Urteil des LG Stuttgart vom 13.06.2008

LG Stuttgart (arbeitnehmer, gesellschaft, geschäftsführer, schaden, sittenwidrigkeit, zeitpunkt, schädigung, höhe, verhältnis zwischen, verhalten)

LG Stuttgart Urteil vom 13.6.2008, 15 O 228/07

Sittenwidrige Schädigung: Anspruch gegen den Geschäftsführer einer GmbH auf Erstattung von

Insolvenzgeld wegen Insolvenzverschleppung

Leitsätze

1. Die Bundesagentur für Arbeit ist im Hinblick auf die auf sie nach § 187 SGB III übergehenden Ansprüche nicht

in den Schutzbereich der Insolvenzantragspflicht mit einbezogen.

2. Eine vorsätzliche Insolvenzverschleppung begründet nicht eo ipso ein Sittenwidrigkeitsverdikt nach § 826 BGB.

3. Die Bundesagentur für Arbeit hat, soweit sie Insolvenzgeld an Arbeitnehmer einer insolventen GmbH leistet,

gegen den insolvenzverschleppenden Geschäftsführer keinen Anspruch nach § 826 BGB auf Schadenersatz in

Höhe des geleisteten Insolvenzgeldes, da es bereits am Schutzzweckzusammenhang zwischen (möglicherweise)

sittenwidrigem Verhalten des Geschäftsführers und einem etwaigen Schaden der Bundesagentur fehlt.

(Abweichung von BGH NZI 2008, 242 = BGHZ 175, 58)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages.

Streitwert: 31.090,16 EUR

Tatbestand

Die Klägerin nimmt den Beklagten im Wege des Schadensersatzes auf Erstattung von Insolvenzausfallgeld in

Anspruch, welches sie den Arbeitnehmern der vom Beklagten als Geschäftsführer geführten Gesellschaft

bezahlt hat.

Der Beklagte war Alleingesellschafter-Geschäftsführer der K.-GmbH, die mit Gesellschaftsvertrag vom

30.01.1975 mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet und in das Handelsregister des Amtsgerichts

E. unter HRB 2481 eingetragen wurde. Der Geschäftsgegenstand des Unternehmens war die Herstellung von

Metallkonstruktionen aller Art.

Die K.-GmbH war spätestens seit dem 15.06.2002 nicht nur kurzfristig nicht mehr in der Lage, ihre fälligen

Verbindlichkeiten zu begleichen, mithin zahlungsunfähig, was dem Beklagten zu diesem Zeitpunkt auch

bewusst war. Die an diesem Tag fälligen Sozialversicherungsbeiträge an die AOK S. und die IKK S. für den

Beitragsmonat Mai 2002 führte der Beklagte nicht mehr ab. An die DAK leistete er ab dem Beitragsmonat Juni

2002 keine Beiträge mehr.

Zudem war die K.-GmbH spätestens seit Juni 2002 auch überschuldet, was sich für den Geschäftsführer, also

den Beklagten, ebenfalls erkennbar darstellte.

Die IKK S. stellte am 04.11.2002, der Beklagte selbst am 29.11.2002 Insolvenzantrag. Die Insolvenzverfahren

wurden gemeinsam durch das Amtsgericht E. mit Beschluss vom 01.03.2003 unter dem Aktenzeichen 2 IN

503/02 eröffnet.

Weil die K.-GmbH keine Gehälter mehr an ihre Arbeitnehmer bezahlen konnte, gewährte die Klägerin für zehn

in Anlage K 17 näher bezeichnete Arbeitnehmer der Gesellschaft in der Zeit vom 01.05.2002 bis zum

31.01.2003 für jeweils maximal drei Monate Insolvenzausfallgeld, wobei die Höhe der jeweils geleisteten

Zahlungen zwischen den Parteien streitig ist.

Der Beklagte wurde durch Urteil des Amtsgerichts E. unter dem Aktenzeichen 3 Cs 156 Js 47931/03 wegen

Insolvenzverschleppung und Verletzung der Buchführungspflicht sowie Vorenthaltens von

Sozialversicherungsbeiträgen zu der Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 15,00 EUR im

Strafbefehlswege verurteilt, wobei die Einsatzstrafe für die Insolvenzverschleppung mit 60 Tagessätzen

angesetzt wurde. In dem Vermerk der Staatsanwaltschaft zum Strafbefehlsantrag heißt es: „Zudem fiel

zugunsten des Angeklagten erheblich ins Gewicht, dass er über Jahrzehnte hinweg seinen Betrieb ordentlich

geführt hat und erst durch die schlechte wirtschaftliche Gesamtlage in Schwierigkeiten gekommen ist.“

Die Klägerin hat vorgerichtlich den Beklagten zur Zahlung von 31.090,16 EUR Schadensersatz mit Schreiben

vom 12.02.2007 aufgefordert. Der Beklagte leistete trotz weiterer Mahnungen auf die Zahlungsaufforderung

nicht.

Die Klägerin trägt vor,

10 ihr stünde ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB gegen den Beklagten zu. Der Beklagte habe durch

Unterlassen der rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrages und Fortführung der Gesellschaft über den

Zeitpunkt der Insolvenzreife hinaus gegen seine Pflichten als Geschäftsführer verstoßen und dadurch

sittenwidrig die Klägerin geschädigt. Das habe er vorsätzlich getan, da er zumindest billigend in Kauf

genommen habe, dass der Zeitpunkt kommen werde, in dem die Gesellschaft nicht mehr in der Lage sein

würde, die Lohnforderungen ihrer Arbeitnehmer zu erfüllen. Er habe daher voraussehen können, dass

mindestens seit dem 01.05.2002 - was nicht bestritten ist - keine Gehälter mehr gezahlt wurden.

11 Der Beklagte habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass sich die Situation der Gesellschaft bessere, da keinerlei

Sanierungsmöglichkeiten mehr bestanden.

12 Die Sittenwidrigkeit der vorsätzlichen Insolvenzverschleppung des Beklagten resultiere ohne weiteres aus der

Unterlassung der rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrages bei bestehender Unfähigkeit der Entlohnung der

Arbeitnehmer und aus der Tatsache, dass die Antragstellung keine besondere Mühewaltung verursacht hätte.

13 Die Klägerin trägt weiter vor, sie habe im Zeitraum vom 01.05.2002 bis 31.01.2003 Insolvenzausfallgeld mit

einem Gesamtbetrag in Höhe von 31.090,16 EUR bezahlen müssen. Diese Zahlungen hätte sie nicht erbringen

müssen, wenn der Beklagte rechtzeitig Insolvenzantrag gestellt hätte.

14 Schließlich sei der (bestrittene) Einwand des Beklagten, dass bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung die

Klägerin kein Insolvenzgeld hätte zahlen müssen, eine Frage des hypothetischen Kausalverlaufs. Insoweit sei

aber der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Koblenz,

6 U 175/06, NZI 2007, 113, trägt die Klägerin vor, dass der Einwand des Beklagten nichts daran ändere, dass

feststehe, dass für den konkret streitgegenständlichen Zeitraum, also die konkreten Monatszeiträume,

Zahlungen geleistet wurden. Darauf komme es bei der Frage des Schadens allein an. Eine Berücksichtigung

des Einwands des Beklagten verbiete sich auch in Anbetracht des Schutzzwecks der Insolvenzantragspflicht,

die beabsichtige, insolvenzreife Gesellschaften vom Geschäftsverkehr fern zu halten.

15 Schließlich sei im Rahmen der hypothetischen Betrachtung gänzlich offen, ob nicht das Insolvenzgericht die

sofortige Stilllegung des Betriebes angeordnet hätte. Jedenfalls hätte der Insolvenzverwalter für die konkreten

streitgegenständlichen Monate mit Sicherheit kein Insolvenzgeld verlangt. Zudem gebe es keine Vermutung

dafür, dass ein Insolvenzverwalter in jedem Fall Insolvenzgeldzahlungen ausnutze.

16 Auch die Entscheidung BGH, VI ZR 231/06, NZI 2008, 242, ändere nichts daran, dass die bloße Behauptung

des Beklagten, dass im Falle der rechtzeitigen Insolvenzantragstellung die Klägerin auch hätte Insolvenzgeld

zahlen müssen, ein unsubstantiierter Vortrag sei. Die K.-GmbH sei nämlich schon lange vor Juni 2002

insolvenzreif gewesen und habe bereits Ende 2001 den eigenen Steuerberater nicht mehr bezahlen können,

weswegen spätestens zu diesem Zeitpunkt eine Kündigung der Arbeitnehmer hätte erfolgen müssen. Dann

könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Gesellschaft mit gleichem Personalbestand weitergeführt

worden wäre. Zum Zeitpunkt der notwendigen Insolvenzantragstellung wären dann keine Arbeitnehmer mehr

beschäftigt gewesen und hätte insoweit kein Insolvenzausfallgeld gezahlt werden müssen.

17 Im Hinblick auf die Sittenwidrigkeit des Verhaltens des Beklagten trägt die Klägerin weiter vor, dass der

Beklagte als Geschäftsführer die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken konnte,

voraus sah und dies billigend in Kauf nahm, wobei nicht erforderlich sei, dass sich der Schädigungsvorsatz

gegen eine bestimmte Person richte. Von einer begründeten Hoffnung, die Krise zu überstehen, habe der

Beklagte nicht ausgehen dürfen, gerade weil - was bestritten ist - die Krise der Gesellschaft schon lange Zeit

bestand. Dies genüge, um den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu rechtfertigen.

18 Der Anspruch der Klägerin sei entgegen der Ansicht des Beklagten nicht verjährt. Die Klägerin habe - was

insoweit unstreitig ist - erst mit Schreiben vom 02.09.2004, das bei der Klägerin am 06.09.2004 eingegangen

ist, den Strafbefehl zur Kenntnisnahme übersandt erhalten. Erst ab diesem Zeitpunkt habe die Klägerin deshalb

Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen erhalten. Zuvor habe sich die Klägerin - was insoweit

unstreitig ist - in angemessenen Zeitabständen bemüht, die Ermittlungsakten zur Einsicht zu erhalten bzw.

nach dem Ergebnis der Ermittlungen nachgefragt.

19 Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 31.090,16 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %

über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 13.02.2007 nebst weiterer 665,81 EUR zu bezahlen.

21 Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

23 und trägt hierzu vor,

24 der Anspruch sei verjährt. Der Strafbefehl sei seit 11.10.2003 rechtskräftig. Die Klägerin hätte sich

entsprechend informieren können. Soweit sie dies nicht getan habe, müsse ihr grob fahrlässige Unkenntnis

vorgeworfen werden. Schließlich hätten ihr im Insolvenzverfahren sämtliche Unterlagen zur Verfügung

gestanden. Diese Unterlagen hätte sie prüfen können.

25 Jedenfalls sei das Verhalten des Beklagten nicht sittenwidrig. Er habe das Unternehmen jahrzehntelang gut

geführt und sei voller Hoffnung gewesen, die Krise überstehen zu können. Diese Hoffnung sei durch eine

zufriedenstellende Auftragssituation begründet gewesen. Er habe ein starkes Interesse daran gehabt, die

Mitarbeiter weiter zu beschäftigen und weiter zu bezahlen. Bei den fest angestellten Mitarbeitern seien Gehälter

erst ab Oktober 2002 rückständig geworden. Gerade angesichts dieser Umstände liege es fern, ihm den

Vorwurf zu machen, er habe durch die verspätete Antragstellung billigend in Kauf genommen, dass es zur

Zahlung von Insolvenzgeld kommt.

26 Soweit die Klägerin davon ausgehe, dass bereits vor Mitte/Herbst 2002 eine Insolvenzreife bestand, sei dies

unzutreffend. Mögliche Fehlbeträge in den Bilanzen ließen insoweit nicht auf eine insolvenzrechtliche

Überschuldung rückschließen.

27 Überdies sei, so der Beklagte, ein Schaden der Klägerin nicht gegeben. Denn auch in dem Fall, dass der

Beklagte seiner Insolvenzantragspflicht rechtzeitig nachgekommen wäre, wäre die Klägerin in gleicher Höhe

nach §§ 183 ff. SGB III einstandspflichtig geworden.

28 Für die Frage, wie sich die Dinge bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung entwickelt hätten, sei die Klägerin

darlegungs- und beweispflichtig. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Saarländischen OLG

Saarbrücken, 4 U 49/06, NZG 2007, 105, führt der Beklagte aus, dass ein - wie hier in Frage stehendes -

Unterlassen für einen Erfolg nur dann kausal sei, wenn der Erfolg - denkt man sich die gebotene Handlung

hinzu - ausgeblieben wäre. Die Voraussetzung dieser normativen Schlussfolgerung müsse der Gläubiger, hier

also die Klägerin, darlegen und beweisen.

29 Soweit die Klägerin nach ihrem Vortrag bereits für Mai 2002 und damit einen Zeitraum vor Insolvenzreife

Insolvenzgeld bezahlt haben will, könne der Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht im Juni 2002

denknotwendig nicht für einen Schaden der Klägerin ursächlich geworden sein. Was die nach diesem Zeitpunkt

gezahlten Beträge betreffe, sei davon auszugehen, dass das Unternehmen bei rechtzeitiger

Insolvenzantragstellung ebenfalls noch über mehrere Monate fortgeführt worden wäre und der

Insolvenzverwalter dann ebenfalls für drei Monate die Möglichkeit der Insolvenzgeldzahlung in Anspruch

genommen hätte.

30 Ihrer Darlegungs- und Beweislast sei die Klägerin nicht nachgekommen. Die Lebenserfahrung jedenfalls

spreche nicht dafür, dass die Inanspruchnahme von Insolvenzgeld bei rechtzeitiger Antragstellung unterblieben

wäre. Schließlich sei die Inanspruchnahme des Insolvenzgeldes ein legitimes Mittel - auch bei rechtzeitiger

Stellung des Insolvenzantrages -, um sich den notwendigen Spielraum für die Fortführung des Unternehmens

zu verschaffen.

31 Die Klägerin habe somit nicht nachgewiesen, dass sie gerade durch die Verspätung der

Insolvenzantragstellung einen Schaden erlitten habe. Das Argument der Klägerin, die Arbeitnehmer hätten -

jedenfalls teilweise - vor der Insolvenzreife noch bezahlt werden können, trage nicht, denn wenn die

Gesellschaft rechtzeitig Insolvenz angemeldet hätte, wären auch diese Mitarbeiter bei der

Alternativbetrachtung nicht mehr bezahlt worden und hätten stattdessen Insolvenzgeld erhalten. Schließlich sei

es üblich, dass die Insolvenzverwalter diesen Zeitraum ausnutzten. Dabei sei zu sehen, dass gerade Zweck

der Insolvenzordnung sei, nach Möglichkeit das Unternehmen fortzuführen.

32 Der Klägerin sei es auch ohne Weiteres möglich, zum Schaden weiteren Vortrag zu halten, da sie sich die

Informationen hierzu bereits verschafft habe oder verschaffen könne, etwa durch Akteneinsicht.

Beweiserleichterungen seien nicht anzuerkennen.

33 Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst

Anlagen Bezug genommen.

34 Das Gericht hat die Akten aus dem Strafverfahren gegen den Beklagten beigezogen (Amtsgericht E., 3 Cs 156

Js 47931/03). Es hat, nachdem das Urteil des BGH vom 18.12.2007, VI ZR 231/06, NZI 2008, 242,

veröffentlicht worden war, den Parteien mit Verfügung vom 06.03.2008 rechtliche Hinweise erteilt und ihnen

Gelegenheit zur Stellungnahme und zu weiterem Vortrag gegeben.

Entscheidungsgründe

35 Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf

Schadenersatz in Höhe von 31.090,16 EUR.

I. Insolvenzverschleppungshaftung

(§ 823 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG)

38 Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten wegen nicht rechtzeitiger Insolvenzantragstellung aus § 823

Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG scheidet bereits deshalb aus, weil die Klägerin nicht in den

Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG, also der Insolvenzantragspflicht, mit einbezogen ist.

39 1. Die Klägerin erlangte im Zuge der Insolvenzverfahrenseröffnung über das Vermögen der K.-GmbH eine

Gläubigerstellung zur K.-GmbH. Denn auf sie gingen mit Insolvenzgeldantragstellung die jeweiligen

Lohnansprüche der Arbeitnehmer gemäß § 187 SGB III über.

40 2. Dass der Beklagte - jedenfalls ab Juni 2002 nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit - verabsäumte, rechtzeitig

Insolvenzantrag zu stellen und damit - bedingt vorsätzlich - gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstieß, ist zwischen

den Parteien unstreitig. Der Beklagte ist danach grundsätzlich Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64

Abs. 1 GmbHG ausgesetzt.

41 3. Die Insolvenzantragspflicht schützt indes ausschließlich diejenigen Gläubiger, die ihre Forderung bereits vor

Insolvenzeröffnung erworben haben (BGH NJW 1989, 3277, 3277; OLG Saarbrücken, NZG 2007, 105, 105;

OLG Frankfurt, NZG 1999, 947, 947). Die Verpflichtung des Geschäftsführers, rechtzeitig bei Überschuldung

oder Zahlungsunfähigkeit für die Einleitung des Insolvenzverfahrens zu sorgen, will sonach zum einen die sog.

Altgläubiger - also diejenigen Gläubiger, deren Forderung gegen die Gesellschaft bereits vor Eintritt der

Insolvenzreife begründet wurde - davor bewahren, dass deren zu erwartende Insolvenzquote durch die

Insolvenzverfahrensverschleppung weiter geschmälert wird. Zum anderen bezieht sich § 64 Abs. 1 GmbHG auf

die sog. Neugläubiger der Gesellschaft - also diejenigen Gläubiger der Gesellschaft, deren Forderung erst nach

Eintritt der Insolvenzreife und damit während der Phase der Insolvenzverschleppung begründet wurde - und

schützt diese davor, überhaupt mit der insolvenzreifen Gesellschaft in Kontakt zu treten, weil es insoweit

Zweck der Insolvenzantragspflicht ist, insolvenzreife Gesellschaften vom Rechtsverkehr fern zu halten (st.

Rspr. seit BGHZ 126, 181, 194). Neugläubiger können demzufolge bei einem Verstoß des Geschäftsführers

gegen § 64 Abs. 1 GmbHG von diesem Schadenersatz in Form des negativen Interesses beanspruchen.

42 Wer aber, wie die Klägerin, in dem Zeitraum, in dem die Insolvenzantragspflicht zu erfüllen ist, noch gar nicht

Gläubigerin der Gesellschaft war, kann sich auf den Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG auch nicht berufen.

Denn dessen Tatbestandsverwirklichung endet mit Stellung des Insolvenzantrages.

II. Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung

(§ 826 BGB)

45 Ein Anspruch der Klägerin auf Schadenersatz besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen

vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB). Die Anspruchsvoraussetzungen liegen nicht vor.

46 1. Eine Haftung des Beklagten aus § 826 BGB wegen der stattgefundenen Insolvenzverschleppung ist zwar

grundsätzlich denkbar.

47 So hat der Bundesgerichtshof erst jüngst wiederholt entschieden, dass neben der eigentlichen

Insolvenzverschleppungshaftung des Geschäftsführers einer GmbH gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64

Abs. 1 GmbHG eine Haftung nach allgemeinen Grundsätzen möglich bleibt (BGH, Urteil vom 18.12.2007, VI

ZR 231/06, NZI 2008, 242, 243 - Rz. 14). Unter Bezugnahme und Wiederholung einer Entscheidung des II.

Senates (NJW 1989, 3277) stellt der VI. Senat in dieser Entscheidung fest, dass der Tatbestand der

sittenwidrigen Schädigung erfüllt sein kann, wenn der Geschäftsführer die Schädigung von Gläubigern billigend

in Kauf nimmt. Ein Schädigungsvorsatz sei dabei mit Regelmäßigkeit schon dann zu bejahen, wenn der

Geschäftsführer „den als unabwendbar erkannten Todeskampf“ seiner Gesellschaft so lange als möglich

hinausschiebt. Zu wessen Nachteil sich der Schaden später auswirke, sei insoweit nicht relevant. Gegen eine

bestimmte Person müsse sich dieser Vorsatz nicht richten (BGH NZI 2008, 242, 243 - Rz. 15 f.; ebenso BGH

NJW 1989, 3277, 3279; OLG Frankfurt, NZG 1999, 947 948; OLG Stuttgart, ZInsO 2004, 1150, 1152). Die

Sittenwidrigkeit der vorsätzlichen Insolvenzverschleppung auch gegenüber der Bundesanstalt für Arbeit

resultiert nach dieser Rechtsprechung bereits allein daraus, dass das durch die Unterlassung der gebotenen

Insolvenzantragstellung herbeigeführte und in Kauf genommene Unvermögen der Gesellschaft, die

Arbeitnehmer zu entlohnen, unmittelbar die Verpflichtung zur Zahlung des Insolvenzgeldes als gesetzliche

Folge auslöst, ohne dass seitens der zunächst geschädigten Arbeitnehmer an eigenem Handeln mehr

erforderlich ist als die Stellung eines Antrags (BGH NZI 2008, 242, 243 - Rz. 15 m.w.N.).

48 2. Das erkennende Gericht vermag diesen Grundsätzen nicht zu folgen, soweit diese dazu führen, ohne

weiteres aus dem Vorliegen einer bedingt vorsätzlichen Insolvenzverschleppung eine sittenwidrige Schädigung

der Bundesagentur für Arbeit im Hinblick auf die von ihr geleisteten Insolvenzgeldzahlungen abzuleiten. Für die

Annahme, das Verhalten des Beklagten unterfalle § 826 BGB, fehlt es im vorliegenden Fall jedenfalls an einem

inneren Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung, also dem Unterlassen der Insolvenzantragstellung, auf

die sich ein mögliches Sittenwidrigkeitsurteil stützen könnte, und dem möglichen Schaden der Klägerin.

49 a. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Tatsache der bedingt vorsätzlichen Insolvenzverschleppung durch den

Beklagten allein bereits das Sittenwidrigkeitsurteil rechtfertigt.

aa. Der Begriff der Sittenwidrigkeit in § 826 BGB orientiert sich wie bei § 138 BGB am Verhalten des

Schädigers, das sich nach seinem Gesamtcharakter unter Berücksichtigung von Inhalt, Beweggrund

und Zweck der Handlung als mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht

vereinbar zeigen muss. Dass ein Verhalten gegen Vertrag oder Gesetz verstößt, genügt dabei für sich

ebenso wenig wie die Tatsache, dass ein Schaden entstanden ist. Ohne eine besondere

Verwerflichkeit des Verhaltens ist auch aus der Verfolgung eigener Interessen allein nicht auf die

Sittenwidrigkeit zu schließen ( Sprau , in: Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 826 Rn. 4 m.w.N.).

bb. Die eigentliche Bedeutung des § 826 BGB im Hinblick auf die Sanktionierung der

Insolvenzverschleppung liegt darin, jenseits der Spezialvorschriften des Gesellschaftsrechts

gesellschaftsexterne Entscheidungsträger zu veranlassen, rechtzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen

( Wagner in: MüKo BGB, 4. Aufl. 2004, § 826 Rn. 76). Gemeint sind etwa die Fälle des sittenwidrig

eigennützigen Sanierungskredites oder aber die Fälle, in denen die Insolvenzverschleppung dazu dient,

Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen durch Zeitablauf insolvenzanfechtungsfest zu machen

(vgl. bereits RGZ 136, 246, 253). Entscheidend sind insoweit für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit die

Umstände und Absichten, die hinter der (weiteren) Finanzierung oder Unternehmensfortführung stehen.

cc. Für die Haftung des Geschäftführers bei Unterlassen der gebotenen Insolvenzantragstellung ist

primär auf die Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG abzustellen. Obschon § 826

BGB neben diesem Haftungssystem kumulativ Anwendung findet, ist zu sehen, dass er über das in

den Spezialvorschriften normierte Niveau nicht hinausgeht. Insoweit ist zu konstatieren, dass § 826

BGB für die Haftung des Geschäftsführers wegen Insolvenzverschleppung kaum Bedeutung hat.

Jedenfalls kann der Verstoß gegen § 64 Abs. 1 GmbHG für sich noch nicht die Sittenwidrigkeit

begründen, da ansonsten § 823 Abs. 2 BGB neben § 826 BGB keine Bedeutung zukäme. Dies

impliziert indes gleichzeitig, dass auch das bloße Erkennen einer Gläubigergefährdung, also gerade die

Tatsache, dass der Geschäftsführer möglicherweise sieht, dass sich seine Handlung zum Nachteil

anderer auswirken kann, noch nicht hinreicht, um eine Sittenwidrigkeit zu bejahen (a.A. BGH NZI 2008,

242, 243 - Rz. 15). Denn mit der - jedenfalls bedingt vorsätzlichen - Insolvenzverschleppung geht

notwendigerweise eine solche in Kauf genommene Möglichkeit einher. Es müssten daher zu Bejahung

der Sittenwidrigkeit weitere, zusätzliche Umstände, wie etwa eine gezielte Schädigung einzelner

Gläubiger oder sonstige eigensüchtige Motive hinzu kommen (vgl. Nehrlich , in: Michalski, GmbH-

Kommentar 2002, § 64 Rn. 85).

Solche besonderen Umstände hat die Klägerin aber nicht vorgetragen. Im Gegenteil hat der Beklagte -

auch wenn keine begründete Aussicht auf eine Sanierung bestanden hat und sich deswegen am

Vorliegen der bedingt vorsätzlichen Insolvenzverschleppung nichts ändert - in der irrationalen, aber

subjektiv gut gemeinten Intention gehandelt, „sein“ Unternehmen zu retten, was auch das Strafgericht

bei der Verurteilung des Beklagten strafmildernd berücksichtigt hat.

Das erkennende Gericht übersieht dabei nicht die generelle Notwendigkeit einer effektiven

Insolvenzverschleppungshaftung des Geschäftsführers, um die Bedeutung der Terminierungspflichten

bei Vorliegen der Insolvenzgründe nach §§ 17, 19 InsO zu unterstreichen. Denn die dem

Geschäftsführer drohende Haftung kann und muss die Gesellschaftsorgane zu steter Selbstprüfung

veranlassen, so dass diese der finanziellen Entwicklung der Gesellschaft eine erhöhte

Aufmerksamkeit schenken. Insoweit mahnt § 64 Abs. 1 GmbHG ebenso wie § 49 Abs. 3 GmbHG

dazu, Vorkehrungen zu treffen, um auf Krisenwarnsignale rechtzeitig und angemessen zu reagieren.

Der Vorschrift kommt insoweit auch eine nicht zu unterschätzende präventive Wirkung zu. Während es

aber für die Insolvenzverschleppungshaftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG

genügt, schuldhaft den gebotenen Insolvenzantrag zu unterlassen, muss zur Begründung einer

Haftung nach § 826 BGB die Fortführung des Unternehmens über den Zeitpunkt der Insolvenzreife

hinaus zusätzlich sich auch als sittenwidrig darstellen. Die Sittenwidrigkeit kann sonach nicht - wie es

die bisherige Rechtsprechung in der vorliegenden Fallkonstellation getan hat - eo ispo aus der

vorsätzlichen Insolvenzverschleppung gefolgert werden.

55 b. Die Frage, ob das Verhalten des Beklagten als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu bezeichnen ist, kann

indes offen bleiben. Denn es fehlt für die Bejahung dieser Anspruchsnorm vorliegend schon am notwendigen

Schutzzweckzusammenhang zwischen möglicherweise sittenwidrigem Verhalten des Beklagten und einer

möglichen Schädigung der Klägerin.

aa. Die durch den Beklagten begangene Insolvenzverschleppung kann nicht als Grundlage für ein

Sittenwidrigkeitsurteil auch gegenüber der Klägerin dienen, wenn auf der anderen Seite - wie oben

ausgeführt - die Klägerin in den Schutzbereich der Insolvenzantragspflicht nicht mit einbezogen ist.

(1) Der Schutzbereich des § 826 BGB ist in Bezug auf mittelbar Geschädigte, wie es hier die

Klägerin ist, dahingehend einzugrenzen, dass sich die Handlung gerade auch in Bezug auf den

Geschädigten als sittenwidrig darstellen muss (eingehend Oechsler in: Staudinger, BGB-

Kommentar, Neubearbeitung 2003, § 826 Rn. 103). Mittelbar Geschädigte sind sonach nur dann

ersatzberechtigt, wenn sie ihren Schaden nicht nur als Reflex des dem unmittelbar Verletzten

entstandenen Schadens erlitten haben, sondern wenn im Verhältnis zwischen dem Schädiger und

ihnen die Vermögensverletzung ebenfalls sittenwidrig ist (BGH NJW 1979, 1599, 1600). Nicht nur,

aber auch für die Frage der Sittenwidrigkeit der Insolvenzverschleppung ist deswegen zu fordern,

dass sich das Sittenwidrigkeitsurteil auf eine Pflichtverletzung stützt, die einen hinreichend engen

Zusammenhang mit dem geltend gemachten Schaden aufweist, wobei eine nur mehr oder weniger

zufällige Verbindung nicht hinreicht (BGH NJW 1986, 837, 839; BGH NJW 2005, 3137, 3141).

(2) Die geltend gemachte Schädigung der Bundesagentur für Arbeit ergibt sich nicht unmittelbar

aus der Insolvenzverschleppung. Vielmehr ist es so - was nunmehr auch der BGH betont (NZI

2008, 242, 244 - Rz. 23) -, dass die Einstandspflicht der Bundesagentur für Arbeit allein aus dem

Gesetz resultiert und zur Voraussetzung lediglich das Insolvenzereignis i.S.d. § 183 Abs. 1 Satz 1

SGB III sowie einen Insolvenzgeldantrag hat. Die Tatsache einer Insolvenzverschleppung spielt

daher für die Einstandspflicht der Bundesagentur an sich keine Rolle.

Gerade weil sie in dieser Weise gesetzlich zur Insolvenzgeldzahlung verpflichtet ist, würde sich

angesichts der allenfalls mittelbaren Betroffenheit durch die Insolvenzverschleppung eine

Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des § 826 BGB nur dann rechtfertigen, wenn die

Bundesagentur auch in den Schutzbereich der Insolvenzantragspflicht fallen würde, auf deren

Verletzung allein das Sittenwidrigkeitsurteil beruhen kann. Gerade dies ist aber - wie oben unter I.

ausgeführt - nicht der Fall. Dann aber ist es auch nicht nachvollziehbar, einerseits den

Schutzzweckcharakter einer Norm (§ 64 Abs. 1 GmbHG) in Bezug auf einen bestimmten

Geschädigten zu verneinen, andererseits aber eben diesem Geschädigten einen Anspruch aus §

826 BGB zuzubilligen, bei dem die Sittenwidrigkeit allein auf dem Verstoß gegen § 64 Abs. 1

GmbHG fußt.

bb. Die Annahme einer Haftung des Beklagten gegenüber der Klägerin auf Grundlage des § 826 BGB

störte zudem das Gefüge der Insolvenzverschleppungshaftung nach § 823 Abs. 2 i.V.m. § 64 Abs. 1

GmbHG, wie es nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung - insbesondere in einer

Unterteilung zwischen Alt- und Neugläubigern - besteht. Dies ergibt sich aus einem Vergleich mit

denjenigen Ansprüchen, die die Arbeitnehmer der insolvenzreifen Gesellschaft gegenüber dem

insolvenzverschleppenden Beklagten als Geschäftsführer der K.-GmbH (gehabt) hätten, falls sie einen

Insolvenzgeldantrag nicht gestellt hätten oder soweit es ausgefallene Lohnansprüche außerhalb des

Insolvenzgeldzeitraums betrifft.

(1) Da die Arbeitnehmer insoweit grundsätzlich als Neugläubiger anzusehen sind, weil und soweit

sie ihre Forderung nach dem Zeitpunkt erwerben, zu dem der Insolvenzantrag hätte gestellt werden

müssen, würde ihnen dem Grunde nach ein Anspruch gegen den Beklagten nach § 823 Abs. 2

i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG zustehen (vgl. LAG Hessen, NZA-RR 2001, 2001, 154, 155 - Haas ,

DStR 2003, 423, 428). Geschützt ist insoweit allerdings lediglich das negative Interesse der

Neugläubiger (st. Rspr. seit BGHZ 126, 181, 194; vgl. auch BGH NJW 1999, 2182, 2183; BGH

NJW 2005, 3137, 3140; BGH NZG 2007, 347, 349; dazu bereits oben I.).

Die Arbeitnehmer wären also so zu stellen, als ob sie nicht in eine vertragliche Bindung mit der

insolvenzreifen Gesellschaft gekommen oder nicht in dieser Bindung geblieben wären. Die

Entstehung eines wertlosen Lohnanspruchs allein ist aber noch kein ersatzfähiger Schaden - und

insoweit würde der Arbeitnehmer schließlich auch das positive Interesse verlangen, das durch § 64

Abs. 1 GmbHG gerade nicht geschützt ist (zutr. Haas , DStR 2003, 423, 428). Dass der dem

Arbeitnehmer nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG zu ersetzende

Vertrauensschaden in gleicher Höhe besteht wie der ausgefallene Vergütungsanspruch, würde nur

dann gelten, wenn der Arbeitnehmer nachweisen könnte, dass er nicht nur bei Kenntnis der

Insolvenzreife die Arbeitsleistung eingestellt und das Arbeitsverhältnis gekündigt hätte, sondern

dass er darüber hinaus für den gleichen Zeitraum, in dem er mit seinem Anspruch auf

Arbeitsentgelt ausgefallen ist, ein anderes Arbeitsverhältnis begründet und in demselben Umfang

einen Lohnanspruch erworben hätte (zutr. LAG Köln NZA-RR 2007, 146, 147; LAG Hessen NZA-

RR 2001, 154, 155). Weil eine dahingehende Vermutung nicht besteht, wird es im Regelfall dem

Arbeitnehmer schwer fallen, auf Grundlage der Insolvenzverschleppungshaftung des

Geschäftsführers Schadenersatz in Höhe seines entgangenen Lohnes zu verlangen.

Weil wie vorerwähnt § 826 BGB über das spezialgesetzlich normierte Niveau der §§ 823 Abs. 2

BGB i.V.m. 64 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich nicht hinaus geht, wird der Arbeitnehmer auch unter

dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen Schädigung regelmäßig seinen entgangenen Lohn nicht

einklagen können ( Wagner in: MüKo BGB, 4. Aufl. 2004, § 826 Rn. 75).

(2) Dieses Ergebnis macht deutlich, dass dann auch unter diesem Gesichtspunkt ein Anspruch der

Klägerin auf Ersatz des von ihr gezahlten Insolvenzgeldes nach § 826 BGB nicht überzeugt.

Der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers gegen die insolvente Gesellschaft geht mit Stellung

des Insolvenzgeldantrages auf die Bundesagentur nach § 187 SGB III über, weswegen die

Bundesagentur quasi in die Stellung des Arbeitnehmers einrückt. Auch wenn das Gesetz keine

cesio legis im Hinblick auf mögliche Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers gegen den

Geschäftsführer der Gesellschaft kennt, wäre immerhin denkbar, dass die Beklagte infolge der

Zahlung von Insolvenzgeld gegen den Arbeitnehmer einen Anspruch aus § 255 BGB auf Abtretung

dessen (auf Ersatz des negativen Interesses gerichteter) Schadensersatzansprüche gegen den

Geschäftsführer hat. Nicht hingegen ist es überzeugend, die Bundesagentur unter vorschneller

Bejahung der Anspruchsvoraussetzungen des § 826 BGB besser zu stellen, als der Arbeitnehmer

stünde, wenn er den Geschäftsführer in Anspruch nähme, also der Bundesagentur den Ersatz des

gezahlten Insolvenzgeldes und damit schadensrechtlich gesehen das positive Interesse

zuzubilligen.

66 3. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob die Klägerin ihren Schaden hinreichend substantiiert dargelegt und

unter Beweis gestellt hat. Insoweit bleibt lediglich anzumerken, dass der Einwand des Beklagten, dass auch

bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung die Klägerin hätte Insolvenzgeld zahlen müssen, sich als ein

rechtserhebliches Bestreiten des Schadens darstellt (dazu BGH NZI 2008, 242, 244 - Rz. 20). Weil die

Verpflichtung zur Zahlung von Insolvenzgeld als gesetzliche Einstandspflicht nach § 183 SGB III unabhängig

davon besteht, ob die Insolvenzantragstellung rechtzeitig im Sinne von § 64 Abs. 1 GmbHG erfolgt oder nicht,

obliegt es der Bundesagentur darzulegen und ggf. zu beweisen, dass ihre im Einzelnen sich nach § 183 SGB

III bestimmende Zahlungspflicht gerade durch die Insolvenzverschleppung initiiert wurde und nicht etwa ganz

unabhängig vom Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung eingetreten wäre.

67 Der Vortrag der Klägerin, es handle sich bei dem Einwand des Beklagten nicht um ein substantiiertes

Bestreiten, vermag kaum zu überzeugen, da nach dem eben Gesagten zunächst einmal die Klägerin

darlegungspflichtig ist. Der übrige Vortrag der Klägerin zur Frage des Schadens, der sich im wesentlichen in

der Feststellung erschöpft, dass die Beklagte zum maßgeblichen konkreten Zeitpunkt, in dem ein

Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen, tatsächlich eben kein Insolvenzgeld gezahlt habe, vermag

insoweit kaum auszureichen. Denn die Klägerin übersieht bei diesem pauschalen Vortrag, dass ihre

Zahlungspflicht gesetzlich allein an das Vorliegen eines Insolvenzereignisses i.S.d. § 183 SGB III geknüpft ist.

Sie müsste damit - ähnlich wie bei der Berechnung eines Altgläubigerschadens - fiktiv das Szenario bei

rechtzeitiger Antragstellung darlegen und konkrete Anhaltspunkte dafür vortragen, warum sie trotz des auch

dann vorliegenden Insolvenzereignisses nicht in Anspruch genommen worden wäre.

III. Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit

69 Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §

709 S. 2 ZPO.