Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 18.12.2009

LSG Baden-Württemberg: arbeitslosenversicherung, vorbereitungshandlung, abgrenzung, ware, handelsvertreter, bankbürgschaft, unmittelbarkeit, erwerb, gespräch, geschäftsbetrieb

LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.12.2009, L 8 AL 4794/07
Arbeitslosenversicherung - Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag - unmittelbare Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit - Abgrenzung -
Vorbereitungshandlung - Anwendung der Rechtsgrundsätze zum § 57 SGB 3
Leitsätze
1. Der systematische Sachzusammenhang zwischen § 57 SGB III und § 28a SGB III bedingt die Anwendung der gleichen Rechtsgrundsätze zur
Abgrenzung von Vorbereitungshandlung und Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit.
2. Maßgebliches Unterscheidungskriterium zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlung und eigentlicher selbstständiger Haupttätigkeit ist, ob die
infrage kommende Betätigung den Charakter des nach außen erkennbaren, später laufenden Geschäftsbetriebes hat.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 4. September 2007 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
1
Der Kläger begehrt die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung.
2
Der 1953 geborene Kläger war nach dem aktenkundigen Versicherungsverlauf (Anlage zum Bescheid der Bundesversicherungsanstalt für
Angestellte (BfA) vom 02.02.2005) von September 1969 bis August 1977 in der Rentenversicherung der Arbeiter und von September 1977 bis
Ende Dezember 1989 in der Rentenversicherung der Angestellten pflichtversichert. Weiter geht aus dem Versicherungsverlauf hervor, dass der
Kläger vom 01.01.1990 bis 31.05.2000 und vom 01.01.2001 bis 31.12.2004 freiwillige Beiträge zur Rentenversicherung der Angestellten
entrichtet hat. Für die Zeit vom 15.06.2000 bis 15.12.2000 ist die Entrichtung von Pflichtbeiträgen für die Dauer von sieben Monaten verzeichnet.
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Am 20.04.2006 beantragte der Kläger bei der Beklagten die freiwillige Weiterversicherung nach § 28a Sozialgesetzbuch - Drittes Buch - (SGB III)
und erklärte, die freiwillige Weiterversicherung solle im Februar 2006 beginnen. Hierzu legte er - neben dem bereits genannten Bescheid der BfA
vom 02.02.2005 - seine zum 19.04.2001 bei der Stadt Sch. erfolgte Gewerbeanmeldung (Tankstelle mit Verkaufsshop, Stehimbiss, Waschhalle,
Blumeneinzelhandel) vor. Mit Bescheid vom 30.06.2006 lehnte die Beklagte den Antrag auf freiwillige Weiterversicherung in der
Arbeitslosenversicherung ab. Zur Begründung führte sie an, der Kläger habe innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der selbstständigen
Tätigkeit nicht mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis nach dem SGB III gestanden oder eine Entgeltersatzleistung
nach dem SGB III bezogen und ferner lägen das Versicherungsverhältnis oder der Bezug der Entgeltersatzleistung nicht unmittelbar vor
Aufnahme der Tätigkeit.
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Dagegen legte der Kläger am 28.07.2006 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 06.10.2006 zurückwies. Der Kläger
habe innerhalb der letzten 24 Monate vor der am 19.04.2001 erfolgten Anmeldung seiner selbstständigen Tätigkeit nicht mindestens zwölf
Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Der Versicherungsverlauf der BfA weise für den betreffenden Zeitraum nur freiwillige
Beitragszahlungen aus.
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Am 06.11.2006 erhob der Kläger Klage zum Sozialgericht Mannheim (SG) und machte geltend, die Beklagte habe seinen Antrag auf freiwillige
Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung zu Unrecht abgelehnt. Er sei seit 1990 ohne Unterbrechung selbstständig tätig. Von 1990 bis
2000 sei er ebenfalls schon als selbstständiger Tankstellenpächter tätig gewesen. Im Jahre 2001 habe er lediglich die auch heute noch von ihm
betriebene Tankstelle übernommen. Hierzu legte er die zum 21.03.1990 bei der Stadt Sch. erfolgte Gewerbeanmeldung (Tankstelle mit
Verkaufsshop und Stehimbiss, Waschhalle) vor. Im Verhandlungstermin vor dem SG am 04.09.2007 gab der Kläger an, er sei gelernter Kfz-
Elektriker und habe auch die Meisterprüfung in diesem Beruf abgelegt. Nach der Beendigung seiner bis dahin ausgeübten
versicherungspflichtigen Beschäftigung Ende des Jahres 1989 habe er nahtlos eine selbstständige Tätigkeit als Pächter einer neu eröffneten
Tankstelle in Sch. aufgenommen. Anfangs habe alles erst einmal eingerichtet werden müssen, da es sich um eine der ersten Filialen mit einem
großen Shop (100 m²) gehandelt habe. Aus diesen Vorbereitungstätigkeiten bis zur Eröffnung der Tankstelle ergebe sich die
Gewerbeanmeldung zum 21.03.1990. Der Pachtvertrag mit der Mineralölgesellschaft, mit der er sich wegen der Höhe des Pachtzinses nicht auf
eine Fortsetzung des Pachtvertrages habe einigen können, habe am 30.03.2000 geendet. Er habe sich deshalb nach einer anderen Tankstelle
umsehen müssen. Mit der jetzigen Mineralölgesellschaft habe er sich dann geeinigt, dass er eine neu zu errichtende Tankstelle im O. Ring in
Sch. übernehme. Da er erklärt habe, er könne bis zur Fertigstellung der Tankstelle nicht ohne Einkommen bleiben, habe er die Möglichkeit
erhalten, eine Tankstelle eines Großhändlers seiner jetzigen Mineralölfirma als Geschäftsführer im Angestelltenverhältnis zu führen. Dieses habe
etwa von Juni bis Dezember 2000 gedauert. Zum Jahresende 2000 sei das Arbeitsverhältnis wieder gelöst worden, um sich auf die im Frühjahr
2001 in Betrieb gehende Tankstelle, die schon im Rohbau fertig gewesen sei, vorbereiten zu können.
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Mit Urteil vom 04.09.2007 hob das SG die angegriffenen Bescheide auf und verurteilte die Beklagte, dem Antrag des Klägers vom 20.04.2006 auf
freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung zu entsprechen. Zur Begründung führte es aus, der Kläger sei zur freiwilligen
Weiterversicherung berechtigt, da er die bis heute ausgeübte Tätigkeit als selbstständiger Tankwart am 01.01.1990 unmittelbar im Anschluss an
die bis dahin ausgeübte versicherungspflichtige Tätigkeit aufgenommen habe.
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Dagegen hat die Beklagte am 04.10.2007 Berufung eingelegt, mit der sie weiterhin eine fehlende Berechtigung des Klägers zur freiwilligen
Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung geltend macht. Der Kläger habe im Zeitraum von 24 Monaten vor Aufnahme (19.04.2001)
der auch heute noch ausgeübten selbstständigen Tätigkeit nicht mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden,
sondern lediglich sechs Monate. Er habe auch nicht unmittelbar, d.h. nicht mehr als einen Monat, vor Aufnahme der Tätigkeit in einem
Versicherungspflichtverhältnis gestanden, da dieses bereits zum 15.12.2000 beendet worden sei. Damit seien die maßgebenden
Voraussetzungen für eine freiwillige Weiterversicherung nicht erfüllt. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass der Kläger seit 1990
selbstständig sei, stünde ihm der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Die Maßnahmen und Tätigkeiten, die der Kläger nach seinem eigenen
Vorbringen im Zeitraum vom 01.01.1990 bis zur Eröffnung der Tankstelle am 01.04.1990 verrichtet hat, stellten typische
Vorbereitungshandlungen dar. Erst mit der Gewerbeanmeldung dürfte ein Auftreten am Markt als selbstständiger Tankstellenpächter und damit
erstmals eine Außenwirkung erfolgt sein, sodass die geforderte „Unmittelbarkeit“ nicht vorgelegen habe. In der mündlichen Verhandlung am
18.12.2009 hat die Beklagte vorgetragen, zwischenzeitlich sei von der örtlichen Agentur in Verkennung der fehlenden Rechtskraft des Urteils des
SG versehentlich Arbeitslosengeld für den Kläger bewilligt worden. Die Rücknahme dieses Bescheides sei beabsichtigt.
8
Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 4. September 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
10
hilfsweise die Revision zuzulassen.
11 Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen,
13
hilfsweise die Revision zuzulassen.
14 Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und macht geltend, er sei seit 01.01.1990 bis heute selbstständig tätig. Zu Unrecht gehe die
Beklagte davon aus, dass die zum 19.04.2001 erfolgte Gewerbeanmeldung hinsichtlich der jetzt von ihm betriebenen Tankstelle für den Beginn
seiner selbstständigen Tätigkeit maßgebend sei. Seine selbstständige Tätigkeit sei nicht mit der Abgabe der von ihm früher betriebenen
Tankstelle zum 31.03.2000 beendet gewesen. Er sei als Tankstellenhalter gemäß § 84 Abs. 1 Handelsgesetzbuch (HGB) Handelsvertreter und
damit selbstständiger Gewerbetreibender. Die Abgabe einer Tankstelle führe zu einer Vielzahl weiterer Aktivitäten des Tankstellenhalters, wozu
die Realisierung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs gegenüber der Mineralölgesellschaft gemäß § 89b HGB gehöre. Ferner sei die
Endabrechnung mit der Mineralölgesellschaft zu fertigen. Dass er vom 15.06.2000 bis 15.12.2000 daneben auch versicherungspflichtig in
Vollzeit beschäftigt war, ändere nichts an seiner zumindest „parallelen“ Selbstständigkeit. Der Kläger legt Fotokopien der Gewerbean- bzw. -
abmeldung vom 12.07.2000 zum 01.04.2000 bzw. vom 04.10.2002 zum 31.03.2001 beim Bürgermeisteramt K. mit der darin genannten Tätigkeit
„Abwicklung der Ausgleichszahlungen mit BP“ vor.
15 Zum Zeitpunkt des Beginns seiner selbstständigen Tätigkeit macht der Kläger geltend, entgegen der Auffassung der Beklagten könne nicht auf
die zum 21.03.1990 erfolgte Gewerbeanmeldung abgestellt werden. Er sei schon seit 01.01.1990 selbstständig gewesen und habe in der Zeit bis
zur Eröffnung der Tankstelle am 20.03.1990 die Inbetriebnahme vorbereitet und organisiert. Im Januar 1990 habe er die Agenturware Öl vom
Vorgänger der Tankstelle übernommen und an einer Kassen- und Abrechnungsschulung bei der Mineralölgesellschaft BP teilgenommen. Die
Unterrichtung durch die Industrie- und Handelskammer in M. habe im Februar 1990 stattgefunden. Ferner habe er in dieser Zeit viele Gespräche
mit zukünftigen Lieferanten geführt und mit Banken über Kreditvergaben verhandelt. Zudem habe er die Bauarbeiten, die bis Mitte März 1990
gedauert hätten, „überwacht“. Der Kläger legt die Bestätigung des Baurechtsamts der Stadt Sch. vom 17.09.2008 vor, wonach am 20.10.1989
eine Genehmigung zum Abbruch einer Gaststätte sowie zum Umbau und zur Erweiterung der Tankstelle erteilt worden sei. Aus den Bauakten
gehe hervor, dass die Arbeiten bis Mitte März 1990 durchgeführt worden seien. Ferner legt er neben der vom Tankstellenverband
herausgegebenen Liste der Erledigungen im Falle der Neueröffnung einer Tankstelle das am 31.01.1990 vom Staatlichen Gesundheitsamt H.
ausgestellte und ihn als selbstständig bezeichnende Gesundheitszeugnis für die im Lebensmittelgewerbe tätigen Personen, die von der
Industrie- und Handelskammer Rhein-Neckar am 12.02.1990 ausgestellte Bescheinigung über die Unterrichtung des Klägers nach dem
Gaststättengesetz sowie das Schreiben der I. P., eines Arzneimittelwerks in Pl., vom 17.04.1990 vor, in dem dem Kläger bestätigt wird, dass ab
01.05.1990 ein Teil der Firmenfahrzeuge durch die von ihm geführte BP-Station betreut werden soll. Als weiteren Beleg für seine
unternehmerischen Aktivitäten zu Beginn des Jahres 1990 hat er das Schreiben der Fa. E. M. (Preisauszeichnungs- und
Kennzeichnungssysteme) vom 08.02.1990 nebst Anlagen übersandt. Zudem hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 15.05.2009
einen Stellenangebote enthaltenden Teil einer am 10./11.02.1990 erschienenen Tageszeitung mit der von ihm aufgegebenen Annonce für die
Tätigkeit als Verkäufer/innen in der BP-SB-Station in Sch. ab 01.04.1990 überreicht. Weiter legt er das Schreiben des Steuerberaters M., V., vom
27.05.2009, wonach der Steuerberater B. den Kläger zu einem Termin bei der Bezirkssparkasse Sch. im Januar 1990 zur Erlangung einer
Bankbürgschaft zugunsten BP in Höhe von 100.000 DM begleitet habe, sowie den vom 09.01.1990 stammenden schriftlichen Auftrag des
Klägers auf Übernahme einer entsprechenden Bürgschaft vor. Schließlich hat der Kläger noch den am 27.10.1989 von ihm und am 02.11.1989
von BP unterzeichneten Miet- und Agenturvertrag über die Tankstelle in Sch. vorgelegt, die der Kläger nach diesem Vertrag ab Fertigstellung des
Großumbaus (spätestens 01.03.1990) übernehmen sollte. In der mündlichen Verhandlung am 15.05.2009 hat der Kläger ergänzend angegeben,
mit dem Vorpächter der 1990 übernommenen BP-Tankstelle bestehe nur eine Namensgleichheit, sie seien nicht miteinander verwandt gewesen.
Der Abriss der Tankstelle habe bereits im Dezember 1989 begonnen, der Vorpächter habe den Tankstellenbetrieb aber noch bis in die 1.
Januarwoche fortgesetzt, bevor dann der Betrieb ganz eingestellt worden sei. Bei der erwähnten Agenturware "Öl" habe es sich nicht um Benzin
oder Dieselkraftstoff in den Erdtanks gehandelt, sondern um diverse Motoröle in Dosen und sonstigen Gebinden. Zusammen mit einem Vertreter
von BP und dem Vorpächter W. habe er Mitte Januar 1990 die im Keller gelagerten Öle übernommen, d. h. den Bestand erfasst. Er habe das Öl
erst bezahlen müssen, wenn es verkauft worden ist. Ein Verkauf des Öls im Januar habe nicht stattfinden können, da der Geschäftsbetrieb zu
diesem Zeitpunkt vollkommen eingestellt gewesen sei. Ein Probelauf der neu errichteten Tankstelle mit dem erweiterten Warenangebot habe
etwa Anfang/Mitte März, jedenfalls vor der Gewerbeanmeldungen stattgefunden. Im Pachtvertrag sei geregelt gewesen, dass seine
Verpflichtungen als Tankstellenpächter erst nach Fertigstellung der Tankstelle bzw. mit Aufnahme des Geschäftsbetriebs beginnen. Er habe sich
aber bereits vorher um die Bauabwicklung und sonstigen Dinge, wie Gesundheitszeugnis usw., gekümmert. Im Januar habe er ein Gespräch mit
dem Vorpächter W. zur Übernahme von dessen Großkunden geführt, mit den Großkunden selbst sei er erst später in Kontakt getreten. Auch sei
im Januar eine Kautionshinterlegung in Höhe von 120.000 DM durch Bankbürgschaft abgewickelt worden. Er habe mit seinem Steuerberater B.
gesprochen, der ihn im Januar auch zu dem Gespräch mit der Bank begleitet hat. Es habe keiner langen Verhandlungen bedurft. Nach einem
etwa einstündigen Gespräch habe er die Bankbürgschaft erhalten.
16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz und
die Akten der Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
17 Die form- und fristgerecht (§ 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) eingelegte Berufung der Beklagten ist statthaft und insgesamt zulässig.
Insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis für die Berufung nicht entfallen, denn eine Erledigung des Rechtsstreits wegen der nach
übereinstimmendem Vorbringen der Beteiligten zwischenzeitlich erfolgten Arbeitslosengeld-Bewilligung ist nicht eingetreten. Eine (konkludente)
Feststellung der hier streitigen Pflichtversicherungszeiträume ist dem Leistungsbescheid nicht zu entnehmen; auch ist dem Verwaltungsakt nicht
die Erklärung zuzumessen, dass das klägerische Begehren seitens der Beklagten zugestanden wird, unabhängig von der Frage, ob der
beabsichtigte, auf §§ 45,48 SGB X gestützte Rücknahmebescheid Erfolg haben wird.
18 Die Berufung ist auch begründet. Das Urteil des SG war aufzuheben. Der Bescheid vom 30.06.2006 (Widerspruchsbescheid vom 06.10.2006),
mit dem die Beklagte den Antrag des Klägers vom 20.04.2006 auf freiwillige Weiterversicherung nach dem SGB III abgelehnt hat, ist rechtmäßig.
Der Kläger kann die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung nicht beanspruchen.
19 Die formellen Voraussetzungen für die freiwillige Weiterversicherung des Klägers in der Arbeitslosenversicherung sind erfüllt. Der Kläger hat den
entsprechenden Antrag bei der Beklagten am 20.04.2006 und damit innerhalb der gesetzlichen Antragsfrist gestellt. Zwar muss der Antrag auf
Begründung eines Versicherungspflichtverhältnisses nach Abs. 2 Satz 2 des durch Art. 1 des Gesetzes vom 23.12.2003 (BGBl. I 2848) mit
Wirkung vom 01.02.2006 eingefügten § 28a SGB III spätestens innerhalb von einem Monat nach Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung, die
zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, gestellt werden. Mit Wirkung vom 01.01.2004 wurde jedoch durch das genannte Gesetz § 434j in
das SGB III eingefügt. Nach dessen Abs. 2 Satz 1 gilt § 28a Abs. 2 SGB III mit der Maßgabe, dass ein Antrag auf freiwillige Weiterversicherung
ungeachtet der Voraussetzungen des Satzes 2 bis zum 31. Dezember 2006 gestellt werden kann. Dies hat der Kläger mit seinem am 20.04.2006
bei der Beklagten gestellten Antrag getan. Die Einschränkung des § 434j Abs. 2 Satz 2 SGB IIII greift hier nicht, da der Kläger den Antrag nicht
nach, sondern vor dem 31. Mai 2006 gestellt hat.
20 Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs sind jedoch nicht erfüllt. Ein Versicherungspflichtverhältnis auf
Antrag können Personen gemäß dem hier allein in Betracht kommenden § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III begründen, die eine selbstständige
Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen und ausüben. Voraussetzung für die Versicherungspflicht ist
nach § 28a Abs. 1 Satz 2 SGB III, dass
21
1. der Antragsteller innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung mindestens zwölf Monate in einem
Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des 1. Abschnitts gestanden oder eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen
hat,
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2. der Antragsteller unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, in einem
Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des 1. Abschnitts gestanden oder eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen
hat, und
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3. Versicherungspflicht (§§ 26, 27) anderweitig nicht besteht.
24 Die genannten Voraussetzungen sind nur teilweise erfüllt. Der Kläger, der nach den Feststellungen des Senats eine selbstständige Tätigkeit mit
einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich ausübt (§ 28a Abs.1 Satz 1 Nr. 2 SGB III), ist nach den weiteren Feststellungen des
Senats – was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist - nicht anderweitig versicherungspflichtig im Sinne des § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB
III. Er stand auch innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit mindestens zwölf Monate in einem
Versicherungspflichtverhältnis, sodass die Voraussetzung des § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III ebenfalls gegeben ist.
25 Dagegen liegt kein unmittelbar vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit bestehendes Versicherungspflichtverhältnis im Sinne von § 28a Abs.
1 Satz 2 Nr. 2 SGB III vor.
26 Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger seine selbstständige Tätigkeit nicht erst mit der zum 19.04.2001 erfolgten und sich auf die
Tankstelle im Odenwaldring in Sch. beziehende Gewerbeanmeldung aufgenommen, der tatsächlich innerhalb der letzten 24 Monate keine
versicherungspflichtige Tätigkeit von mindestens zwölf Monaten vorausging. Seine Tätigkeit als angestellter Geschäftsführer in der Zeit vom
15.06. bis 15.12.2000 umfasste nur sieben Monate. Tatsächlich übte der Kläger mit Betreiben der BP-Tankstelle seine selbstständige Tätigkeit
bereits seit dem Jahr 1990 aus.
27 Ob er seit Aufgabe seiner versicherungspflichtigen Beschäftigung zum 31.12.1989 durchgehend bis zur Antragstellung selbstständig tätig
gewesen ist, was allein den gesetzlich erforderlichen Zusammenhang zur versicherungspflichtigen Beschäftigung bis 31.12.1989 erfüllen würde,
lässt der Senat dahinstehen. Mit dem Ende des Pachtvertrages über die BP-Station zum 31.03.2000 war nicht gleichzeitig auch seine
selbstständige Tätigkeit beendet. Dies folgt schon daraus, dass dadurch nur der Handelsvertretervertrag mit der Mineralölgesellschaft BP, nicht
aber seine selbstständige Tätigkeit insgesamt sein Ende gefunden hat. Abgesehen davon, dass der Kläger von vornherein beabsichtigt hat,
weiter als Tankstellenpächter selbstständig tätig zu sein und dies auch - mit einer lediglich durch den Bau der neuen Tankstelle bedingten
zeitlichen Verzögerung - in die Tat umgesetzt hat, war er bereits deshalb weiter selbstständig tätig, weil er vom 01.04.2000 bis 31.03.2001 mit der
Abwicklung der Ausgleichszahlungen mit BP ein angemeldetes Gewerbe ausgeübt hat. Dies folgt aus den vom Kläger im Berufungsverfahren
vorgelegten Unterlagen über die entsprechende Gewerbean- bzw. -abmeldung. Dass es sich hierbei nicht um das gleiche Gewerbe gehandelt
hat wie bis zum 31.03.2000 und ab 19.04.2001 (jeweils Tankstellenbetrieb), könnte unschädlich sein, da jedenfalls eine enge Verbindung
zwischen beiden selbstständigen Tätigkeiten besteht. Ob hingegen die Abwicklung der Handelsvertretung für die Mineralölgesellschaft BP den
Kläger in dem erforderlichen Umfang von fünfzehn Wochenstunden in Anspruch genommen hat, ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen
gewesen. Dies könnte fraglich sein, weil nach den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat seine
versicherungspflichtige Tätigkeit vom 15.06. bis 15.12.2000 für die Mineralölgesellschaft Minerva als Leiter einer Tankstelle eine Vollzeittätigkeit
gewesen ist. Vorliegend ist dies aber nicht entscheidungserheblich, weshalb dem Klägerbevollmächtigten das hierzu in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat beantragte Schriftsatzrecht nicht einzuräumen war und keine Vertagung der mündlichen Verhandlung erfolgen
musste.
28 Denn die weitere, sich aus § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III ergebende Voraussetzung für die begehrte Versicherungspflicht liegt nicht vor. Der
Kläger hatte nicht unmittelbar vor Aufnahme seiner selbstständigen Tätigkeit in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Unmittelbarkeit
in diesem Sinne liegt nach der Gesetzesbegründung (Drucks. 15/1515) dann vor, wenn die Unterbrechung nicht mehr als einen Monat beträgt.
29 §28a SGB III ermöglicht die Begründung einer Antragspflichtversicherung, die bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zu einem
Versicherungspflichtverhältnis mit den gesetzlich festgelegten Rechten und Pflichten eines gesetzlichen Pflichtversicherten führt (vgl. Scheidt in
Mutschler/Bartz/Schmidt-de Caluwe, Nomos-Kommentar, SGB III, 3. Aufl., § 28a Rn. 5 ). Aus den in § 28a SGB III genannten erforderlichen
Vorversicherungszeiten wird deutlich, dass der Gesetzgeber in erster Linie die Existenzgründer, also bisherige Arbeitnehmer, die sich eine
eigenständige selbstständige Existenz aufbauen wollen, privilegieren möchte (Scheidt a.a.O. Rdnr. 29). In der Gesetzesbegründung (Drucks.
15/1515) ist auch ausdrücklich angeführt, dass die Vorversicherungszeiten und Anknüpfungstatbestände gewährleisten, dass von dem Privileg
der Versicherungsberechtigung nur die Personen profitieren, die der Versichertengemeinschaft bereits in der Vergangenheit angehört haben.
Die Ausweitung des privilegierten Personenkreises über § 434j Abs. 2 SGB III, mit der möglichen Anknüpfung auch an Existenzgründungen vor
dem 31.12.2003 unter Aufgabe der Antragsfrist, wie im vorliegendem Fall, enthält somit den vom Gesetzgeber betonten Zusammenhang
zwischen der die Berechtigung zur Antragstellung auslösenden selbstständigen Tätigkeit und der versicherungspflichtigen Tätigkeit nur in Form
der an die versicherungspflichtige Tätigkeit unmittelbar anschließende Aufnahme des selbstständigen Unternehmens. Wenn daher nicht allein
der Zeitablauf eine Ablösung von der versicherungspflichtigen Tätigkeit und damit eine Abkehr aus der Versichertengemeinschaft indiziert,
kommt dem Anknüpfungsmerkmal der unmittelbaren Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit besondere Bedeutung zu.
30 Die in der Rechtsprechung zum Überbrückungsgeld bzw. Existenzgründungszuschuss, jetzt Gründungszuschuss nach § 57SGB III, entwickelten
Rechtsgrundsätze sind bei diesem gegebenen Sachzusammenhang heranzuziehen. Danach liegt die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit
vor, wenn erstmals eine unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlung mit Außenwirkung
vorgenommen wird. In den ausschließlich der Vorbereitung dienenden Tätigkeiten kann keine Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit gesehen
werden (vgl. Stark in Mutschler u.a., a.a.O. § 57Rn. 55 ; Niesel, SGB III, 4. Aufl., § 57Rn. 6). Die Frage, zu welchem Zeitpunkt eine selbstständige
Tätigkeit aufgenommen wird, muss sich naturgemäß nach der Art und der Eigenart der betreffenden selbstständigen Tätigkeit richten. Daraus
können jeweils unterschiedliche Zeitpunkte des Beginns der selbstständigen Tätigkeit resultieren. Das BSG lässt in seinem Urteil vom
01.06.2006 (B 7a AL 34/05 ) auch einen nach außen erkennbaren formalen Akt (Anwaltszulassung) genügen. Außenwirkung ist somit so zu
verstehen, dass die betreffende Handlung geeignet sein muss, von einer unbestimmten Zahl von Personen öffentlich wahrgenommen werden zu
können. Soweit diese Differenzierung zu Gunsten der Antragsteller bei der Prüfung der Antragsfrist und des Leistungszeitraums eines
Gründungszuschusses (Stark a.a.O.) angenommen wird, rechtfertigt diese Differenzierung aber auch die zulasten der Antragsteller gehende
Bewertung des Zeitpunkts der maßgebenden Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit für das nach § 28a SGB III begründete
Antragspflichtversicherungsverhältnis.
31 Zur Überzeugung des Senats ist maßgebliches Unterscheidungskriterium für die Abgrenzung einer Vorbereitungshandlung von der eigentlichen
selbstständigen Haupttätigkeit, inwieweit die Art der infrage kommenden Betätigung ihrer Natur nach der späteren laufenden Geschäftstätigkeit
des selbstständigen Unternehmens entspricht, d.h. ob sie den Charakter des nach außen erkennbaren laufenden Geschäftsbetriebs hat. Danach
sind beispielsweise das Anmieten von Geschäftsräumen und deren Einrichtung noch den Vorbereitungshandlungen zuzurechnen (vgl. Stark
a.a.O.). Auch der Erwerb der zum Verkauf gedachten Ware gehört noch zur Vorbereitungshandlung (vgl. Stark a.a.O. unter Bezugnahme auf LSG
Rheinland-Pfalz-Pfalz vom 29.10.2001 - L 1 AL 122/00 -, juris).
32 Nach diesen Maßstäben wurde vom Kläger die selbstständige Tätigkeit nicht unmittelbar im Sinne des § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III
aufgenommen. Vorliegend hat der Kläger seine bis dahin ausgeübte versicherungspflichtige Beschäftigung zum 31.12.1989 aufgegeben. Die
Gewerbeanmeldung für die Tankstelle in der M. Straße in Sch. ist erst zum 21.03.1990 erfolgt, so dass - würde man mit dem BSG auf diesen
Zeitpunkt abstellen (verneinend Stark a.a.O.) - keine Unmittelbarkeit gegeben wäre. Auch die vom Kläger in der Zeit ab 01.01.1990 bis zur
Eröffnung der Tankstelle getroffenen Maßnahmen ergeben nur das Bild von Vorbereitungsmaßnahmen, denn sowohl die von ihm absolvierten
Schulungen einschließlich der Unterrichtung nach dem Gaststättengesetz, die Erledigungen der To-Do-Liste des Tankstellenverbandes, die
Organisationsmaßnahmen (Erwerb von Preisauszeichnungsgeräten) als auch die von ihm erwähnte „Überwachung“ des Baus der Tankstelle
sind keine Tätigkeiten des laufenden Geschäftsbetriebs seines Unternehmens als Tankstellenbetreiber noch kommt ihnen Außenwirkung zu.
Gleiches gilt für den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Antrag beim Finanzamt vom 10.01.1990 zur Erteilung einer
Unbedenklichkeitsbescheinigung. Auch die am 18./19.02.2000 aufgegebene Zeitungsannonce, mit der der Kläger für die Zeit ab 01.04.2000
Verkäufer/innen für den Tankstellenbetrieb gesucht hat, kommt mangels unmittelbarer Gewinnerzielung nur vorbereitender Charakter zu.
Ebenfalls nicht als Beginn der selbstständigen Tätigkeit kann der Zeitpunkt des Abschlusses des Miet- und Agenturvertrages des Klägers mit BP,
der bereits am 02.11.1989 mit der Unterzeichnung des Vertrages durch BP wirksam wurde, gewertet werden, da damit noch keine nach außen
erkennbare geschäftliche Handlung verbunden war. Überdies wurde darin eine Übernahme der Tankstelle erst ab Fertigstellung des
Großumbaus (spätestens 01.03.1990) vereinbart. Schließlich ist auch der vom Kläger der Bezirkssparkasse Sch. am 09.01.1990 erteilte Auftrag
zur Übernahme einer - von BP als Sicherheitsleistung verlangten - Bürgschaft in Höhe von 100.000 DM trotz der von ihm damit eingegangenen
finanziellen Verpflichtungen nicht als Beginn der selbstständigen Tätigkeit anzusehen. Nach seinen Angaben hat der Kläger im Januar 1990 die
Agenturware Öl (nicht Kraftstoff, sondern diverse Öle in Dosen und Kanistern) vom vorigen Tankstellenpächter übernommen. Auch hierbei
handelte es sich nicht um einen Vorgang, der im Lichte der von ihm ausgeübten selbstständigen Tätigkeit als Tankstellenhalter und damit als
Handelsvertreter im Sinne des § 84 HGB als Beginn der entsprechenden selbstständigen Tätigkeit zu betrachten ist und den Anfang seiner
selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreter dokumentiert. Die Übernahme der Agenturware in der Dreiecksbeziehung zwischen Vorpächter,
dem Handelspartner und Eigentümer der Ware und dem Kläger stellt sich nicht anders dar als der Kauf von Ware, die später veräußert werden
soll, im Zweierverhältnis wie beispielsweise zwischen Händler und Großhändler. Zwar könnte diese Handlung dem späteren Geschäftsbetrieb, in
dem auch Ware nachbestellt werden muss, zugerechnet werden, aber es fehlt hierbei an der geforderten Außenwirkung.
33 Selbst wenn man die Gespräche, die der Kläger schon vor der Eröffnung der Tankstelle mit potenziellen (Groß-)Kunden geführt hat, als nach
außen gerichtete geschäftliche, dem laufenden Geschäftsbetrieb zurechenbare Handlung werten wollte - aus den vom Kläger vorgelegten
Unterlagen geht hervor, dass er vor der Eröffnung der Tankstelle auch solche Kunden requiriert hat (Bestätigung der Firma I. P. vom 17.04.1990
und Vereinbarung mit der Firma B. GmbH in Sch. vom 27.03.1990) - lässt sich allerdings nicht mehr feststellen, ob der Kläger die entsprechenden
Gespräche mit diesen Kunden, wie erforderlich, bereits spätestens Ende Januar 1990 geführt hatte.
34 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
35 Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Zwar handelt es sich bei Anträgen nach § 28a SGB III der §
434j Abs. 2 SGB III unterfallenden Antragsteller um Anwendung auslaufenden Rechts, was mangels Eignung zur Rechtsfortbildung eine
grundsätzliche Bedeutung nicht zu begründen vermag. Doch ist die hier streitige und entscheidungserhebliche Frage der Abgrenzung von
Vorbereitungshandlung und Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit nach § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III, die auch für Rechtsstreite außerhalb
des Anwendungsbereichs von § 434j Abs. 2 SGB III von Bedeutung sein kann, nicht abschließend höchstrichterlich geklärt. Die Entscheidung
des Bundessozialgerichts vom 01.06.2006 (a.a.O.) betraf den Anspruch auf Überbrückungsgeld nach § 57 SGB III in der bis zum 31.12.2002
geltenden Fassung.