Urteil des LSG Bayern, Az. L 11 B 560/08 AS ER

LSG Bayern: hauptsache, hundezucht, ausgabe, wohnung, freibetrag, telefon, zukunft, verordnung, eigentümer, beweislast
Bayerisches Landessozialgericht
Beschluss vom 25.08.2008 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Würzburg S 5 AS 508/08 ER
Bayerisches Landessozialgericht L 11 B 560/08 AS ER
I. Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Sozialgerichts Würzburg vom 12.06.2008 abgeändert. Die
Antragsgegnerin wird verpflichtet, vorläufig Arbeitslosengeld II in Höhe von 520,00 EUR monatlich ab 01.08.2008 bis
zur Entscheidung über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 09.06.2006, längstens jedoch bis zum 30.11.2008
an die Antragsteller zu zahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
II. Die Antragsgegnerin hat die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens zu einem Drittel zu tragen.
III. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt.
Gründe:
I. Streitig ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens die vorläufige Bewilligung von Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhaltes (Arbeitslosengeld II -Alg II-) nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für
die Zeit ab 01.06.2008. Die miteinander verheirateten Antragsteller (ASt) zu 1. und 2. wohnen zusammen mit der 1998
geborenen ASt zu 3. in einer vom Vater der ASt zu 1. angemieteten Wohnung, wobei dieser aber nach den
Ermittlungen der Antragsgegnerin (Ag) nicht Eigentümer, sondern selbst Mieter der Wohnung ist. Die Miete beträgt
320,00 EUR monatlich inkl. Nebenkosten und inkl. Strom. Gegen die ASt zu 1. und 2. sind jeweils Insolvenzverfahren
eröffnet worden. Die ASt zu 1. ist selbstständig tätig, sie vertreibt über das Internet vierteljährlich erscheinende
Zeitschriften und auch Bücher über spezielle Hunderassen. Der Ast zu 2. ist mit seinen Hunden auf Wettbewerben lt.
entsprechender Internetseite erfolgreich. Er bezog bis 30.05.2007 Alg in Höhe von 50,52 EUR täglich. Nach dem
Umzug in den Zuständigkeitsbereich der Ag ab 01.12.2007 und Selbsteinschätzung der Einkommenssituation aus
selbstständiger Tätigkeit durch die ASt zu 1. bewilligte die Ag mit Bescheid vom 28.11.2007 Alg II für die Zeit vom
01.12.2007 bis 31.05.2008 in Höhe von 1.305,84 EUR monatlich unter Anrechnung von Einkommen aus Kindergeld
und Berücksichtigung von 247,84 EUR Unterkunftskosten (320,00 EUR abzügl. des in der Regelleistung enthaltenen
Anteils an Strom für zwei Erwachsene und ein Kind). Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit berücksichtigte die Ag
aufgrund der Einnahme-Ausgabe-Rechnung der ASt zu 1. nicht (angegebener Gewinn 224,45 EUR). Ein Zuschlag in
Höhe von 380,00 EUR wurde an den ASt zu 2. bewilligt. Am 13.02.2008 teilte der für die ASt zu 1. zuständige
Insolvenzverwalter mit, diese habe seit März 2007 aus der Verlagstätigkeit ca. 17.000,00 EUR Einnahmen
erwirtschaftet, denen betriebsbedingte Ausgaben in entsprechender Höhe gegenüber stünden. Der Betrieb könne
allenfalls als kostendeckend bezeichnet werden. Gewinne bis 1.359,99 EUR monatlich seien unpfändbar. Die Ag
forderte den ASt zu 2. auf, u.a. Unterlagen zur selbstständigen Tätigkeit der ASt zu 1. für die Zeit von Nov. 2007 bis
Jan. 2008 und zur evtl. Hundezucht vorzulegen. Dieser teilte mit, eine Einnahme-Überschussrechnung könne die Ag
bei der Steuerberaterin, die nur gegen Vorkasse arbeite, anfordern. Auch Unterlagen und Belege befänden sich bei der
Steuerberaterin bzw. beim Insolvenzverwalter. Ein Steuerbescheid für 2007 liege nicht vor. Eine gewerbliche
Hundezucht betreibe er nicht, es handle sich um ein reines Hobby. Am 08.05.2008 beantragten die ASt eine
Fortzahlung des Alg II ab 01.06.2008 und gaben dabei u.a. an, kein Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit zu
erzielen. Mit Schreiben vom 30.05.2008 forderte die Ag den ASt zu 2. auf, u.a. einen Vordruck zur
Einkommenseinschätzung aus selbstständiger Tätigkeit der ASt zu 1. für die Zeit ab 01.06.2008 auszufüllen. Die ASt
zu 1. wurde nur um Angaben über tatsächliches Einkommen für die Zeit bis 31.05.2008 gebeten. Der ASt zu 2. gab
hierzu erneut an, die Belege befänden sind größtenteils beim Insolvenzverwalter und bei der Steuerberaterin. Eine
Zustimmungserklärung des Eigentümers der Wohnung zur Untervermietung müsse die Ag beim Eigentümer erfragen.
Mit Bescheid vom 09.06.2006 lehnte die Ag die Bewilligung von Alg II ab 01.06.2008 ab. Die ASt seien nicht
hilfebedürftig. Sie hätten ein gefordertes Formular nicht ausgefüllt und Unterlagen nicht vorgelegt, so dass das
Einkommen geschätzt werden müsse. Nach Angaben des Insolvenzverwalters seien in der Zeit von März 2007 bis
Feb. 2008 17.000,00 EUR an Einnahmen erzielt worden, somit rd. 1.400,00 EUR monatlich. Betriebsausgaben seien
bisher weder festgestellt noch nachgewiesen worden. Über den hiergegen eingelegten Widerspruch hat die Ag noch
nicht entschieden. Am 04.06.2008 haben die ASt beim Sozialgericht Würzburg (SG) einstweiligen Rechtsschutz
dahingehend begehrt, die Ag zu verpflichten, Alg II ab 01.06.2008 weiter zu bewilligen. Das SG hat mit Beschluss
vom 12.06.2008 den Antrag zurückgewiesen. Ein Anordnungsanspruch sei nicht glaubhaft gemacht. Im Rahmen einer
summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten sei von einem Bedarf in Höhe von 1.079,84 EUR - ohne Zuschlag - und
einem Einkommen aus Kindergeld in Höhe von 154,00 EUR sowie aus selbstständiger Tätigkeit der ASt zu 1. in Höhe
1.100,00 EUR (1.400,00 EUR abzügl. 300,00 EUR Freibetrag) auszugehen. Die ASt hätten nicht nachgewiesen, kein
Einkommen aus dem Verlagsgeschäft der ASt zu 1. und aus der Hundezucht sowie der schriftstellerischen Tätigkeit
des ASt zu 2. zu erzielen. Der Insolvenzverwalter habe Einnahmen über 17.000,00 EUR in der Zeit von März 2007 bis
Feb. 2008 bestätigt, von ihm angegebene betriebsbedingte Ausgaben seien jedoch nicht nachgewiesen. Die ASt seien
auch dazu in der Lage, entsprechende Aufstellungen zu fertigen und eine Einnahme-Überschuss-Rechnung zu
erstellen. Nach § 3 Abs 6 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von
Einkommen und Vermögen beim Alg II / Sozialgeld (Alg II/ Sozialgeld-Verordnung -Alg II-V- in der ab 01.01.2008
geltenden Fassung) habe die Ag das Einkommen schätzen können. Die ASt seien ihrer Mitwirkungspflicht in keinster
Weise nachgekommen. Eine Folgenabwägung führe nicht zur Zuerkennung des Anspruches. Dagegen haben die ASt
Beschwerde zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt und eine Einnahme-Überschuss-Rechnung für die Zeit vom
22.11.2007 bis 16.06.2008 und Kontoauszüge sowie Rechnungen für diese Zeit am 24.07.2008 vorgelegt. Ein Teil der
Rechnungen sei allerdings noch nicht bezahlt und von daher in der Einnahme-Überschuss-Rechnung noch nicht
berücksichtigt worden. Unterlagen über Betriebsausgaben könnten sie zurzeit von der Steuerberaterin und vom
Insolvenzverwalter nicht erlangen. Einnahmen aus der Hundezucht stünden entsprechende Ausgaben gegenüber. Es
bestehe akute Existenzgefährdung bei den ASt. Zugleich haben die ASt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe
(PKH) für das Beschwerdeverfahren beantragt, zusätzlich Einnahme-Überschussrechnungen für die Zeit vom
17.06.2008 bis 01.08.2008 sowie eine Vielzahl von Belegen vorgelegt. Die Ag hat ausgeführt, die vorgelegten
Rechnungen seien nicht bzw. nur zum Teil als Betriebsausgaben zu berücksichtigen. So werde das Kfz und das
Telefon auch privat genutzt. Die ASt seien der Aufforderung, das eigene Einkommen einzuschätzen, nicht
nachgekommen. Es hätten daher die bisherigen Verhältnisse zugrunde gelegt werden müssen. Zur Ergänzung des
Tatbestandes wird auf die beigezogene Akte der Ag sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug
genommen.
II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz -SGG-) ist zulässig und auch
zum Teil begründet. Den ASt ist Alg II für die Zeit ab 01.08.2008 bis zur Entscheidung über den Widerspruch,
längstens jedoch bis 30.11.2008 in Höhe von 520,00 EUR monatlich vorläufig zu zahlen. Im Übrigen ist die
Beschwerde zurückzuweisen. Die ASt haben weder für die Zeit vom 01.06.2008 bis 31.07.2008 noch für die Zeit nach
Nov. 2008 Anspruch auf vorläufige Leistungen. Sie haben auch keinen Anspruch auf höhere vorläufige Leistungen als
520,00 EUR. Rechtsgrundlage für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Regelung eines vorläufigen
Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis stellt im vorliegenden Rechtsstreit § 86b Abs 2 Satz 2 SGG
dar.
Hiernach ist eine Regelung zulässig, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das ist etwa
dann der Fall, wenn dem ASt ohne eine solche Anordnung schwere und unzumutbare, nicht anders abwendbare
Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (so
BVerfG vom 25.10.1988 BVerfGE 79, 69/74, vom 19.10.1997 BVerfGE 46, 166/179 und vom 22.11.2002 NJW 2003,
1236; Niesel, Der Sozialgerichtsprozess, 4. Aufl. RdNr 643).
Die Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit - und
das Vorliegen eines Anordnungsanspruches - das ist der materiellrechtliche Anspruch, auf den der ASt sein Begehren
stützt - voraus. Die Angaben hierzu hat der ASt glaubhaft zu machen (§ 86b Abs 2 Satz 2 und 4 SGG iVm § 920 Abs
2, § 294 Zivilprozessordnung - ZPO -; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG 8.Aufl, § 86b RdNr 41).
Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des
Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und
Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (BVerfG vom 12.05.2005 Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927,
NDV-RD 2005, 59) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache
erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der
Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem
Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu.
Soweit existenzsichernde Leistungen in Frage stehen, sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund und den
Anordnungsanspruch weniger streng zu beurteilen. In diesem Fall ist gegebenenfalls auch anhand einer
Folgenabwägung unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange des ASt zu entscheiden (vgl. BVerfG vom
12.05.2005 aaO und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; zuletzt BVerfG vom 15.01.2007 -1 BvR 2971/06 -).
In diesem Zusammenhang ist eine Orientierung an den Erfolgsaussichten nur möglich, wenn die Sach- und
Rechtslage abschließend geklärt ist, denn soweit schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare
Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht beseitigt werden können, darf die
Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern sie muss abschließend geprüft werden (BVerfG vom
12.05.2005 aaO). Vorliegend ist von der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes für die Zeit ab August 2008
auszugehen. Für die vorangegangene Zeit ist ein Anordnungsgrund nicht gegeben. Nach der ständigen
Rechtsprechung des Senates können Leistungen für in der Vergangenheit liegende Bewilligungszeiträume nicht im
Wege des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zugesprochen werden, denn die Entscheidung hierüber ist nicht mehr
eilbedürftig. Die ASt bedürfen einer Leistung für diese Zeit nicht mehr, um ihren gegenwärtigen Lebensunterhalt zu
decken. Es ist ihnen zumutbar, diesbezügl. eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Anhaltspunkte dafür,
dass hier ausnahmsweise anders zu entscheiden wäre, sind nicht ersichtlich, nachdem insbesondere eine Einnahme-
Überschuss-Rechnung und Kontobelege sowie Rechnungen erst am 24.07.2008 von den ASt übersandt worden sind
und somit eine Entscheidung des Senates vor August nicht mehr möglich gewesen war. Für die Zeit ab August
besteht allerdings ein Anordnungsgrund, denn den ASt werden existenzsichernde Leistungen verweigert. Dieser
Antragsgrund besteht allerdings nur bis zur Entscheidung über den Widerspruch bzw. längstens bis 30.11.2008. Bis
zu diesem Zeitpunkt ist es nämlich den ASt möglich, die von der Ag geforderten und benötigten Unterlagen
zusammen mit einer Einnahme-Überschuss-Rechnung für den jeweiligen vorangegangenen Monat vorzulegen. Ebenso
ist es bis dahin möglich, entsprechende Belege über die betriebliche Veranlassung der geltend gemachten Ausgaben
vorzulegen. Ein Anordnungsanspruch ist aufgrund der vorgelegten Unterlagen zwar nicht nachgewiesen, jedoch -
ausreichend für das einstweilige Rechtsschutzverfahren - glaubhaft gemacht worden, wobei zu berücksichtigen ist,
dass vorliegend existenzsichernde Leistungen in Frage stehen. Aus den gefertigten Aufstellungen ergibt sich in den
Monaten seit Nov. 2007 ein durchschnittlicher Gewinn in Höhe von ungefähr 600,00 EUR monatlich, der von der ASt
zu 1. erwirtschaftet wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die ASt zwei Telefonanschlüsse (T-Com und Vodafone)
besitzen. Die Nutzung eines Telefonanschlusses ist jedoch ebenso wenig vermeidbar oder offensichtlich den
Lebensumständen nicht entsprechend wie das Leasen eines Kfz, das für betriebliche Zwecke benötigt wird, auch
wenn der Verlag per Internet betrieben wird. Da es sich jedoch anscheinend um das einzige Kfz der Familie handelt,
wird zur endgültigen Klärung der Frage, inwieweit dieses Kfz betrieblichen Zwecken dient, die Führung eines
Fahrtenbuches und die Vorlage weiterer Unterlagen erforderlich sein. Eine Schätzung des Einkommens für zukünftige
Zeiträume - wie von der Ag vorgenommen - ist in § 3 Alg II-V nicht vorgesehen. Diese kann allenfalls dann
vorgenommen werden, wenn das tatsächliche Einkommen nicht innerhalb eines Zeitraumes von zwei Monaten nach
Ende des Bewilligungszeitraumes nachgewiesen wird (§ 3 Abs 6 Alg II-V). Ein solcher Nachweis ist jedoch erst nach
Ablauf des streitigen Zeitraumes möglich. Für einen zukünftigen Zeitraum ist daher eine Schätzung nach dieser
Regelung nicht möglich. Hier ist allein die vorläufige Erbringung von Leistungen gemäß § 40 SGB II i.V.m. § 328
Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) vom Gesetzgeber vorgesehen worden. Bei einer Leistungsablehnung für die
Zukunft hingegen müssen die jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen von demjenigen nachgewiesen werden, der die
Beweislast hierfür trägt. Für einen zukünftigen Zeitraum ist daher bei Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit nur die
Ablehnung einer vorläufigen Leistungserbringung, nicht aber eine endgültige Ablehnung wegen Einkommens aus
selbstständiger Tätigkeit möglich. Der Bescheid vom 09.06.2008 lehnt jedoch die Leistung endgültig ab und ist daher
rechtswidrig. Zumindest aber sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen anzusehen, auch wenn in der
Hauptsache die betriebliche Veranlassung der einzelnen Ausgaben nicht nur glaubhaft, sondern nachgewiesen sein
muss und die ASt die entsprechenden Unterlagen und Belege vorlegen werden müssen. Hierbei ist zu
berücksichtigen, dass eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht ausreichend ist, denn durch die
Ablehnung der Bewilligung von Alg II können vorliegend schwere und unzumutbare Nachteile für die Betroffenen
entstehen. Die bei einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens im Rahmen existenzsichernder Leistungen
vorzunehmende Folgenabwägung aber führt hier zur vorläufigen Bewilligung von Leistungen, zumal die ASt, soweit
diese - wie die Ag meint - über entsprechendes Einkommen verfügen (auch aus Hundezucht und schriftstellerischer
Tätigkeit), vorläufig gezahlte Leistungen zurückerstatten können, soweit sich im Nachhinein bei der Entscheidung in
der Hauptsache eine Überzahlung ergeben sollte. Bei der Festlegung der Höhe der vorläufig zu erbringenden Leistung
orientiert sich der Senat auch an den Berechnungsvorschriften, die der Gesetzgeber vorgegeben hat. Vornehmlich
entscheidend ist jedoch, welche Beträge zur Sicherung der Rechte der ASt unverzichtbar sind. Die Höhe der vorläufig
zu zahlenden Leistungen ergibt sich hier daraus, dass - wie bisher von der Ag angenommen - ein Bedarf in Höhe von
1.079,00 EUR (ohne Zuschlag) besteht. Das Einkommen beträgt nach den vorliegenden Aufstellungen der ASt - diese
hätten sich auch außerhalb des Formblattes der Ag geeignet, eine von den ASt geforderte Einkommensschätzung für
die Zukunft zu ersetzen, was jedoch nach der Alg II-V in der ab 01.01.2008 geltenden Fassung nicht mehr vorgesehen
ist - ca. 600,00 EUR monatlich, soweit eine vollständige betriebliche Nutzung des Kfz etc. angenommen wird. Dies
wird bestätigt durch die Aufstellung für die Zeit vom 17.07.2008 bis 01.08.2008. Hinzu kommt das Kindergeld in Höhe
von 154,00 EUR. Vom Einkommen abzusetzen ist ein Freibetrag i.H.v. 100,00 EUR (§ 11 Abs 2 Satz 2 SGB II).
Weiter zu berücksichtigen ist der Zuschlag gemäß § 24 Abs 1 Satz 2 SGB II, der ab 01.06.2008 nur noch die Hälfte
von 380,00 EUR beträgt. Dieser ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, da es sich hierbei nicht um
eine allein existenzsichernde Leistung handelt, nur zur Hälfte vorläufig zu bewilligen. Somit ergibt sich eine vorläufige
Leistung in Höhe von 520,00 EUR. Eine höhere monatliche Leistung als 520,00 EUR kommt unter Berücksichtigung
der von den ASt angegebenen Einnahmen und des Bezuges von Kindergeld vorliegend nicht in Betracht. Dabei ist
noch nicht berücksichtigt, dass die Ausgaben für die Unterkunft lediglich durch Quittungen von den ASt belegt werden
konnten, die private Nutzung betrieblicher Gegenstände (Kfz, Telefon) erfolgt und der betriebliche Zusammenhang
mancher Rechnungen nicht geklärt ist (z.B. Stehlampe, Krankenversicherungsbeiträge). Diese Leistung ist von der Ag
bis zur Entscheidung über den Widerspruch, längstens bis 30.11.2008, vorläufig zu erbringen. Bis dahin können die
ASt die erforderlichen Unterlagen, die sie entsprechend sammeln und ordnen werden, der Ag vorlegen, ohne diese an
den Insolvenzverwalter bzw. die Steuerberaterin verweisen zu müssen. Auch der Nachweis der betrieblichen
Veranlassung ist spätestens bis zu diesem Zeitpunkt möglich. Einer längeren vorläufigen Leistungsbewilligung bedarf
es daher nicht. Nach alledem ist auf die Beschwerde der Beschluss des SG abzuändern und die Ag zur vorläufigen
Zahlung von 520,00 EUR ab August 2008 zu verpflichten. Im Übrigen war die Beschwerde zurückzuweisen. Die
Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. Zu berücksichtigen war dabei, dass
die ASt durch die erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Unterlagen ein solches Verfahren
veranlasst haben und die Ag nur z.T. zur Erbringung vorläufiger Leistungen verpflichtet wurde. Die Ablehnung der
Bewilligung von PKH für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 115 Abs 4 ZPO i.V.m. § 73a SGG. Aus den Angaben
der ASt zu 1. zu ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen insbes. im Monat der Antragstellung (Juli 2008)
ergibt sich aus den vorgelegten Einnahme-Ausgabe-Rechnungen - die Richtigkeit der Angaben unterstellt - ein Gewinn
von 1.696 EUR. Zusätzlich wird Kindergeld bezogen. Hiervon ist die Miete zu bestreiten. Weitere Belastungen oder
Ausgaben hat die ASt zu 1. nicht angegeben, die Krankenversicherungsbeiträge hat sie bereits bei der Einnahme-
Ausgabe-Rechnung berücksichtigt. Abzüglich der Freibeträge verbleibt ein einzusetzendes Einkommen von 175 EUR.
Für das Beschwerdeverfahren erhält ein Bevollmächtigter eine Verfahrensgebühr gemäß VV 3501 zum RVG sowie
evtl. Auslagen, so dass diese Kosten durch 4 Monatsraten gedeckt sind. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177
SGG).
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