Urteil des LSG Baden-Württemberg, Az. L 11 KR 3165/03

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Landessozialgericht Baden-Württemberg
Urteil vom 24.08.2004 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Heilbronn S 2 KR 3166/02
Landessozialgericht Baden-Württemberg L 11 KR 3165/03
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 16. April 2003 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin in der Zeit vom 1. September 1991 bis 31. Januar 1993
versicherungspflichtig beschäftigt war.
Die 1966 geborene Klägerin ist gelernte Kauffrau. Seit 1. September 1991 arbeitet sie in der Bäckerei K ... Von dem
Firmeninhaber H. K. wurde sie als kaufmännische Angestellte gemeldet. Demzufolge wurden in der Folgezeit
Gesamtsozialversicherungsbeiträge für sie abgeführt. Am 10. Oktober 1991 heiratete sie den Sohn des
Firmeninhabers, U. K ... Am 1. Februar 1993 übertrug der Vater die Bäckerei an seinen Sohn, der gleichzeitig eine
GmbH gründete, an der die Klägerin nach § 4 des Gesellschaftsvertrages als "technische Angestellte" zu 25 % und
U. K. zu 75 % Geschäftsanteile halten. Zum 1. Juli 1994 wurde die Klägerin zur weiteren Geschäftsführerin bestellt.
Im Oktober 2001 beantragte sie bei der Beklagten die Feststellung, dass sie vom 1. September 1991 bis zum 30. Juni
1994 nicht versicherungspflichtig beschäftigt, sondern selbständig tätig gewesen sei. Als Kauffrau wäre sie für den
gesamten kaufmännischen Bereich sowie den Verkauf und die Kundenakquise verantwortlich gewesen. Aufgrund ihrer
Ausbildung und ihres überragenden Fachwissens sei sie in der Lage gewesen, absolut weisungsfrei und
eigenverantwortlich tätig zu werden. Ihr Aufgabengebiet habe die gesamte kaufmännische Leitung des Unternehmens
und auch des gesamten Verkaufes umfasst. Ihr habe des weiteren die Einstellung und Entlassung des Personals
oblegen. Ihren Urlaub habe sie selbständig einrichten können und sie habe ihn nicht genehmigen lassen müssen. Sie
habe die Firma auch nach außen vertreten und sei von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit worden. Ihr
monatliches Arbeitsentgelt sei zwar mit jährlich 50.000 bis 55.000,- DM ortsunüblich für ihre tatsächliche
Arbeitsleistung gewesen. Es wäre aber noch zusätzlich mündlich eine gewinnabhängige Sonderzahlung vereinbart
worden, die allerdings in den Folgejahren nicht zum Tragen gekommen wäre, da die vereinbarten Tantiemen in die
Firma reinvestiert worden seien. Während der Zeit ihres Mutterschutzes von März bis Juli 1993 sei zu ihrer Vertretung
keine Person mit einer entsprechenden Qualifikation eingestellt worden, so dass sie auch keine abhängig Beschäftige
ersetze. Insgesamt betrachtet sei ihre Tätigkeit daher mehr durch familienhafte Rücksichtnahme und durch ein
gleichberechtigtes Nebeneinander als durch den für ein Arbeitnehmer/-Arbeitgeberverhältnis typischen
Interessengegensatz gekennzeichnet gewesen.
In dem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen
Angehörigen gab sie weiter an, sie sei durchgehend an sechs Arbeitstagen mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 65
- 70 Stunden gegen ein regelmäßiges Arbeitsentgelt in Höhe von 50.000,- DM beschäftigt gewesen. Aufgrund der
Stundenanzahl sei eine gewinnabhängige Sonderzahlung vereinbart worden. Von dem Arbeitsentgelt werde Lohnsteuer
entrichtet und dieses werde auch als Betriebsausgabe gebucht.
Mit Bescheid vom 3. Januar 2002 gab die Beklagte dem Feststellungsantrag nur für die Zeit ab 1. Februar 1993 statt.
Zur Begründung führte sie aus, vom 1. September 1991 bis 9. Oktober 1991 sei die Klägerin unzweifelhaft in den
Betrieb eingegliedert und weisungsgebunden gewesen. Ihre Verpflichtungen seien in einem Arbeitsvertrag geregelt
worden, sodass von persönlicher Abhängigkeit als Merkmal von Beschäftigung ausgegangen werden müsse. Des
weiteren sei die Bäckerei bis 31.01.1993 eine Einzelfirma gewesen. Das habe zur Folge, dass der Betriebsinhaber H.
K. das alleinige Geschäftskapital aufgebracht habe, allein das Risiko trage, er in seinen betrieblichen Entscheidungen
völlig frei sei und das Schicksal seines Unternehmens (Erfolg oder Misserfolg) an seine Person gebunden wären.
Deswegen könne die Klägerin auch nicht Unternehmerin sein, da ihre Weisungsgebundenheit trotz weitreichender,
übertragender Befugnisse bestehen bleibe. Durch ihre Heirat habe sich nämlich die Rechtsform des Unternehmens
nicht geändert. Die Klägerin sei lediglich mitarbeitende Familienangehörige geworden, aber weiterhin habe ein
entgeltliches Beschäftigungsverhältnis bestanden. Das sei bei ihr deswegen der Fall gewesen, da sie ein genau
festgelegtes Aufgabengebiet, regelmässige wöchentliche Arbeitszeiten sowie ein geregeltes jährliches
Bruttoeinkommen von 50.000 bis 55.000 DM gehabt habe. Ihr Arbeitsentgelt sei auch angemessen gewesen und mit
dem ortüblichem Bruttolohn einer fremden Arbeitskraft vergleichbar. Von dem Arbeitsentgelt sei schließlich
Lohnsteuer entrichtet und dieses als Betriebsausgabe gebucht worden. Deswegen sei die Klägerin als
Familienangehörige auch nach dem 10.10.1991 versicherungspflichtig gewesen. Erst mit der Abgabe des Betriebes an
seinen Sohn und der Gründung einer GmbH bei vereinbarter Gütergemeinschaft zwischen den Eheleuten K. müsse
von einer Mitunternehmereigenschaft der Klägerin ab 1. Februar 1993 ausgegangen werden. Allerdings könnten ihr
auch deswegen Beiträge zur Krankenversicherung nicht erstattet werden. Diese seien nämlich zum einen bereits
verjährt, zum anderen habe sie während der Zeit Leistungen der Krankenversicherung bezogen, die eine Erstattung
der Beiträge ausschlössen.
Mit ihrem hiergegen eingelegten Widerspruch machte die Klägerin geltend, der Firmeninhaber habe sich überhaupt
nicht in die Belange der Klägerin eingemischt, sondern ihr völlig selbständig die Leitung der kaufmännischen Abteilung
übertragen. Dies sei vor dem Hintergrund zu erklären gewesen, dass sie die Einzige mit einschlägigen
Branchenkenntnissen gewesen wäre. Es handle sich um den typischen Übergang eines Geschäftes auf die jüngere
Generation. Deswegen sei ihre Tätigkeit vorwiegend durch ihre Familienzugehörigkeit geprägt gewesen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2002 wies die Beklagte den Widerspruch mit der Begründung zurück,
bevor es zur Gründung der GmbH mit einer überwiegenden Verteilung des Stammkapitales auf den Sohn und der
Klägerin gekommen sei, müsse in Gesamtwürdigung aller vorliegenden Umstände davon ausgegangen werden, dass
die Klägerin zuvor abhängig beschäftigt gewesen sei. Denn sie habe für ihre kaufmännische Tätigkeit ein Bruttogehalt
von jährlich 25.000,- EUR bezogen, von dem Gesamtsozialversicherungsbeiträge abgeführt worden seien. Als
ehemalige technische Angestellte habe sie zwar aufgrund der familiären Verhältnisse sicherlich eine
Vertrauensstellung mit einem gewissen Gestaltungsspielraum inne gehabt, dennoch könne eine selbständige und
damit unternehmerische Tätigkeit in der Bäckerei nicht angenommen werden. Denn die Klägerin habe keine eigenen
Mitarbeiter beschäftigt, keine eigenen Betriebstätten unterhalten und auch kein eigenes Betriebsmittel einsetzen,
somit kein unternehmerisches Risiko tragen müssen.
Mit ihrer hiergegen beim Sozialgericht Heilbronn (SG) erhobenen Klage machte die Klägerin geltend, die Verhältnisse
in der Bäckerei seien vor und nach der Heirat identisch gewesen. Ihr Schwiegervater habe sich mehr und mehr aus
der Leitung der Bäckerei zurückgezogen. Sie habe deswegen selbständig im kaufmännischen Bereich arbeiten
können. Ein Weisungsrecht sei tatsächlich nicht ausgeübt worden.
Mit Urteil vom 16. April 2003 wies das SG die Klage unter Bezugnahme auf die Begründung des
Widerspruchsbescheides ab und führte ergänzend aus, dass eine Selbständigkeit der Klägerin bereits deshalb nicht in
Betracht komme, weil auch ihr Ehemann in dem streitigen Zeitraum ebenfalls nicht selbständig tätig, sondern bei
seinem Vater abhängig beschäftigt gewesen sei. Dies habe das Gericht mit Urteil vom 6. November 2002 in dessen
Streitsache festgestellt (Az.: S 2 KR 1123/02).
Gegen das am 11. Juli 2003 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 12. August 2003 Berufung eingelegt, zu deren
Begründung sie ergänzend vorträgt, auch im Falle ihres Ehemannes sei gegen die erstinstanzliche Entscheidung
Berufung eingelegt worden, die unter dem Aktenzeichen L 4 KR 702/03 geführt werde. Das sei dem erstinstanzlichen
Gericht bei der Urteilsfindung auch bekannt gewesen. Dennoch habe es auf die Feststellungen in dem
Parallelverfahren Bezug genommen, obwohl deren Richtigkeit gerade bestritten worden sei. Man habe nämlich eine
ärztliche Bescheinigung von Dr. J., Facharzt für Innere Medizin, vorgelegt, wonach ihr Schwiegervater aus
gesundheitlichen Gründen bereits ab 1988 nicht mehr hätte in der Backstube tätig sein können, es ihm ab 1990 nicht
mehr möglich gewesen wäre, die leitende Funktion des Gesamtunternehmens inne zu haben und ab 1992 aufgrund
der drastischen Verschlechterung seines Gesundheitszustandes jede mitarbeitende Tätigkeit hätte einstellen müssen.
Auch könnten die Beiträge nicht nach § 28 Abs. 2 SGB IV in vier, sondern erst nach dreißig Jahren verjähren.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 16. April 2003 sowie den Bescheid vom 3. Januar 2002 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2002 aufzuheben und festzustellen, dass sie im Zeitraum vom 1.
September 1991 bis 31. Januar 1993 nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verweist darauf, dass der Schwiegervater der Klägerin in der streitbefangenen Zeit noch Alleinunternehmer der
Bäckerei gewesen sei und deswegen Anhaltspunkte für eine weisungsfreie unternehmerische Tätigkeit der Klägerin
nicht bestünden.
Zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes hat der Senat die Akten des Verfahrens L 4 KR 702/03 beigezogen.
Der klägerische Bevollmächtigte hat, nachdem er vom Senat am 14. Juli 2004 auf die Versäumung der Klagefrist
hingewiesen wurde, am 20. Juli 2004 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Begründung beantragt, seine
qualifizierte und sehr zuverlässige Bürokraft habe den Termin (Fristende) im Fristenbuch versehentlich mit dem
12.08.2003 eingetragen. Er hat hierzu eine eidesstattliche Versicherung seiner Angestellten W. sowie eine Kopie
seines Fristenbuchs vorgelegt.
Mit Beschluss vom 23. Juli 2004 wurden der Rentenversicherungsträger (Beigeladene Ziffer 1) sowie die
Bundesagentur für Arbeit (Beigeladene Ziffer 2) beigeladen. Die Beigeladenen haben sich im Verfahren nicht geäußert
und auch keine Anträge gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten
erster und zweiter Instanz sowie die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die nach den §§ 143, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) formgerecht eingelegte Berufung ist zwar nicht
fristgereicht eingelegt worden, da das Fristende der einmonatigen Berufungsfrist des § 151 Abs. 1 SGG auf den 11.
August 2003 fiel (§ 64 Abs. 2 SGG), die Berufung aber erst am 11. August 2003 und damit verspätet eingelegt wurde.
Der Klägerin ist aber Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 67 SGG zu gewähren, da sie die Verfahrensfrist
unverschuldet versäumt hat. Das ist dann der Fall, wenn der Beteiligte diejenige Sorgfalt angewendet hat, die einem
gewissenhaften Prozessführenden nach den gesamten Umständen nach allgemeiner Verkehrsanschauung zuzumuten
ist (BSGE 72, 158). Bei einem Verschulden von Hilfspersonal ist danach grundsätzlich Wiedereinsetzung möglich,
wenn den Anwalt kein Auswahl- oder Überwachungsverschulden trifft (BSG SozR § 67 Nrn. 16 und 23). Diese
Voraussetzungen sind vorliegend gegeben, denn der klägerische Bevollmächtigte konnte sich grundsätzlich darauf
verlassen, dass sein ausreichend geschultes und überwachtes Personal die Einhaltung der Fristen beachtet. Das hat
er zur Überzeugung des Senats durch die vorgelegte eidesstattliche Versicherung seiner Angestellten W. wie auch
den Fristenkalender nachgewiesen.
Die Berufung ist weiter statthaft im Sinne des § 144 SGG, denn sie ist auch darauf gerichtet, die für den
streitbefangenen Zeitraum vom 1. September 1991 bis 31. Januar 1993 entrichteten
Gesamtsozialversicherungsbeiträge erstattet zu erhalten. Sie erstreckt sich daher über einen größeren Zeitraum als
ein Jahr, so dass die Voraussetzungen des § 144 Abs. 1 Satz 2 SGG erfüllt sind.
Die damit insgesamt zulässige Berufung ist indessen unbegründet. Das SG hat die Klage im Ergebnis zu Recht
abgewiesen. Die Beklagte hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin in der Zeit vom 1. September 1991 bis 31.
Januar 1993 abhängig beschäftigt war und deswegen Beiträge zur Sozialversicherung nicht zu erstatten sind.
Allerdings fehlt nach Auffassung des Senats der Klage bereits das Rechtsschutzbedürfnis, sodass sie als unzulässig
abzuweisen gewesen wäre.
Das folgt daraus, dass sich aus der Feststellung, ob die Klägerin in der streitbefangenen Zeit abhängig beschäftigt
war oder nicht, keine Rechtsfolgen ableiten lassen, d.h. die Klägerin insbesondere keinen Anspruch auf
Beitragserstattung hat. Jede Rechtsverfolgung setzt aber ein Rechtsschutzbedürfnis voraus. Dieses fehlt in der
Regel, wenn das begehrte Urteil die rechtliche oder wirtschaftliche Situation des Klägers nicht verbessern würde
(Meyer-Ladewig, Kommentar zum SGG, 7. Aufl. 2002, vor § 51 RdNr. 16 ff.).
Da die Erstattung der Beiträge verjährt ist und andere Rechtsfolgen aus der Feststellung, ob die Klägerin in der
streitbefangenen Zeit abhängig beschäftigt war, nicht erwachsen, liegen diese Voraussetzungen bei ihr vor. Das folgt
aus § 27 Abs. 2 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Nach dieser Vorschrift verjährt ein
Erstattungsanspruch in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge entrichtet worden sind. Die
Klägerin hat nämlich erst im Oktober 2001 die Feststellung ihrer Nichtversicherung bzw. die Beitragserstattung
begehrt, wobei vorliegend nur noch die Zeit vom 1. September 1991 bis zum 31. Januar 1993 streitig ist. Daher ist
nach dieser Vorschrift eine Rückerstattung der Beiträge ausgeschlossen. Für die Rentenversicherung ist dies noch im
§ 26 Abs. 1 Satz 2 SGB IV gesondert geregelt, wonach Beiträge, die - wie vorliegend - nach einer Betriebsprüfung
nicht mehr beanstandet werden dürfen, als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge gelten. Die 30-jährige Verjährungsfrist
gilt hingegen im Falle der Klägerin nicht, denn weder ist der Beitragserstattungsanspruch durch Feststellung in der
Konkurstabelle vollstreckbar geworden (BSG SozR 2200 § 29 Nr. 14), noch liegen Anhaltspunkte für eine Verwirkung
der Verjährungseinrede (BSGE 80, 41) vor (dazu unten).
Den Versicherungsträgern ist weiterhin nicht die Berufung auf die Verjährungseinrede verwehrt, so dass sie verwirkt
wäre (vgl. zum folgenden Krauskopf, Kommentar zur Sozialen Kranken- und Pflegeversicherung, § 45 SGB I RdNr. 22
ff). Solche, die Verwirkung auslösenden Umstände liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten
Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend
machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr
ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet
hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil
entstehen würde (BSG, Urteil vom 1. April 1993, 1 RK 16/92). Diese zur Verwirkung führenden Voraussetzungen
liegen im vorliegenden Fall nicht vor.
Die Klägerin wurde nicht in dem Glauben gelassen, dass irrtümlich geleistete Beiträge ihr wieder erstattet werden und
sie deswegen davon abgehalten, rechtzeitig die Überprüfung ihres Versicherungsverhältnisses bzw. die
Beitragserstattung zu beantragen. Zum einen wurde in der streitbefangenen Zeit in der Bäckerei keine Betriebsprüfung
ihrer Tätigkeit durchgeführt und ihr gegebenenfalls fälschlicherweise von der Beklagten die Auskunft erteilt, sie sei
versicherungspflichtig beschäftigt. Sie war vielmehr selbst mit dem kaufmännischen Bereich betraut und musste
daher wissen, dass ihre Tätigkeit der Beklagten als Einzugsstelle als Versicherungspflichtige gemeldet war,
Lohnsteuer abgeführt und dieser Lohn auch wiederum als Betriebsausgabe verbucht wurde. Die Beklagte hat zu
keinem Zeitpunkt signalisiert, dass sie von einer selbständigen Tätigkeit der Klägerin ausgehe oder gar die Beiträge
erstatten werde. Nach alledem konnte sich daher bei ihr aufgrund fehlender Vertrauensgrundlage und fehlendem
Vertrauenstatbestand kein entsprechendes Vertrauen begründen, so dass den Versicherungsträgern die
Verjährungseinrede nicht verwehrt ist. Da sie folglich aus der Feststellung keine Rechte herleiten kann, fehlt der Klage
bereits das Rechtsschutzbedürfnis, so dass sie unzulässig ist.
Die Klage ist aber auch unbegründet, denn auch zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die Klägerin in der
streitbefangenen Zeit versicherungspflichtig beschäftigt war.
Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Renten- und
Arbeitslosenversicherung der Versicherungspflicht. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen
Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem
Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der
Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der
Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung
umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich
durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über
die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen freigestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand
abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets
das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben
letztere den Ausschlag (BSGE 45, 199, 200 ff. = SozR 2200 § 1227 Nr. 8; SozR 3 - 2490 § 7 Nr. 13 Seite S. 31 f.;
SozR 3 - 3400 § 7 Nr. 15, jeweils m.w.N.).
Ausgehend hiervon ist die Beschäftigung der Klägerin in der streitbefangenen Zeit als abhängige einzustufen. Denn
das Unternehmen wurde als Einzelfirma von dem Schwiegervater der Klägerin geführt. Die Klägerin erhielt für ihre
Tätigkeit einen zu versteuernden und als sozialversicherungspflichtig geführten Lohn, der über die gesamte Dauer
ihres Beschäftigungsverhältnisses als Betriebsausgabe verbucht wurde, des weiteren mit festen Arbeitszeiten sowie
einem fest umrissenen Aufgabengebiet verbunden war. Dass das Arbeitsverhältnis im Innenbereich durch
familienhafte Rücksichtnahme gekennzeichnet war und daher das Weisungsrecht verfeinert ausgeübt wurde, steht
dieser Feststellung nicht entgegen, sondern ist bei familienhafter Mitarbeit in Beschäftigungsverhältnissen
symptomatisch.
Dass die Tätigkeit in der streitbefangenen Zeit wie dargelegt zu bewerten ist, wird zur Überzeugung des Senats
insbesondere dadurch begründet, dass eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen nicht dadurch eintrat, dass
die Klägerin am 10.10.1991 den Sohn des Firmeninhabers heiratete. Vielmehr fand eine Neustrukturierung der Firma
im Sinne einer Gründung einer GmbH mit entsprechender Gesellschaftsbeteiligung der Klägerin erst zeitlich nach dem
Ausscheiden des Firmeninhabers und der Übertragung des Geschäftes an seinen Sohn statt. Dass eine solche
Firmenumstrukturierung von einer Einzelfirma auf eine GmbH erforderlich war, zeigt, dass die Verhältnisse vorher im
tatsächlichen Bereich anders gelagert gewesen sein müssen. D.h. die unternehmerische Verantwortung muss zuvor
allein bei dem Schwiegervater der Klägerin gelegen haben, auch wenn dieser möglicherweise aus gesundheitlichen
Gründen in seiner Mitarbeit eingeschränkt war. Deswegen konnte die Klägerin nicht Arbeitgeber sein.
Die Berufung ist daher zurückzuweisen, wobei die Kostenentscheidung auf § 193 SGG beruht.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.