verwirklichen. Die
Delegationsmöglichkeit war vielmehr von der Sache her geboten und gewährte ähnlich wie in dem vom
Bundessozialgericht vom 13.07.1978 zum Kommissions-Agenturvertrag entschiedenen Fall keine echte
unternehmerische Freiheit (SozR 2200 § 1227 Nr.17).
Hinzu kommt, dass der Kläger einem weitreichenden Wettbewerbsverbot unterlag. So ist in § 9 Abs.1 des
Handelsvertretervertrags geregelt, dass sich der Handelsvertreter während des bestehenden Vertrags jeglichen
Wettbewerbs zu Lasten von F. zu enthalten habe. Zulässig sei lediglich eine Kapitalbeteiligung an konkurrierenden
Unternehmen ohne wesentlichen Einfluss auf das geschäftliche Verhalten dieses Unternehmens. Wollte der
Handelsvertreter im Getränkemarkt oder in dessen Nähe neben dem F.-Getränkesortiment andere Waren vertreiben
bzw. den Absatz anderer Waren vermitteln, so bedurfte er hierzu der vorherigen schriftlichen Zustimmung von F. (§ 8
Abs.2 des Handelsvertretersvertrags). Damit waren die Möglichkeiten des Klägers, unternehmerisch tätig zu werden,
deutlich beschränkt.
Der Senat verkennt nicht, dass zahlreiche Beschlüsse und Urteile der Arbeitsgerichtsbarkeit im Sinne der
Beigeladenen zu 1) ergangen sind. Allerdings spielt hierbei auch eine wesentliche Rolle, dass das
Arbeitsgerichtsverfahren anders als das Sozialgerichtsverfahren nicht vom Untersuchungsgrundsatz (§ 103 SGG),
sondern vom Verhandlungsgrundsatz beherrscht wird. Demgemäß gilt für den Arbeitsgerichtsprozess ebenso wie für
den Zivilprozess nur ein formeller Wahrheitsbegriff, für den sozialgerichtlichen Prozess hingegen das Prinzip der
materiellen Wahrheit. Höchstrichterlich ist jedenfalls nicht geklärt, ob Filialleiter wie der Kläger abhängig beschäftigt
oder selbständig sind. Insbesondere kann die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Franchisenehmer -
Vertriebspartner mit ähnlichen Einschränkungen der Selbständigkeit wie vorliegend - vom 16.07. 1997 nicht zur
Begründung der Rechtsauffassung der Beigeladenen zu 1) herangezogen werden. Dort hat das Bundesarbeitsgericht
lediglich entschieden, dass der Franchisenehmer eine arbeitnehmerähnliche Person ist (BAGE 86, 178 ff.), die Frage
nach der Arbeitnehmereigenschaft aber ausdrücklich offen gelassen.
Aus diesen Gründen war die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.3 VwGO. § 197a SGG findet Anwendung, da die Berufungsklägerin als
Arbeitgeberin nicht zum kostenprivilegierten Personenkreis des § 183 SGG gehört.
Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich.