Urteil des LSG Bayern, Az. L 11 AL 6/04

LSG Bayern: verwarnung, ausschluss, rechtsgrundlage, unternehmen, bagatellfall, verfügung, sanktion, regierung, wiederholung, ordnungswidrigkeit
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 08.03.2005 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Nürnberg S 6 AL 825/02
Bayerisches Landessozialgericht L 11 AL 6/04
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 26.11.2003 wird zurückgewiesen. II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Mit Bescheid vom 20.09.2000 sicherte die Beklagte der Klägerin Arbeitserlaubnisse zur Beschäftigung von vier
polnischen Arbeitnehmern (ein Vorarbeiter, drei Blechklempner) im Rahmen eines Werkvertrags vom 31.07.2000
(Zeitraum 01.10.2000 bis 30.09.2001) über die Vorfertigung und Endmontage von Blechverkleidungen zu.
Nach Anhörung stellte die Beklagte mit Bescheid vom 29.04.2002 fest, dass die Klägerin die eingesetzten
Arbeitnehmer teilweise untertariflich entlohnt habe. Das maßgebliche Entgelt habe zum Zeitpunkt der Prüfung des
Werkvertrages 14,66 DM/Std. netto (Facharbeiter) und 16,02 DM/Std. netto (Vorarbeiter) betragen. Tatsächlich seien
aber in den Monaten Juni 2001 bis September 2001 lediglich maximal 14,14 DM / 14,72 DM bezahlt worden. Die
Beklagte wies darauf hin, dass sie bei weiteren Feststellungen untertariflicher Entlohnung die Klägerin gemäß Art 4b
i.V.m Art 8 der deutsch-polnischen Regierungsvereinbarung über die Beschäftigung polnischer Arbeitnehmer auf der
Grundlage von Werkverträgen zumindest für die Dauer von sechs Monaten vom Werkvertragsverfahren ausschließen
werde. Die polnische Vergabestelle beim Ministerium für Wirtschaft (Warschau) habe eine Durchschrift dieses
Schreibens erhalten. Der Bescheid enthielt die Belehrung, dass dagegen Widerspruch zum Landesarbeitsamt
Nordrhein-Westfalen zulässig ist.
Den Widerspruch der Klägerin - sie trug vor, den Nettolohn in ausreichender Höhe gezahlt zu haben - wies die
Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 09.08.2002 zurück.
Dagegen hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Nürnberg (SG) erhobenen. Dieses hat die o.a. Bescheide mit Urteil
vom 26.11.2003 aufgehoben und zur Begründung ausgeführt: Für die Klägerin sei das Rechtsschutzbedürfnis zu
bejahen, weil bei einer Wiederholung der Tarifverstöße automatisch - ohne weitere Prüfung und Ermessensausübung
durch die Beklagte - ein Ausschluss der Klägerin von künftigen Werkvertragsverfahren ausgesprochen werden könne.
Die Verwarnung als Vorstufe eines Ausschlusses vom Werkvertragsverfahren sei rechtswidrig erfolgt, denn es finde
sich weder im Zehnten Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) noch
in der Regierungsvereinbarung hierfür eine Rechtsgrundlage. Zwar könne § 56 Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
(OWiG) Rechtsgrundlage für eine Verwarnung bilden. Zur Wirksamkeit fehle es aber vorliegend am Einverständnis der
Klägerin.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Rechtsgrundlage der
Verwarnung sei Art 8 der Vereinbarung zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung
der Republik Polen über die Entsendung von Arbeitnehmern polnischer Unternehmen zur Ausführung von
Werkverträgen vom 1.März / 30.April 1993 (BGBl 1993 II S. 1125) - Regierungsvereinbarung -. Zwar sei darin lediglich
der Ausschluss des Unternehmens geregelt. Nach dem argumentum a maiore ad minus (Erst-Recht-Schluss) gelte
Art 8 dieser Regierungsvereinbarung auch für die Verwarnung (milderes Mittel) und entspreche dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Rechtsgrundlage sei auch § 56 OWiG. Da die vorliegende Verwarnung ohne
Verwarnungsgeld erteilt worden sei, sei ein Einverständnis des Betroffenen nicht erforderlich gewesen.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des SG Nürnberg vom 26.11.2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
hilfsweise die Revision zuzulassen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Erst-Recht-Schluss verfange nicht. Jeder Eingriff in die Rechtssphäre bedürfe einer hinreichenden gesetzlichen
Grundlage. Diese fehle bezüglich der Verwarnung in der Regierungsvereinbarung. Auch § 56 OWiG sei nicht
einschlägig, da ein ordnungswidriges Verhalten nicht vorliege.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die beigezogenen Akten der Beklagten sowie die Gerichtsakten erster und
zweiter Instanz Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz -SGG-), aber nicht begründet, denn
für den im angefochtenen Bescheid vom 29.04.2002 enthaltenen "Hinweis", die Klägerin sei bei "weiteren
Feststellungen bezüglich untertariflicher Entlohnung ... zumindest für die Dauer von sechs Monaten vom
Werkverktragsverfahren auszuschließen" fehlt eine Rechtsgrundlage.
Dieser Hinweis stellt den eigentlichen Verfügungssatz des Bescheides vom 29.04.2002 dar. Darin regelt die Beklagte
für den vorliegenden Einzelfall, dass bei einem erneuten Verstoß ein Ausschluss von mindestens sechs Monaten
erfolgen wird, ohne dass eine erneute Ermessensentscheidung getroffen werden wird; der Ausschluss wird quasi
automatisch erfolgen. Es handelt sich hierbei um einen Verwaltungsakt i.S. des § 31 SGB X, mit dem die Beklagte
erklärt, bei einem Wiederholungsfall von dem ihr eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch mehr zu machen. Die
Feststellung des Vorliegens eines Verstoßes selbst stellt keine Verfügung dar, vielmehr lediglich die Begründung für
die erfolgte "Verwarnung".
Der Hinweis auf die im Wiederholungsfall eintretende Sanktion kann nicht unmittelbar auf Art 8 Abs 4 der
Regierungsvereinbarung gestützt werden. Nach Art 8 Abs 4 Satz 1 1.HS Regierungsvereinbarung werden
Werkverträge nicht mehr genehmigt, soweit das Unternehmen die in Art 8 Abs 1-3 Regierungsvereinbarung
vorgesehenen Bestimmungen (hier insbesondere Art 8 Abs 3 i.V.m. § 4b: Zahlung deutschen Tariflohnes) verletzt.
Das Unternehmen wird nach dem Wortlaut der Vorschrift in diesem Fall somit bereits beim ersten Verstoß vom
Werkvertragsverfahren ausgeschlossen, wobei der Ausschluss befristet werden kann, § 8 Abs 4 Satz 1 2.HS.
Nach dieser Regelung besteht hinsichtlich des "Ob" des Ausschlusses für die Beklagte kein Ermessen, lediglich
bezüglich des "Wie", d.h. bezüglich der Dauer, hat die Beklagte ein solches auszuüben. Die Beklagte hat sich
bezüglich des "Wie" - dabei ist auch eine Reduzierung der Ausschlussdauer auf Null möglich - entschlossen, in
bestimmten Fällen zunächst eine "Verwarnung" zu erteilen. Dadurch ist eine Selbstbindung der Verwaltung
eingetreten, wodurch die Beklagte auch verpflichtet ist, den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Grundgesetz zu beachten.
Der Senat teilt die Auffassung der Beklagten, dass Art 8 Abs 4 Regierungsvereinbarung als milderes Mittel
grundsätzlich auch eine sog. Verwarnung zulässt (argumentum a maiore ad minus). Insoweit trägt die Wahl des
milderen Mittels dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung.
Ob diese Interpretation dem mutmaßlichen Willen derjenigen entspricht, die an der deutsch-polnischen
Regierungsvereinbarung mitgewirkt haben, ist dieser zwar nicht zu entnehmen, es kann jedoch davon ausgegangen
werden. So haben sich nach dem Protokoll vom 23.10.1996 über die Sitzung der deutsch-polnischen Arbeitsgruppe zu
Fragen der Beschäftigung polnischer Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland vom 21. bis 23. Oktober 1996
in Krakau beide Seiten unter Tagungsordnungspunkt 3 über eine Sanktionsregelung verständigt. Danach erhält die
Werkvertragsfirma statt des möglichen Ausschlusses lediglich eine "Verwarnung" in den Fällen, in denen der tarifliche
oder ortsübliche Lohn bis zu 5 % unterschritten wird - sog. Bagatellfall (Verwarnung), vgl. Erlass des Präsidenten der
Beklagten vom 18.12.1996 - I a 5 - 5751(44). Ein solcher "Bagatellfall (Verwarnung)" war vorliegend auch nach
Auffassung der Beklagten gegeben. Die Beklagte gebraucht dabei den Begriff der Verwarnung nicht im technischen
Sinne, d.h. i.S. des Ordnungswidrigkeitenrechts. Vielmehr soll lediglich ein Hinweis auf die Folgen weiterer Verstöße,
d.h. eine Warnung gegeben werden, dass bei einem weiteren Verstoß ein Ausschluss für zumindest sechs Monate
erfolgen wird. Dieser Hinweis findet in der Regierungsvereinbarung i.V.m. Tagesordnungspunkt 3 und unter
Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, der sich aus der Selbstbindung der Verwaltung ergibt, keine
Rechtsgrundlage.
In dieser ist nämlich der Wiederholungsfall sowie eine zeitlich eingeschränkte Berücksichtigung des Bagatellfalls
(Verwarnung) nicht geregelt. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass in einem solchen Fall bereits
der Ausschluss vom Werkvertragsverfahren nach Art 8 Regierungsvereinbarung die Folge ist. Diese Sanktion wäre
unverhältnismäßig, denn werden in Bagatellfällen (Ordnungswidrigkeiten) nach Abs 1 der Erläuterungen zur
Sanktionsregelung Bußgelder verhängt, verbleibt es bis 5.000,00 DM Bußgelder/Jahr nach der Sanktionstabelle auch
in Wiederholungsfällen bei einer Verwarnung. Ein Ausschluss für sechs Monate - wie von der Beklagten im
angefochtenen Bescheid vom 29.04.2002 angedroht - ist erst (und nur) bei Bußgeldern über 5.000,00 DM bis
50.000,00 DM und zwar erst ab dem ersten Wiederholungsfall vorgesehen. Es sind keine Gründe ersichtlich, die es
rechtferitgen könnten, der Klägerin bereits für den (ersten) Wiederholungsfall den Ausschluss "zumindest für die Dauer
von sechs Monaten" anzudrohen. Die Beklagte hat somit im angefochtenen Bescheid eine nicht durch eine
Rechtsgrundlage gedeckte, unverhältnismäßige Sanktionsdrohung ausgesprochen, denn der Wiederholungsfall eines
Bagatellfalles (Verwarnung) kann nach den maßgeblichen Bestimmungen (Abs 2 der Erläuterungen) nie zu einem
Ausschluss führen. Selbst der Wiederholungsfall (Ordnungswidrigkeit) mit einer Geldbuße in Höhe von 5.000,00 DM
führt nicht zum Ausschluss, sondern es bleibt bei einer weiteren Verwarnung. Hinzu kommt, dass in Bußgeldfällen die
12-Monats-Frist jeweils mit dem ersten Bußgeldbescheid bzw. Strafbefehl oder Strafurteil neu beginnt. Diese für
"Bußgeldfälle" geregelte Vergünstigung muss auf die nicht bußgeldbewehrten "Verwarnungsfälle" (Bagatellfall -
Verwarnung) analog angewandt werden, um das unverhältnismäßige Ergebnis zu vermeiden, dass bereits bei der
ersten Wiederholung eines Bagatellfalls ohne Bußgeld der Ausschluss, der eine differierende Behandlung erfordern
würde, in Betracht kommt. Eine analoge Anwendung ergibt sich aber auch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz,
denn ein Unterschied in den verschiedenen geregelten Bagatellfällen ist nicht zu erkennen. Vielmehr ist der Verstoß
gegen die Regelungen zur Entlohnung nicht einmal bußgeldbewehrt.
Auf das Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) kann die Beklagte die Ausschlussandrohung nicht stützen. Die
Klägerin hat - von der Beklagten nicht bestritten - darauf hingewiesen, dass sie im Rahmen des genehmigten
Werkvertrags keine Bauleistungen erbracht hat, wie dies § 1 Abs 1 Satz 1 AEntG voraussetzt. Bauleistungen sind
alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken
dienen (§ 211 Abs 1 SGB III). Die Klägerin hat jedoch nach den Unterlagen des von der Beklagten vorgelegten
Werkvertragsvorgangs (Blatt 1-10) lediglich Blechverkleidungen vorgefertigt und montiert. Da somit die
Voraussetzungen des AEntG nicht vorliegen, fehlt es auch an einer Ordnungswidrigkeit nach § 5 Abs 1 Nr 1 AEntG.
Im Übrigen enthält der angefochtene Bescheid keine Verwarnung ohne Verwarnungsgeld i.S. § 56 Abs 1 Satz 2 des
OWiG. Dies ergibt sich bereits aus dem angefochtenen Bescheid selbst, denn die Rechtsmittelbelehrung - auch wenn
diese letztens nicht über das zulässige Rechtsmittel und den Rechtsweg entscheidet - sieht als Rechtsbehelf lediglich
den Widerspruch zum Landesarbeitsamt Nordrhein-Westfalen (§ 83 SGG) und nicht den Antrag auf gerichtliche
Entscheidung gemäß § 62 Abs 1 Satz 1 OWiG, über den das zuständige Amtsgericht zu entscheiden hätte (§§ 62
Abs 2, 68 Abs 1 OWiG), vor. Auch unterscheidet DA 2.10.170 der Beklagten ausdrücklich zwischen Bagatellfällen,
die Ordnungswidrigkeiten darstellen und solchen, die in der DA mit "Bagatellfall (Verwarnung)" bezeichnet werden. Um
letztere handelt es sich in vorliegendem Fall. Im Übrigen wird diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen des
SG Bezug genommen.
Nach alledem hat die Beklagte zumindest im Rahmen der vorliegenden Art des Verstoßes (Lohnunterschreitung) beim
Wiederholungsfall ein - erneutes - Ermessen dahingehend auszuüben, in welchem Umfang ein Ausschluss erfolgen
soll bzw. ob ein erneuter zeitlich auf Null reduzierter Ausschluss, d.h. ein erneuter Hinweis genügen soll. Dies aber will
die Beklagte nicht mehr tun. Damit ist die von ihr getroffene Verfügung rechtswidrig.
Im Hinblick darauf, dass somit der von der Beklagten im angefochtenen Bescheid angedrohte Ausschluss für den
Wiederholungsfall keine Rechtsgrundlage hat, war die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG Nürnberg vom
26.11.2003 zurückzuweisen. Zu Recht hat das SG im Urteil vom 17.03.2004 - S 8 AL 500/02 - darauf hingewiesen,
dass die von der Regionaldirektion Hessen der Beklagten in vergleichbaren Fällen verwendete Formulierung "Ich
belehre Sie hiermit ausdrücklich, dass Ihr Unternehmen im Wiederholungsfall ausgeschlossen werden kann" auf keine
rechtlichen Bedenken stößt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. den Vorschriften des GKG und der entsprechenden
Anwendung der §§ 154-162 VwGO.
Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs 2 Nrn 1, 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor. Das Urteil weicht insbesondere
nicht von einer Entscheidung des BSG ab. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung, weil keine
klärungsbedürftigen Rechtsfragen vorliegen und solche von der Beklagten auch nicht geltend gemacht wurden.