Urteil des LG Wuppertal vom 12.03.2009, 3 0 240/08

Entschieden
12.03.2009
Schlagworte
Zedent, Rückvergütung, Aufklärungspflicht, Sicherheit der anlagen, Offenlegungspflicht, Positives interesse, Unrichtige auskunft, Anleger, Darlehensvertrag, Beratungsvertrag
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Landgericht Wuppertal, 3 0 240/08

Datum: 12.03.2009

Gericht: Landgericht Wuppertal

Spruchkörper: 3. Zivilkammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 3 0 240/08

Sachgebiet: Bürgerliches Recht

Tenor: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Herrn xx an der x GmbH & Co.KG EUR 26.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 30.05.2003 bis zum 01.08.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, jedoch maximal in Höhe von 8 %, seit dem 02.08.2008 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Herrn x an der x GmbH & Co.KG EUR 29.750,00 nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 26.06.2004 bis zum 01.08.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, jedoch maximal in Höhe von 8 %, seit dem 02.08.2008 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 3729,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.08.2008 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Herrn xx an der x GmbH & Co.KG mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Herrn xx hinsichtlich seiner Beteiligung an der x GmbH & Co.KG aus dem Darlehensvertrag mit der rbank, Darlehenskonto ... spätestens zum 30.11.2014 entspricht.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen des Herrn xx an den Filmfonds # und ## weiteren Schaden zu ersetzen, der dem Zedenten x im Zusammenhang mit seinen Beteiligungen an den Medienfonds VIP # und VIP ## mit Ausnahme der reinen Nachzahlung von Einkommenssteuern entstanden ist oder noch entstehen wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages.

Tatbestand 1

2Die Klägerin klagt aus ihr von ihrem Ehemann, dem Zeugen XX (auch: Zedent) abgetretenem Recht. Der Zedent ist Kunde der Beklagten. Nach Gesprächen mit dem Zeugen Y2, einem Kundenbetreuer der Beklagten, beteiligte sich der Zedent an der X GmbH & Co.KG (im Folgenden:y) und an der X GmbH & Co.KG (im Folgenden:yy). Am 04.06.2008 trat er seine gesamten derzeitigen und zukünftigen Ansprüche im Zusammenhang mit seinen Beteiligungen an y und yy an die Klägerin ab.

3Der Zedent unterzeichnete den Zeichnungsschein für Y am 26.05.2003 bezogen auf einen Beteiligungsbetrag von EUR 25.000. Der Fondsbeitritt erfolgte durch einen Treuhandvertrag des Zedenten mit der W GmbH, die als Kommanditistin dem Fonds beigetreten war.

4Die Beteiligung sah die Zahlung eines Agios in Höhe von 5 % der Beteiligungssumme vor. Der Zedent zahlte insgesamt EUR 26.250,00 an die Fondsgesellschaft.

5Die Anteilsübernahmeerklärung bezüglich YY unterzeichnete der Zedent am 22.06.2004 bezogen auf einen Beteiligungsbetrag von EUR 50.000. Der Fondsbeitritt erfolgte ebenfalls durch einen Treuhandvertrag des Klägers mit der W GmbH, die als Kommanditist dem Fonds beigetreten war.

6Die Beteiligung war mit einer obligatorischen Finanzierung von 45,5 % des Beteiligungsbetrages durch die Rbank verbunden. Den entsprechenden Darlehensvertrag mit der Rbank über einen Betrag von EUR 22.750,00 unterzeichnete der Kläger ebenfalls am 22.06.2004. Der Darlehensvertrag mit der Rbank sieht eine Stundung der jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres, letztmals zum Laufzeitende abverlangten Zinsen vor. Der Darlehensnennbetrag und die bis dahin aufgelaufenen Zinsen, insgesamt EUR 39.623,36, sind am 30.11.2014 zurückzuzahlen.

7Die Beteiligung sah die Zahlung eines Agios in Höhe von 5 % der Beteiligungssumme vor. Das Konto des Klägers wurde für die eigen zu finanzierenden 55,5 % der Beteiligungssumme zuzüglich Agio mit insgesamt EUR 29.750,00 belastet.

8Der Inhalt und Ablauf der Gespräche zwischen dem Zedenten und dem Zeugen Y2 den Fonds und den Beteiligungen sind in ihren Einzelheiten im Wesentlichen streitig. Zum einen ist die Darstellung der Risiken und Vorteile der Beteiligungen durch den Zeugen Y2 streitig, insbesondere die Darstellung einer als "Garantie" bezeichneten Schuldübernahme gegenüber den Fonds als garantierte Rückzahlung der Kommanditeinlage des Zedenten und der Sicherheit der mit den Beteiligungen verbundenen Möglichkeit, steuerliche Verluste geltend zu machen. Des Weiteren ist

streitig, welche Motivation zur Beteiligung der Zedent hatte.

9In den Verkaufsprospekten der Fonds wird darauf hingewiesen, dass die Fondsgesellschaft mit der Y Beratung für Banken AG Verträge zur Eigenkapitalbeschaffung geschlossen hatte. Demgemäß erhielt die Y Beratung für Banken AG als Vergütung im Zusammenhang mit Y das Agio in Höhe von 5 % der Zeichnungssumme sowie Vergütung in Höhe von weiteren 8,9 % des Kommanditkapitals (S. 40 des Prospektes). Als weitere emissionsbedingte Nebenkosten weist der Prospekt eine Geschäftsbesorgungsgebühr in Höhe von 2,9 %, eine Platzierungsgarantiegebühr in Höhe von 2,9 % sowie Gründungs- und Eintragungskosten in Höhe 0,09 %, jeweils bezogen auf das Kommanditkapital, aus.

10Im Zusammenhang mit YY erhielt die Y Beratung für Banken AG laut Prospekt als Vergütung das Agio in Höhe von 5 % der Zeichnungssumme sowie Vergütung in Höhe von weiteren 4,9 % des Kommanditkapitals (S. 63 f. des Prospektes). Als weitere emissionsbedingte Nebenkosten weist der Prospekt eine Geschäftsbesorgungsgebühr in Höhe von 2,9 %, eine Platzierungsgarantiegebühr von 2,0 %, Gründungs- und Eintragungskosten in Höhe von 0,09 % und eine Finanzvermittlungsgebühr in Höhe von 2,0 %, jeweils bezogen auf das Kommanditkapital, aus.

11Die Parteien sind unterschiedlicher Ansicht darüber, ob die Darstellungen des Fondskonzeptes sowie der Chancen und Risiken einer Beteiligung in den Prospekten zutreffend oder fehlerhaft sind.

Es ist zudem streitig, ob und wann der Zedent jeweils den Fondsprospekt erhalten hat. 12

13Die Beklagte erhielt für die Vermittlung von Anteilen an Y Provisionen in Höhe von 8,25% und für die Vermittlung von Anteilen an YY zwischen 8,25% und 8,72%, jeweils bezogen auf die Zeichnungssumme des Kunden. Über die Provisionen und deren Höhe klärte die Beklagte bzw. der Zeuge T2 den Kläger unstreitig nicht auf.

14Über die Provisionen und deren Höhe klärte die Beklagte bzw. der Zeuge Y2 den Zedenten unstreitig nicht auf.

15Im Zusammenhang mit den Fonds Y und YY wurden strafrechtliche und steuerfahndungsrechtliche Ermittlungen u.a. gegen der Fondsinitiator und ersten Kommanditisten Andreas Schmidt, der im Jahr 2007 u.a. zu 6 Jahren Freiheitsentzug verurteilt wurde, aufgenommen. Der Vorwurf bezog sich u.a. darauf, dass nur ein Teil der für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel tatsächlich investiert wurde und der Rest zur Sicherung des Kommanditkapitals genutzt wurde.

16Als Reaktion hob die Finanzverwaltung die Grundlagenbescheide für Y und YY auf. Daraufhin erließen Wohnsitzfinanzämter gegenüber den Anlegern geänderte Einkommenssteuerbescheide und forderten Nachzahlungen.

17Zwischen den Parteien ist streitig, ob die tatsächlich durchgeführte Geschäftstätigkeit des Fonds und die Probleme hinsichtlich der steuerlichen Verlustmöglichkeit aufgrund der Darstellung des Fonds im Prospekt vorhersehbar waren oder auf einer prospektwidrigen Umsetzung des Fondskonzeptes beruhen.

Die Klägerin hält die Plausibilitätsprüfung, die die Beklagte laut ihrem Vortrag u.a. 18

anhand positiver Prospekt- und Steuergutachten sowie eines Bescheides des Finanzamtes W II durchgeführt hat, und die die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, jedenfalls für unzureichend.

19Die Klägerin hält die Beklagte für schadensersatzpflichtig aus mehreren Gründen, insbesondere wegen mangelnder Aufklärung über die von der Beklagten erhaltenen Provisionen, mangelnder Plausibilitätsprüfungen, u.a. auch wegen nach Klägervortrag bekannter warnender Berichte in der Fachpresse, und mangelnder Aufklärung über verschiedene Risiken der Beteiligung.

20Die Klägerin trägt vor, dass sie hinsichtlich jedes von ihr geltend gemachten Aufklärungsfehlers vom Beitritt abgesehen hätte, wenn sie in diesem Punkt ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre, was die Beklagte hinsichtlich des Falles einer Aufklärung über die von ihr erhaltenen Provisionen mit Nichtwissen bestreitet.

21Die Klägerin trägt vor, der Zedent hätte die im Zusammenhang mit seinen Beteiligungen an Y und YY gezahlten Eigeneinsätze und Agien im Falle der Nichtbeteiligung anderweitig gewinnbringend angelegt und so Erträge in Höhe von wenigstens 8% p.a. erzielt.

22Unter dem 19.03.2008 forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagten namens des Zedenten unter Fristsetzung von zwei Wochen zum Schadensersatz einschließlich der Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber der Rbank im Zusammenhang mit der Finanzierung der Beteiligung an YY auf. Dem kam die Beklagte nicht nach.

23Die Klägerin macht vorgerichtlich entstandene Gebühren für die anwaltliche Inanspruchnahme der Beklagten in Höhe von EUR 3.729,70 geltend, die der Zedent aufgewandt hat.

24Die Klägerin hält den Eintritt weiteren Schadens für wahrscheinlich. Mit weiteren Schäden sei sowohl auf steuerlicher Seite zu rechnen als auch durch Aufwendungen z.B. für Beratung und Vertretung im Zusammenhang mit der unfreiwilligen Gesellschafterstellung bei Y und YY.

25Die Klägerin ist der Ansicht, zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.

26Sie ist außerdem der Ansicht, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) käme es für die Ermittlung des Prozentsatzes der Innenprovisionshöhe, ab der eine Aufklärungspflicht über diese bestehe, auf den selbst aufgebrachten Einsatz für die Kommanditbeteiligung an. Der fremdfinanzierte Teil sei außer Betracht zu lassen. Sie meint außerdem, dass, soweit der BGH für die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen eine Schwelle bei 15% annimmt, diese bei Medienfonds niedriger anzusetzen sei.

27Ferner ist die Klägerin der Ansicht, dass die Beklagte hilfsweise die von ihr erhaltenen Provisionen auskehren müsse.

Die Klägerin beantragt, 28

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1. die Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von EUR 25.000 an der X GmbH & Co. KG des Herrn XXX zu verurteilen,

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a. an sie EUR 26.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 26.05.2003 zu zahlen,

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b. mit der Feststellung, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden des Herrn XX zu ersetzen, der über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird,

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2. die Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von EUR 50.000 an der X GmbH & Co. KG des Herrn XX zu verurteilen,

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a. an sie EUR 29.750,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 22.06.2004 zu zahlen,

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b. mit der Feststellung, dass sie verpflichtet ist, an sie mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Herrn XX hinsichtlich der im Antrag zu Ziffer 2. bezeichneten Beteiligung VIP aus dem Darlehensvertrag mit der Rbank, Darlehenskonto #####/####, spätestens zum 30.11.2014 entspricht,

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c. mit der Feststellung, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden des Herrn XX zu ersetzen, der über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird,

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3. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet,

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4. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere EUR 3.729,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,

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hilfsweise, 47

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1. die Beklagte zu verurteilen, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick auf die in den Klageanträgen zu Ziff. 1. und 2. bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile,

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2. die Beklagte zu verurteilen, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag an sie zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt, 52

die Klage abzuweisen. 53

54Sie ist der Ansicht, zwischen den Parteien seien lediglich Vermittlungsverträge, keine Beratungsverträge zustande gekommen.

55Sie sei nicht verpflichtet gewesen, erhaltene Vermittlungsprovisionen über die Prospektangaben hinaus offenzulegen. Eine Offenlegungspflicht bestünde ohnehin erst bei Überschreiten der 15%-Schwelle.

Bei Unterstellung einer Offenlegungspflicht träfe sie jedenfalls kein Verschulden, da sie in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung Vertrauensschutz genieße, denn erst durch eine Rechtsprechungsänderung könne sich die Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe unabhängig vom Schwellenwert ergeben. Zum Zeitpunkt der Vertriebsgespräche sei aufgrund der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vorhersehbar gewesen. Die Beklagte habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung, insbesondere die des BGH, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und –beratung verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Aufgrund der damaligen Rechtsprechung des BGH sei man davon ausgegangen, dass für Anlagevermittler und –berater keine Verpflichtung bestünde, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15% ungefragt mitzuteilen. Außerdem sei ein Verschulden der Beklagten insoweit ausgeschlossen, da mehrere Kollegialgerichte ebenfalls keine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen unterhalb der 15%-Schwelle angenommen hätten.

57Sie ist ferner der Ansicht, dass selbst eine fehlerhafte Darstellung der Schuldübernahmen als direkte Zahlungen an die Anleger statt an die Fonds unerheblich sei, da die eng umgrenzten Gesellschaftszwecke und die Geschäftsmodelle sicherstellten, dass die Fonds keine anderen Verbindlichkeiten anhäuften. Außerdem trage der Zedent eine Mitverantwortung aufgrund seiner Pflicht zum Prospektstudium.

58Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Schadens ist sie u.a. der Ansicht, dass erlangte Steuervorteile anzurechnen seien. Der Freistellungsantrag sei zumindest teilweise unbegründet, da er hinsichtlich erhaltener Steuervorteile positives Interesse erfasse.

59Zudem sei der Zug-um-Zug-Antrag fehlerhaft, da zur Übertragung der vom Zedenten erlangten Treuhandkommanditbeteiligung eine Zustimmung des Komplementärs nötig sei, was die Klägerin im Grundsatz nicht bestreitet.

60Sie erklärt die Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen den Zedenten, weil dieser entgegen seinem Vortrag auf den Zeichnungsscheinen den Erhalt des Prospektes bestätigt habe.

61Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 26.11.2008. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.02.2009 (Bl. 351 ff. der GA) Bezug genommen.

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Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen. 56

Entscheidungsgründe 63

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. 64

65Die Beklagte ist der Klägerin gegenüber gemäß § 280 BGB schadensersatzpflichtig wegen Verletzungen ihrer Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung im Rahmen der zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommenen Anlageberatungsverträge. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur objekt- und

anlegergerechten Beratung liegt hier in der prospektwidrigen Beratung über die mit den Beteiligungen einhergehenden Risiken sowie in der unterlassenen Aufklärung des Zedenten über von der Beklagten erhaltene Rückvergütungen.

I. Anlageberatungsvertrag 66

67Vorliegend ist zwischen der Beklagten und dem Zedenten hinsichtlich des Erwerbs des jeweiligen Fondsanteils nicht nur ein Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen.

68St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06,BKR 2008, 199 (200).

69Ein Anlageberatungsvertrag kommt dabei im Unterschied zu einem bloßen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande, wenn der Kunde nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, die er zur Grundlage seiner Kapitalanlageentscheidung machen will. Häufig wünscht er dabei auch eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. An einen Anlagevermittler wendet sich der Kunde hingegen in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat und daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen.

BGH, Urt. v. 13.05.1993 III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 (1114). 70

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass vorliegend ein Beratungsvertrag und nicht nur ein Vermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande gekommen ist. Der Sachverhalt stellt sich für das Gericht wie folgt dar: Im Rahmen der langjährig zwischen den Parteien vereinbarten Übung, dass die Beklagte den Zeugen X telefonisch hinsichtlich seiner Anlagen berät, riefen Mitarbeiter der Beklagten den Zeugen X jeweils von sich aus an und empfahlen ihm die Beteiligung an Y bzw. YY. Diese Empfehlungen waren der Grund für die jeweilige Anlageentscheidung des Zeugen X. Im Rahmen der langjährigen Kundenbeziehung zur Beklagten vertraute er dabei auf die sachkundige Bewertung der jeweiligen Anlage durch die Mitarbeiter der Beklagten.

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Nach den Bekundungen des Zeugen X rief ihn der Zeuge Y2, der seit längerem sein Kundenberater war und ihn, wie zwischen den Parteien abgesprochen, jeweils telefonisch kontaktierte, von sich aus an, um ihm die Beteiligung an Y zu empfehlen. Dabei habe der Zeuge Y2 ihm die Vorteile der Beteiligung erläutert, woraufhin er, der Zeuge X, sich entschieden habe, die Anlage zu zeichnen. Im folgenden Jahr habe der Zeuge Y2 angerufen, um ihm YY zu empfehlen. Dabei habe er auf das Konzept bei Y verwiesen, woraufhin er, der Zeuge X, sich ebenfalls zur Zeichnung entschieden habe. Der Zeuge Y2 hat zwar bekundet, sich nicht erinnern zu können, ob er oder ein anderer 71

Berater dem Zeugen X die Beteiligung an Y empfohlen hatte. Er hat jedoch hinsichtlich YY wörtlich bestätigt, er habe den Zeugen X angerufen, um ihm die Beteiligung an YY "zu empfehlen". Auch der Zeuge Y2 hat keinen Zweifel daran gelassen, dass es zur Zeichnung jeweils "auf Initiative" der Beklagten kam. Das Gericht schenkt den Bekundungen beider Zeugen, die sich nicht widersprechen, Glauben. Es hat insbesondere keinen Anlass, an der Wahrhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen X zu zweifeln, da seiner Aussage trotz des bestehenden hohen Eigeninteresses an dem Ausgang des Rechtsstreits keine Tendenz zu entnehmen war, den Sachverhalt für ihn bzw. die Klägerin vorteilhaft darzustellen. So hat er beispielsweise zugegeben, dass er sich keine Vorstellung darüber gemacht habe, wer bei der sogenannten Garantie wem was garantiert, und dass der Zeuge Y2 und er abgesehen von der Aussage des Zeugen Y2, das Geld des Zeugen X sei sicher, nicht näher über die Garantie gesprochen hätten. Bei Belastungstendenz wäre es an dieser Stelle ein Leichtes für den Zeugen X gewesen, beispielsweise zu behaupten, der Zeuge Y2 hätte ihm gesagt, dass er, der Zeuge X, sein Geld direkt von der garantierenden Bank zurückerhalte.

II. Prospektwidrige Beratung 73

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte den Zedenten hinsichtlich der mit den Beteiligungen einhergehenden Risiken fehlerhaft beraten hat.

75Zwar sind die Bekundungen des Zeugen Y2 insoweit unergiebig. Denn er hat bekundet, sich nicht daran erinnern zu können, ob er überhaupt derjenige Mitarbeiter der Beklagten gewesen sei, der den Zedenten zu Y beraten habe. Hinsichtlich der Beratung zu YY hat der Zeuge Y2 bekundet, auf Aufforderung des damaligen Filialleiters den Zedenten angerufen zu haben, um ihm die Anlage zu empfehlen. Bei der Beratung habe er sich aber darauf beschränkt, darauf zu verweisen, dass die Beteiligung sich ähnlich darstelle wie die bei Y. Außerdem habe er dem Zedenten den Langprospekt geschickt.

76Das Gericht ist jedoch auf Basis der Aussage des Zeugen X von einem Beratungsfehler überzeugt. Der Zeuge X hat bekundet, dass ihm sowohl die Beteiligung an Y als auch an YY telefonisch vom Zeugen Y2 empfohlen worden sei, wobei er die Bekundungen des Zeugen Y2 insoweit bestätigt hat, dass das Telefonat zu YY außerordentlich kurz war wegen der Vergleichbarkeit mit Y.

77Hinsichtlich der Darstellung der mit Y verbundenen Sicherheiten und Risiken hat der Zeuge X bekundet, der Zeuge Y2 habe ihm, auch auf Nachfrage des Zeugen X nach dem Verlustrisiko, gesagt, es handele sich um einen Garantiefonds, dort habe er kein Risiko, die Banken stünden dahinter, die Anlage sei nicht spekulativ und das Geld des Zeugen X sei sicher. Er, der Zeuge X, sei davon ausgegangen, dass sein Geld sicher sei.

78Das Gericht schenkt den Bekundungen des Zeugen X, die nicht im Widerspruch zu den Bekundungen des Zeugen Y2 stehen, insbesondere wie bereits ausgeführt wegen keiner erkennbaren Belastungstendenz, Glauben.

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Nach Überzeugung des Gerichts durfte der Zeuge X nach den Ausführungen des Zeugen Y2 davon ausgehen, dass bei der Beteiligung an Y kein Risiko bestünde, das eingesetzte Kapital zu verlieren. Eine andere Deutung lassen die Aussagen des Zeugen Y2, die er gerade auf Nachfrage zum Verlustrisiko getätigt hatte, die Anlage sei 74

sicher, das Geld des Zeugen X sei sicher, er trage kein Risiko, nicht zu.

80Dies ist indes eine prospektwidrige und fehlerhafte Darstellung der mit dem Fonds verbundenen Risiken. Denn es handelt sich, wie auch im Prospekt zutreffend dargestellt, um eine unternehmerische Beteiligung mit einem Risiko bis hin zum Totalverlust. Zwar bietet eine Schuldübernahme der Dresdner Bank eine gewisse Sicherheit. Sie sichert aber nur die Schlusszahlungen der Lizenznehmer gegenüber dem Fonds. Dadurch erhöht sich nur mittelbar die Chance, dass die Anleger ihre Kommanditeinlage zurückerhalten, keineswegs ist dies jedoch sicher.

81Soweit die Beklagte der Ansicht ist, aufgrund der bestehenden Schuldübernahme wirke sich die Darstellung, dass die Rückzahlung der Kommanditeinlage gesichert sei, nicht aus, da nach der Konzeption des Fonds die vom Fonds erhaltenen Schlusszahlungen auch an die Anleger ausgekehrt werden müssten, geht diese Annahme fehl. Unabhängig davon, ob die Konstruktion des Fonds tatsächlich so engmaschig ist, besteht jedenfalls das Risiko, dass der Fonds berechtigt oder unberechtigt - mit den Schlusszahlungen andere bestehende Schulden begleicht oder die Zahlungen anderweitig auskehrt. Im Prospekt ist zutreffend erwähnt, dass bei der Beteiligung ein Totalverlustrisiko besteht, welches der Zeuge Y2 in seiner Beratung gerade verneint hat, indem er sagte, das Geld des Zeugen X sei sicher.

82Da sich die Beratung zu YY nach übereinstimmenden Bekundungen beider Zeugen im Wesentlichen auf den Verweis auf Y beschränkte, setzt sich der Beratungsfehler aus der Beratung zu Y in der Beratung zu YY fort.

83Die fehlerhafte Beratung war auch jeweils ursächlich für die Beteiligung des Zedenten, wofür bereits die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens streitet. Das Ergebnis der Beweisaufnahme kann diese Vermutungswirkung auch nicht zur Überzeugung des Gerichts ausräumen, da der Zedent glaubhaft darstellte, dass die Garantie für ihn, der vergleichbare Anlagen ohne eine solche "Garantie" nach seinen Bekundungen zuvor und auch in der Folgezeit stets abgelehnt hat, entscheidend war.

84Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beratung über die bereits dargestellte Ursächlichkeit hinsichtlich des jeweiligen Beteiligungsentschlusses hinaus ursächlich für die Fehlvorstellung des Zedenten über die mit den Beteiligungen einhergehenden Risiken war. Nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen X entschloss er sich aufgrund der Darstellung der Sicherheit der Anlagen durch den Zeugen Y2 jeweils in dem Telefonat mit dem Zeugen Y2, die Anlage zu zeichnen.

85Den Zedenten trifft auch kein Mitverschulden hinsichtlich der fehlerhaften Vorstellung über die Risiken. Zwar sind Schuldübernahme und das bestehende Totalverlustrisiko im Prospekt jeweils zutreffend dargestellt. Soweit der Prospekt hier überhaupt übergeben wurde die Bekundungen des Zeugen Y2 sind nur hinsichtlich der Übersendung des Prospektes zu YY ergiebig, während der Zeuge X bekundet hat, jedenfalls nur in einem Fall einen Prospekt erhalten zu haben stand jedoch der Beteiligungsentschluss des Zeugen X schon vorher, nämlich im bzw. nach dem jeweiligen Telefonat mit dem Zeugen Y2, fest. Den Bekundungen des Zeugen X dahingehend schenkt das Gericht insoweit Glauben. Hingegen schenkt es den Bekundungen des Zeugen Y2, der Zeuge X habe sich den Prospekt zu YY erst ansehen wollen, bevor er sich entscheide, keinen Glauben. Denn insoweit hat der Zeuge Y2nächst widersprüchliche Angaben gemacht,

so dass das Gericht, in Zusammenschau mit dem Gesamteindruck der Aussage des Zeugen Y2, insoweit von einer Belastungstendenz ausgeht.

III. Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten über Provisionen 86

87Eine Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen kann sich für Anlagevermittler bzw. -berater grundsätzlich aus drei Gesichtspunkten ergeben. Anlageberater und -vermittler haben nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum einen ungefragt über die Gesamthöhe der für die Vermittlung der Anteile geschlossener Fonds an Vermittler gezahlten Innenprovisionen aufzuklären und zwar unabhängig davon, wie hoch die erhaltene Innenprovision des in Anspruch genommenen Beraters oder Vermittlers war –, wenn die Gesamtsumme der Innenprovisionen 15% des Kommanditkapitals übersteigt. Die 15%-Schwelle gilt jedenfalls für geschlossene Immobilienfonds.

Zuletzt BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06-,BKR 2008, 199 (200 f.). 88

Dazu ist es jedoch ausreichend, wenn die Summe zutreffend als "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" im rechtzeitig übergebenen Prospekt ausgewiesen ist. 89

BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06,BKR 2008, 199 (200 f.) 90

91Zum anderen haben Anlageberater und –vermittler auch dann über die Gesamtsumme der gezahlten Innenprovisionen aufzuklären, wenn diese zwar unter der 15%-Schwelle liegt, jedoch im Prospekt falsch ausgewiesen ist.

BGH, Urt. v. 22.03.2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926). 92

93Darüber hinaus haben Banken im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages nach der Rechtsprechung des BGH ungefragt über Rückvergütungen, die sie selbst für die Vermittlung der Fondsanteile erhalten, aufzuklären, wobei die 15%-Schwelle keine Rolle spielt.

94BGH, Urt. v. 19.12.2006 XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 XI ZR 510/07.

95Die Beklagte ist aus dem Gesichtspunkt der mangelnden Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen schadensersatzpflichtig.

1. Keine Aufklärung über Rückvergütung 96

97Die Beklagte hat unstreitig nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie für die Beteiligungen des Zedenten Provisionen, das heißt eine Rückvergütung, erhielt und in welcher Höhe. Dazu war sie jedoch verpflichtet.

98Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Bank, die ihrem Kunden im Rahmen eines Beratungsvertrages die Beteiligung an einem Medienfonds empfiehlt, verpflichtet, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären - unabhängig von deren Höhe -, um ihn in die Lage zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einschätzen und beurteilen zu können, ob sie die Anlage nur oder hauptsächlich deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

BGH, Beschl. v. .20.01.2009 XI ZR 510/07. 99

100Demnach hätte die Beklagte den Zedenten über die Rückvergütungen in Höhe von 8,25% bzw. 8,25% bis 8,72% der Kommanditbeteiligung, die die Beklagte im Zusammenhang mit den Zeichnungen des Zedenten erhielt, aufklären müssen, was nicht der Fall war. Eine solche Aufklärung ergibt sich auch nicht aus dem jeweiligen Prospekt soweit er hier überhaupt rechtzeitig übergeben sein sollte -, da aus diesem zwar der Vertriebsaufwand insgesamt hervorgeht, jedoch nicht, ob und in welcher Höhe speziell die Beklagte daran beteiligt ist. Insofern ist es auch irrelevant, ob der Zedent vermuten konnte, dass die Beklagte, die für ihre Beratung keine direkte Vergütung vom Zedenten erhielt, an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten, die dem Zedenten zunächst nur Auskunft über die dadurch verursachte Minderung der Werthaltigkeit der Anlage geben, partizipierte. Denn um den Interessenkonflikt der beratenden Bank einschätzen zu können, ist für den Anleger nicht nur das mögliche Wissen, dass die Bank überhaupt eine Rückvergütung erhält, ausreichend, sondern es kommt nach der Rechtsprechung des BGH auch gerade auf das Wissen um die konkrete Höhe an.

2. Kausalität 101

102Die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung war für die Anlageentscheidungen des Zedenten auch kausal. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird im Falle einer Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzung vermutet, dass der Geschädigte sich "aufklärungsrichtig" verhalten hätte.

103St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 16.11.1993 XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.); BGH, Urt. v. 09.02.2006- III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 (687)).

104Soweit die Beklagte ausführt, die Vermutung greife vorliegend nicht, da sich die Provision im üblichen Rahmen bewegt habe und sich für den Anleger daher bei einer Offenlegung mehrere Möglichkeiten einer vernünftigen Entscheidung ergeben hätten, geht diese Überlegung fehl. Der Bundesgerichtshof geht gerade davon aus, dass der Zweck von Aufklärungspflichten, die wie vorliegend - dazu bestimmt sind, dem Partner eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, nur erreicht wird, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen. Daher hat dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen. Der BGH nimmt insoweit an, dass es in diesen Fällen nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt.

BGH, Urt. v. 16.11.1993 XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.); 105

106Auch die beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht einer Bank über von ihr erhaltene Rückvergütungen geben keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln. Das Urteil vom 19.12.2006 betraf die Aufklärungspflicht einer Bank über Rückvergütungen für vom Kunden erworbene Aktienfondsanteile. Am Ende seines Rückverweisungsurteils führt der Bundesgerichtshof aus, dass bei Feststellung einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung (Ansprüche wegen fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung waren bereits verjährt) Schadensersatz in Form der

Rückabwicklung bezüglich der Fondsanteile, bei denen Rückvergütungen verschwiegen wurden, verlangt werden könnte. Nur hinsichtlich der weiteren Wertpapiergeschäfte des Kunden bei der Bank, hinsichtlich derer aber keine Rückvergütung verschwiegen worden war, könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bei erfolgter Aufklärung ebenfalls nicht, also der Geschäftskontakt insgesamt nicht, zustande gekommen wären.

BGH, Urt. v. 19.12.2006 XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1879). 107

Für die von der Aufklärungspflichtverletzung betroffenen Fondsanteile ging der Bundesgerichtshof folglich offenbar von dem Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens aus.

109

Auch der aktuelle Rückverweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofes bezüglich verschwiegener Rückvergütungen für vermittelte Medienfondsanteile bietet keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln. 108

BGH, Beschl. v. 20.01.2009 XI ZR 510/07. 110

111Die Nichtursächlichkeit ihrer Pflichtverletzung hat die Beklagte vorliegend nicht dargelegt. Der bloße Vortrag der Beklagten, dass es für den Kläger, nach dessen Vortrag er bei ordnungsgemäßer Aufklärung von der Beteiligung abgesehen hätte, mehrere Möglichkeiten gegeben hätte, auf die Aufklärung über Rückvergütungen zu reagieren, ist insoweit nicht ausreichend.

3. Verschulden 112

113Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Eine Entlastung ist der Beklagten nicht gelungen.

114Zu ihrer Entlastung trägt die Beklagte vor, ihr käme Vertrauensschutz in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung zugute, denn erst durch eine Rechtsprechungsänderung könne sich die Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe unabhängig vom Schwellenwert ergeben. Zum Zeitpunkt der Vertriebsgespräche sei aufgrund der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vorhersehbar gewesen. Außerdem sei ein Verschulden der Beklagten insoweit ausgeschlossen, da mehrere Kollegialgerichte ebenfalls keine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen unterhalb der 15%-Schwelle angenommen hätten.

115Es trifft zwar zu, dass der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen zu überhöhten Innenprovisionen bei der Rückverweisung darauf hingewiesen hat, dass bei der Entlastungsmöglichkeit der maßgebliche Stand der Rechtsprechung zu verborgenen Innenprovisionen von Bedeutung sein kann.

116BGH, Urt. v. 22.03.2007 III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926); BGH, Urt. v. 28.07.2005 III ZR 290/04, Rz. 38.

117Den Stand der Rechtsprechung zur Frage der Offenlegungspflicht von Rückvergütungen eines Anlageberaters kann die Beklagte jedoch nicht erfolgreich für einen auch die Fahrlässigkeit ausschließenden Rechtsirrtum anführen.

a) Stand der Rechtsprechung 118

119Zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers durch die Beklagte in den Jahren 2003 und 2004 gab es zwar keine höchstrichterliche Entscheidung, die eine Offenlegungspflicht einer Bank über ihr zufließende Rückvergütung im Rahmen der Anlageberatung ausdrücklich thematisiert und bejaht hatte. Eine solche Entscheidung war jedoch bereits zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers durch die Beklagte nicht auszuschließen. Denn in der bis dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung waren die Grundsteine für die später ergangene Rechtsprechung bereits gelegt. Die spätere Rechtsprechung entwickelte die bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung ergangene Rechtsprechung fort. Zudem gab es zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die der späteren Entwicklung der Rechtsprechung entgegenstand oder eine andere Entwicklung andeutete.

120Im Einzelnen stellte sich der Stand der Rechtsprechung zur Offenlegung von Provisionen bzw. Vergütungen durch Banken wie folgt dar:

121Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob eine Bank im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages ungefragt offenlegen muss, dass sie für die Vermittlung einer Anlage eine Rückvergütung erhält, gab es nicht. Das heißt, diese Frage war von der Rechtsprechung weder positiv noch negativ beantwortet.

122Es gab bereits höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der regelmäßig konkludent ein Beratungsvertrag, der strengere Anforderungen an den Berater stellt als an einen bloßen Vermittler, zustande kommt, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung durch eine Bank stattfand.

123z.B. BGH, Urt. v. 06.07.1993 XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433 (2433) ("Bond- Anleihe").

124Es gehörte außerdem bereits zur gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass Sondervorteile, die einem Beauftragter von dritter Seite zugewandt werden und die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen, nach § 667 BGB an den Auftraggeber herauszugeben sind, obwohl sie nach dem Willen des Dritten gerade nicht für den Auftraggeber bestimmt waren.

125Siehe Nachweise bei BGH, Urt. v. 01.04.1987 IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 (1380).

126Der Bundesgerichtshof hatte in diesem Zusammenhang ebenfalls bereits mehrere Fälle entschieden, in denen ein Steuerberater bzw. ein Anwalt aufgrund dieser Rechtsprechung Provisionen, die er für an seinen Mandanten vermittelte Immobilien vom Vertreiber der Immobilien erhielt, an seinen Mandanten herausgeben musste. Der erforderliche innere Zusammenhang zwischen Provisionszahlung durch den Dritten und Geschäftsbesorgung für den Mandanten sei gegeben, da der Berater in Gefahr gewesen sei, seine Anlageempfehlungen nicht allein an den Interessen des Mandanten auszurichten.

127BGH, Urt. v. 01.04.1987 IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 (1380); BGH, Urt. v. 18.12.1990 XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224 (1224 f.); BGH, Urt. v. 30.05.200

ISX ZR 121/99, NJW 2000, 2669 (2672).

128Darüber hinaus entschied der Bundesgerichtshof im Jahr 1990, dass eine Vermittlerin von Warentermingeschäften, die durch die Broker-Gesellschaft Provisionen des Kunden zurückerstattet erhielt ("Kick-back-Vereinbarung"), verpflichtet sei, diese gemäß §§ 675, 667 BGB an den Kunden herauszugeben. Tue sie dies nicht und verheimliche dem Kunden die Kick-back-Vereinbarung in Bereicherungsabsicht vorsätzlich, mache sie sich wegen Betruges gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB schadensersatzpflichtig.

BGH, Urt. v. 06.02.1990 XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604 (605). 129

130Ebenfalls im Jahr 1990 erließ der Bundesgerichtshof ein Urteil, nach dem eine Bank ihrem Kunden gegenüber im Rahmen ihrer Pflichten bei der Vertragsanbahnung verpflichtet ist, diesen darüber aufzuklären, dass die für ihn tätige Vermögensverwalterin an den Provisionen und Depotgebühren der Bank beteiligt ist. Denn ein solches Verhalten der Vermögensverwalterin enthalte eine schwer wiegende Treuwidrigkeit und lasse die Grundlage für das unabdingbare Vertrauen in die Seriosität des Verwalters entfallen. Die Aufklärungspflicht diene dem Zweck, dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Dienste der Vermögensverwalterin zu ermöglichen.

BGH, 11. Senat, Urt. v. 19.12.2000 - XI ZR 349/99 NJW 2001, 962 (963). 131

b) Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die streitgegenständliche Konstellation

133Bei der Prüfung der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf Rückvergütungen der Bank für Anlagevermittlung mit vorhergehendem Beratungsvertrag ist zunächst festzustellen, dass die zugrundeliegenden Konstellationen nicht identisch sind. Im Urteil des BGH aus 2000 hatte die Bank Rückvergütungen gewährt, nicht erhalten. Der Rückvergütungsempfänger war eine Vermögensverwalterin, keine Bank.

134Die Konstellationen waren jedoch vergleichbar. Der maßgebliche Grund für die Aufklärungspflicht war nach der Rechtsprechung des BGH, dass der Kunde in die Lage versetzt werden sollte, eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Vermögensverwalterin zu treffen. Denn durch die Rückvergütungen entfalle das Vertrauen in die Seriosität des Vermögensverwalters.

135Aus dem BGH-Urteil aus dem Jahr 2000 ist daher zu folgern, dass auch die Vermögensverwalterin selbst in der dem Urteil zugrundeliegenden Fallgestaltung zur Aufklärung über die Rückvergütungen verpflichtet war, um dem Kunden zu ermöglichen, sich über die Interessenskonflikte der Vermögensverwalterin ein Bild zu machen.

136

Vergleicht man die Interessenskonflikte eines Vermögensverwalters in dieser Situation mit denen einer Bank, die einem Kunden zu einer Anlage rät und dafür eine Rückvergütung erhält, sprechen gute Gründe dafür, eine Aufklärungspflicht über die Rückvergütung auch durch die Bank zu fordern. Zwar kann man einwenden, dass die Bank im Gegensatz zum Vermögensverwalter für ihre Beratung in aller Regel kein Entgelt vom Kunden erhält und daher, anders als der Vermögensverwalter, auf eine Vergütung von dritte Stelle angewiesen ist, da sie die Vermittlung bzw. Beratung nicht 132

aus altruistischen Gründen wahrnimmt.

137Jedoch war es auch schon gefestigte Rechtsprechung des BGH, dass zwischen den Pflichten eines Anlageberaters und denen eines Anlagevermittlers zu unterscheiden ist. Der BGH sieht einen Anlageberater, auch wenn dieser für den Kunden unentgeltlich tätig ist, im Gegensatz zu einem Anlagevermittler nicht im Lager der Vertreiber der Anlage stehen. Während der Kunde bei einem Vermittler davon ausgehen muss, dass dieser die Anlage auch aus seiner eigenen Vergütungsmotivation anpreist, stellt die Rechtsprechung an den Berater gerade die Anforderung, die Anlage unabhängig zu bewerten und rein an den Interessen des Kunden ausgerichtet zu beraten. Vor diesem Hintergrund, in Zusammenschau mit der Tatsache, dass der BGH ebenfalls bereits die Auszahlungspflicht der von Dritten erlangten Provisionen an den Kunden bejaht hatte und das Verschweigen einer Rückvergütung bereits als Betrug gewertet und somit einen Schadensersatzanspruch bejaht hatte, konnte damit gerechnet werden, dass der BGH auch die Offenlegung des bestehenden Interessenskonfliktes durch die Provisionszahlungen für erforderlich halten würde. Selbst wenn der Kunde bei verständiger Betrachtung davon ausgehen muss, dass der Berater für seine Tätigkeit irgendeine Vergütung bekommen wird, ist die Aufklärung der konkrete Höhe der erhaltenen Rückvergütung für ihn von Bedeutung, um das Maß des Interesses der Bank an der Vermittlung genau dieser Anlage im Gegensatz zur Vermittlung anderer Anlagen mit geringerer Vergütung für die Bank beurteilen zu können.

c) Keine entgegenstehenden Entscheidungen 138

139Dieser möglichen Fortentwicklung der Rechtsprechung, die eine Offenlegungspflicht von Rückvergütungen durch eine beratende Bank statuieren würde, steht auch nicht die zum Zeitpunkt der zweiten streitgegenständlichen Beratung ergangene Rechtsprechung des BGH entgegen, nach der ein Anlagevermittler Innenprovisionen jedenfalls bei der Vermittlung von Immobilienanlagen - erst ab einer Schwelle von über 15% offenlegen muss.

BGH, Urt. v. 12.02.2004 III ZR 359/02, NJW 2004, 1732 (1735). 140

Denn abgesehen von der Frage, ob diese Schwelle auch auf die Vermittlung von Medienfonds übertragbar ist, betraf diese Entscheidung lediglich einen Fall eines Anlagevermittlungsvertrages, nicht den eines Anlageberatungsvertrages. Aus dem Umstand, dass der BGH in der Entscheidung zunächst die zutreffende Qualifizierung des zugrundeliegenden Vertrages nur als Anlagevermittlungs- und gerade nicht als Anlageberatungsvertrag bestätigt hat, lässt sich ableiten, dass die Entscheidung keine Aussage zur Offenlegungspflicht von Provisionen bei Anlageberatungsverträgen trifft. Sie lässt vielmehr sogar vermuten, dass die 15%-Schwelle nicht für Anlageberatungsverträge gilt, da es ansonsten nicht auf die Abgrenzung zwischen Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag angekommen wäre.

142

Darüber hinaus thematisiert die Entscheidung zur 15%-Schwelle lediglich die Werthaltigkeit der Anlage, die durch die vom Fonds (insgesamt) gezahlten Innenprovisionen beeinträchtigt wird. Die Offenlegung der vom Berater selbst erhaltenen Rückvergütung soll hingegen nicht über die Werthaltigkeit der Anlage aufklären, sondern über den Interessenkonflikt des Beraters, der aufgrund des Anreizes der Provision möglicherweise nicht objektiv berät. Das Thema der Interessenkollision wird in der Rechtsprechung des BGH zur 15%-Schwelle nicht thematisiert, somit bietet diese 141

keine Anhaltspunkte gegen eine Offenlegungspflicht einer Rückvergütung.

d) Zwischenzeitliche Fortführung der Rechtsprechung zu Rückvergütungen 143

144Mit seinen erst in der Folgezeit ergangenen und der Beklagten zum Zeitpunkt der Beratung daher noch nicht bekannten Entscheidungen aus den Jahren 2006 und 2009 hat der BGH mittlerweile klargestellt, dass eine Bank im Rahmen eines Beratungsvertrages die Rückvergütungen, die sie für die Vermittlung eines Fonds, explizit auch für die eines Medienfonds, erhält, offenlegen muss. Der BGH begründet dies damit, dass der Kunde nur so in die Lage versetzt wird, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Beteiligung nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

145BGH, Urt. v. 19.12.2006 XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 XI ZR 510/07.

146Die beiden Entscheidungen sind somit die Fortführung der bereits im Jahr 2000 aus dem Gesichtspunkt der Interessenkollision statuierten Aufklärungspflicht über von einem Vermögensverwalter erhaltene bzw. an diesen gezahlte Rückvergütungen.

e) Fahrlässigkeit der Beklagten 147

148Im Rahmen des hier für das Verschulden allein in Betracht kommenden Fahrlässigkeitsvorwurfes hat die Beklagte - hier in Form des Organisationsverschuldens - die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen, indem sie nicht über die Rückvergütungen aufklärte.

149Sowohl die Gefährdung des Kunden als auch die Rechtswidrigkeit waren für die Beklagte erkennbar. Im Tatsächlichen war für sie erkennbar, dass sie sich aufgrund der für die Vermittlung erhaltene Vergütung und der gleichzeitigen objektiven Beratungspflicht gegenüber ihrem Kunden in einem Interessenkonflikt befand. Es war für sie auch erkennbar, dass der Kunde sich nur durch Aufklärung über die Vergütung und deren Höhe über Bestehen und Ausmaß dieses bei seinem Berater bestehenden Interessenkonfliktes bewusst werden und nur vor diesem Hintergrund die von der Beklagten abgegebene Empfehlung richtig bewerten konnte. Somit war für sie ebenfalls erkennbar, dass für den Kläger ein Schaden dadurch entstehen konnte, dass er ohne Wissen um den Interessenkonflikt der Beklagten der Empfehlung der Beklagten Folge leisten und die empfohlene Beteiligung erwerben würde.

150Die Gefahrverwirklichung ist hier auch, wie mittlerweile vom BGH explizit entschieden, rechtswidrig. Wenn sowohl die Gefahr im Tatsächlichen erkennbar und deren Verwirklichung objektiv rechtswidrig ist, ist im Grundsatz davon auszugehen, dass auch die Rechtswidrigkeit erkennbar war, da erwartet werden kann, dass der Schädiger Anstrengungen unternimmt, um die Schädigung des Betroffenen zu vermeiden.

MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 73. 151

152Der Umstand, dass nach dem Vortrag der Beklagten ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung des BGH sorgfältig verfolgt hat und danach davon ausging, dass keine Offenlegungspflicht der Rückvergütung bestand, entlastet die Beklagte nicht. Der rechtliche Schluss durch die Rechtsabteilung der Beklagten war unzutreffend. Die

richtige Feststellung einer Rechtsabteilung wäre gewesen, dass die spezielle Fallgestaltung höchstrichterlich noch nicht entschieden war, eine mögliche Bejahung der Offenlegungspflicht aber jedenfalls nicht ausgeschlossen werden konnte.

153Da die Rechtsabteilung Teil der Beklagten ist, muss die Beklagte für das Verschulden der fehlerhaften Bewertung der Rechtslage durch ihre Rechtsabteilung einstehen. Sogar die unrichtige Auskunft eines externen Rechtskundigen ist kein Entschuldigungsgrund im Rahmen der Fahrlässigkeit, wenn der Schädiger sich das Verschulden gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss.

154BGH, Urt. v. 25.10.2006 VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 (429); weitere Nachweise bei Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 276 Rn. 22.

155Da man eine spätere Entscheidung, die die Vergütungspflicht bejahen würde, nicht ausschließen konnte, also eine Rechtsunsicherheit bestand, handelte die Beklagte schuldhaft, indem sie die Schädigung verwirklichte. Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt schuldhaft, wer selbst bei einem nur geringen Maß an Rechtsunsicherheit die Gefährdung realisiert, sofern er nicht ein besonderes Interesse an sofortiger Rechtsdurchsetzung hat.

Nachweise bei MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 74. 156

157Ein solches besonderes Interesse der Beklagten ist hier nicht ersichtlich. Zudem war es ihr ohne Weiteres möglich und zumutbar, die Gefahr zu verhindern. Sie hätte angesichts der Gefahr für den Kunden und der Rechtsunsicherheit bezüglich der Rechtswidrigkeit nicht auf die Entgegennahme der Rückvergütung verzichten müssen, sondern lediglich den Kläger und andere Kunden über die Rückvergütung aufklären müssen.

f) Keine Entlastung durch Entscheidungen von Kollegialgerichten 158

159Die Beklagte kann sich auch nicht dadurch entlasten, dass sie Entscheidungen von Kollegialgerichten anführt, die keine Pflicht zur Offenlegung der Rückvergütungen angenommen haben. Nach der Rechtsprechung des BGH wird Rechtsunsicherheit gerade nicht durch Urteile von Kollegialgerichten beseitigt.

MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 74 mwN zur Rspr. 160

Vielmehr hat der Verpflichtete das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage selbst zu tragen. 161

BGH, Urt. v. 01.12.1981 VI ZR 200/80, NJW 1982, 635 (636 f.). 162

163Die von der Beklagten ebenfalls angeführte Kollegialgerichtsrichtlinie, nach der im Rahmen der Amtshaftung unter bestimmten Voraussetzungen das Verschulden bei einer entsprechenden Entscheidung eines Kollegialgerichts entfallen kann, gilt nach der Rechtsprechung des BGH gerade nur für Fälle der Amtshaftung, da der Beamte auch bei Rechtsunsicherheit handeln muss.

164z.B. BGH, Urt. v. 18. 4. 1974. - KZR 6/73, NJW 1974, 1903 (1904 f.); Urt. v. 01.12.1981 VI ZR 200/80, NJW 1982, 635 (636 f.); MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 75 mwN zur Rspr.

165Selbst wenn man entgegen der Rechtsauffassung des Gerichts Entscheidungen von Kollegialgerichten zur Entlastung heranziehen würde, können die von der Beklagten angeführten Entscheidungen sie nicht entlasten. Denn die von der Beklagten angeführten Kollegialgerichtsentscheidungen ergingen erst Jahre nach der streitgegenständlichen Beratung durch die Beklagte, als schon konkretisierende Rechtsprechung ergangen war, die aber in mancher Hinsicht missverstanden werden konnte. So konnte man nach dem Urteil des BGH vom 19.12.2006

BGH, Urt. v. 19.12.2006 XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1876 ff.). 166

denken, dass die Aufklärungspflicht nur bei Anwendbarkeit des WpHG bestehe. Nach der Entscheidung vom 25.09.2007, 167

BGH, Urt. v. 25.09.2007 XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (199 ff.)l. 168

169in der nicht ausdrücklich klargestellt wurde, dass Gegenstand des Urteils nur Innenprovisionen insgesamt, aber nicht konkret an die beratende Bank gezahlte Rückvergütungen war, konnte man den BGH dahingehend missinterpretieren, dass auch im Falle von Rückvergütungen außerhalb des Anwendungsbereiches des WpHG erst ab der 15%-Schwelle oder bei unrichtiger Darstellung im Prospekt eine Aufklärungspflicht bestünde. Diesem Irrtum unterlag beispielsweise die Kammer bis zum klärenden Rückverweisungsbeschluss vom 20.01.2009.

BGH, Beschl. v. 20.01.2009 XI ZR 240/07. 170

171Irrtümer, denen Kollegialgerichte erst auf Basis der nach der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ergangener Urteile unterlagen, kann die Beklagte jedoch nicht zu ihrer Entlastung für ihre Einschätzung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers heranziehen.

g) Kein Mitverschulden 172

173Da selbst das Wissen um das Bestehen irgendeiner Rückvergütung wie dargelegt nicht ausreicht, um das Ausmaß des Interessenskonfliktes der Beklagten zu beurteilen, kommt ein Mitverschulden des Zedenten, selbst wenn man annimmt, er hätte mir irgendeiner Art von Rückvergütung rechnen müssen, nicht in Betracht.

174

IV. Dahinstehen weiterer