Urteil des LG Saarbrücken vom 09.08.2006
LG Saarbrücken: schutz der gesundheit, verwaltungsakt, juristische person, eugh, apotheker, fiskalisches interesse, gemeinschaftsrecht, verfügung, bevölkerung, verwaltungsbehörde
LG Saarbrücken Urteil vom 9.8.2006, 7 I O 77/06
Erteilung einer Apothekenbetriebserlaubnis an eine juristische Person ausländischen Rechts:
Fremdbesitzverbot und Niederlassungsfreiheit
Tenor
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird
zurückgewiesen.
Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin der ....-Apotheke in Saarbrücken. Seit dem
27.04.2004 ist sie Inhaberin einer Versandhandelserlaubnis nach § 11 a Apothekengesetz
und bietet den Versand von Arzneimitteln im gesamten Bundesgebiet an.
Bei der Verfügungsbeklagten handelt es sich um einen nach niederländischem Recht
gegründete Kapitalgesellschaft mit Sitz in Heerlen, Niederlande, die den Versandhandel mit
Medikamenten betreibt.
Die Verfügungsbeklagte hat am 03.07.2006 in Saarbrücken, ....., eine Filialapotheke mit
Versanderlaubnis eröffnet. Ihr ist die Erlaubnis hierzu durch Erlaubnisurkunden des
Ministeriums für Justiz, Gesundheit und Soziales vom 28.06.2006 (Bl. 119 d.A.) bzw.
29.06.2006 (Bl. 118 d.A.) erteilt worden.
In einer Pressemitteilung des Ministeriums für Justiz, Gesundheit und Soziales vom
03.07.2006 (Bl. 17 d.A.) hat der Gesundheitsminister anlässlich der Aufnahme des
Geschäftsbetriebes der Filialapotheke erklärt, es sei gelungen, die europaweit bekannt
holländische Internetapotheke Doc Morris mit einem neuen Standort im Saarland
anzusiedeln. In der Anfangphase könnten bei Doc Morris schon 50 Menschen arbeiten, in
den kommenden Jahren würden ca. 300 qualifizierte Arbeitsplätze geschaffen.
Die Verfügungsklägerin meint, sie habe gemäß §§ 8, 3, 4 Ziffer 11 UWG i.V. mit §§ 1, 2, 8
Apothekengesetz einen Unterlassungsanspruch.
Bei §§ 1 Abs. 1, 2 und 8 Apothekengesetz handele es sich um Vorschriften, die das
Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer regelten.
Ein Verstoß hiergegen sei gegeben, da die Erlaubnis zum Führen einer Apotheke, wie sich
aus §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 1 Nr. 3, 2 Abs. 1 Nr. 4 Apothekengesetz eindeutig ergebe, nur
natürlichen Personen erteilt werden dürfe, die über eine entsprechende pharmazeutische
Ausbildung sowie die erforderliche charakterliche und gesundheitliche Eignung verfügen
(sog. Fremdbesitzverbot). Diese Voraussetzungen erfülle die Verfügungsbeklagte
offensichtlich nicht.
Auf die erteilte Apothekenbetriebserlaubnis könne sich die Verfügungsbeklagte nicht
berufen, da diese wegen Verstoßes gegen §§ 44 VwVfG nichtig sei. Die Erlaubnis stelle
ihrer Bedeutung nach bereits keinen Verwaltungsakt, sondern einen politischen Akt dar. Die
Grundsätze, die der BGH zur Vereinbarung behördlicher Genehmigungen mit dem
Wettbewerbsrecht aufgestellt habe, könnten daher keine Anwendung finden.
Die Behörde sei gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden. Diese Vorgaben
habe sie durch die Erteilung, die unter Verstoß gegen das Bundesrecht auf sachfremde
Erwägungen (Schaffung von Arbeitsplätzen und fiskalisches Interesse des Saarlandes)
gestützt sei, ohne jeden Bezug zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, missachtet.
Das Bundesverfassungsgericht habe das Fremdbesitzverbot, also die unmittelbare
persönliche Verantwortlichkeit von Apothekern für den Betrieb von Apotheken
verfassungsrechtlich bestätigt. Die Entscheidung, ob eine Norm wegen
Gemeinschaftsrechtswidrigkeit nicht angewendet werde, obliege dem EuGH, nicht der
Behörde. Das Auslegungsmonopol liege beim EuGH, wie sich letztlich auch aus Art. 234
EGV ergebe.
Aus der Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht gemäß Art. 20 Abs. 3 GG folge
deshalb, dass die Verwaltung deutsches Recht erst dann wegen entgegenstehenden
Gemeinschaftsrechts nicht anwenden dürfe, wenn der EuGH entschieden habe, dass die
betreffende Norm des deutschen Rechts mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei. Eine
Ausnahme hiervon im vorliegenden Fall komme nicht in Betracht. Es liege weder eine
Entscheidung des EuGH zu §§ 1, 2 und 8 Apothekengesetz vor, noch sei ein Verstoß gegen
Gemeinschaftsrecht evident.
Das apothekenrechtliche Fremd- und Mehrbesitzverbot sei nach herrschender Meinung
gemeinschaftskonform.
Nach Art. 30 EGV sei es Sache der Mitgliedsstaaten zu bestimmen, auf welchem Niveau
sie den Schutz von Gesundheit und Leben der Menschen gewährleisten wollen. Zudem
liege nach Art. 152 Abs. 5 EGV die Verantwortung für die Organisation des
Gesundheitswesens einschließlich der pharmazeutischen Tätigkeit ausschließlich bei den
Mitgliedsstaaten. Das apothekenrechtliche Fremdbesitzverbot diene der Sicherung des
finanziellen Gleichgewichtes des Systems der sozialen Sicherung und der
Arzneimittelsicherheit.
Angesichts des Fehlens einer Harmonisierung der Vorschriften über den Vertrieb von
Arzneimitteln sei es Sache der Mitgliedsstaaten zu bestimmen, in welchem Umfang sie den
Schutz der öffentlichen Gesundheit gewährleisten wollen, soweit dies offensichtlich nicht
unverhältnismäßig sei. Dem Apotheker seien Dienste höherer Art aufgetragen, hinter die
das Streben nach Gewinn zurücktrete. Statt Gewinnerzielung sei die geordnete Versorgung
der Bevölkerung mit Arzneimitteln die erste Aufgabe des Apothekerberufes.
Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung könnten nicht nur von fahrlässig
verursachtem Fehlgebrauch, sondern von einem kommerziell beeinflussten Fehl- und
insbesondere Mehrgebrauch ausgehen.
Apotheker müssten anders als kommerzielle Unternehmen den gesundheitlichen
Interessen der Patienten Vorrang vor den eigenen wirtschaftlichen Interessen einräumen.
Die persönliche Anwesenheit eines qualifizierten Berufsträgers reiche wegen dessen
Abhängigkeit nicht aus, um den kommerziellen Verkaufsförderungsstrategien der
Eigentümer- und Managementebene entgegen zu wirken.
Über das Approbationserfordernis wirke das Fremdbesitzverbot wie ein Filter, der das
Eindringen fachlich und charakterlich ungeeigneter Personen in die Eigentümer- und
Führungsebene von Apotheken als heilberufliche Unternehmer mit hoher Sicherheit und
Wirksamkeit verhindere. Das Approbationsgebot für Apothekenbesitzer solle gewährleisten,
dass für die Eigentümer dieselben ethischen Maßstäbe, beruflichen Anforderungen,
Pflichten, Sanktionen und Risiken und derselbe unmittelbare Kontakt zum Patienten
bestehe wie für angestellte Apotheker.
Darüber hinaus bilde der drohende Verlust der Approbation in der Person de Eigentümers
und Apothekers selbst ein wirtschaftliches Gegengewicht zum eigenen Gewinninteresse .
Bei Entzug der Approbation sei der Apotheker selbst an der Ausübung seines Berufes als
Angestellter gehindert und dieser habe damit für ihn gravierende persönliche Folgen.
Dem gegenüber fehle es bei kommerziellen Eigentümern sowohl an der Kontrolle ihres
Charakters als auch am Instrumentarium zur Disziplinierung ihres Gewinnstrebens. Soweit
es sich bei den Anteilsinhabern – wie bei der Verfügungsbeklagten – um
Kapitalanlagengesellschaften handele, sei deren alleiniges Ziel, im
Gewinnmaximierungsinteresse der Anleger neue Geschäftsfelder zu erschließen. Ein
heilberuflicher Auftrag sei Kapitalanlagegesellschaften fremd.
Das Fremdbesitzverbot sei zudem geeignet und erforderlich, um die Trennung von
Verordnung und Abgabe in Deutschland zu gewährleisten, wodurch die Entstehung
finanzieller Anreize für die Verordnung von Arzneimitteln bei Ärzten verhindert werden solle.
Solche Anreize förderten den Mehrgebrauch von Arzneimitteln und könnten sowohl zu
Gesundheitsschäden als zur Störung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der
sozialen Sicherung führen.
Gäbe es kein Fremdbesitzverbot für Apotheken und Ärzte könnten Kapitalgesellschaften
bundesweit Apotheken betreiben und sich gleichzeitig an Arztgesellschaften beteiligen.
Entsprechend sei das Fremdbesitzverbot als Schutz gegen die Kommerzialisierung von
Heilberufen weltweit anerkannt.
Auch nach der allgemeinen Rechtsprechung des EuGH stelle das Fremdbesitzverbot ein für
die Erzielung eines hohen Gesundheitsschutzes geeignetes und erforderliches Mittel dar.
Maßnahmen im Bereich des Gesundheitswesens seien nur dann unverhältnismäßig, wenn
sie auf offensichtlich unvernünftigen Erwägungen oder offensichtlichen Beurteilungsfehlern
beruhten und zur Erreichung des Zieles offensichtlich ungeeignet und offensichtlich nicht
erforderlich seien.
Auf die Entscheidung des EuGH zum Fremdbesitzverbot für Optiker in Griechenland könne
sich die Verfügungsbeklagte nicht stützen, da mit dem Betrieb von Apotheken ganz andere
Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung verbunden seien als mit dem Betrieb von
Optikergeschäften. Insbesondere könne ein durch kommerzielle Eigentümer beeinflusster
Mehrgebrauch oder Missbrauch von Arzneimitteln zu schweren Gesundheitsschäden oder
gar zum Tod führen.
Die Verfügungsklägerin beantragt:
1. Der Antragsgegnerin wird es verboten, in Deutschland Apotheken,
insbesondere die Doc Morris-Apotheke, ..., 66111 Saarbrücken, zu betreiben.
2. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1.
ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,-- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an ihrem
jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt 2 Jahre nicht
übersteigen darf.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie meint, die ihr erteilte Betriebserlaubnis sei nicht fehlerhaft, insbesondere nicht nichtig.
Das sich aus den Vorschriften des Apothekengesetzes ergebende Fremdbesitzverbot sei
wegen Verstoßes gegen die Niederlassungsfreiheit der Art. 43, 48 EGV
gemeinschaftsrechtswidrig. Der Anwendbarkeit von Art. 43 EGV stünden weder Art. 47
Abs. 3 noch Art. 152 Abs. 5 EG-Vertrag entgegen. Die Niederlassungsfreiheit enthalte auch
ein Beschränkungsverbot. Dieses gelte auch für Sachverhalte, die Leistungen im
Krankheitsfall betreffen. Eine solche Beschränkung liege vor, wenn ein Träger der
Grundrechte des EG-Vertrages durch die speziellen Maßnahmen in seinem Zugang zum
Markt behindert werde, wie es im Fall einer in der Form einer Kapitalgesellschaft im
Ausland betriebenen Apotheke der Fall sei.
Mitgliedschaftsrechtliche Vorschriften, durch die ein Mehr- und Fremdbesitzverbot
begründet werde, seien gemeinschaftsrechtlich nur zulässig, wenn sie gerechtfertigt
werden könnten.
Von den Regelungszielen des Apothekengesetzes (Gesundheitsschutz, Schutz des
Mittelstandes und Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung) könne nur der Gesundheitsschutz
als Rechtfertigung in Frage kommen, da rein wirtschaftliche Erwägungen regelmäßig keine
Grundrechtseingriffe tragen würden.
Das Prinzip des Fremdbesitzverbotes stelle keine notwendige Bedingung des
Apothekenwesens als Ordnungssystem in Deutschland dar. Eine Aufweichung dieses
Prinzips liege bereits in der Einführung des eingeschränkten Mehrbesitzes.
Die Beschränkung sei nicht verhältnismäßig. Es bestünden bereits Zweifel, ob ds Mehr- und
Fremdbesitzverbot geeignet sei, die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit
Arzneimitteln sicherzustellen. Die Unterstellung, ein selbständiger Apotheker übe seinen
Beruf stets gewissenhafter und in stärker der besonderen öffentlichen Gemeinwohlbildung
verpflichteter Weise aus als der approbierte, aber angestellte Apotheker sei nicht
nachzuvollziehen, ebenso wenig wieso das Gewinnstreben eines „eigenbesitzenden“
Apotheker weniger ausgeprägt sein solle als das eines Fremdbesitzers.
Jedenfalls mangele an der Erforderlichkeit des Mehr- und Fremdbesitzverbotes, wie sich aus
der Entscheidung des EuGH Rs C-140/03 hinsichtlich des Fremdbesitzverbotes für Optiker
in Griechenland ergebe. Der Gesundheitsschutz über eine sorgfältige Arzneimittelabgabe
könne auch über andere Maßnahmen erreicht werden. Das Erfordernis der persönlichen
Anwesenheit eines qualifizierten Berufsträgers müsse regelmäßig ausreichen, um die
fachlich korrekte Leistungserbringung sicherzustellen wie es auch bei Filialapotheken gemäß
§ 2 Abs. 5 Nr. 2 Apothekengesetz vorgesehen ist. Hinsichtlich des Fremdbesitzverbotes
entspreche allein diese Auffassung der grundsätzlichen Gleichstellung von juristischen und
natürlichen Personen nach Art. 48 EGV.
Nationale Vorschriften, die mit Gemeinschaftsrecht nicht in Einklang stehen, dürften von
den Behörden der Mitgliedsstaaten nicht angewendet werden. Eine Verwerfung durch die
Behörden sei dann geboten, wenn der Verstoß der betroffenen Norm gegen
Gemeinschaftsrecht von EuGH bereits festgestellt oder wenn er evident sei. Im
vorliegenden Fall ergebe sich die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Vorgabe des
Apothekengesetzes zum Fremdbesitzverbot aus der Entscheidung des EuGH zu der
vergleichbaren Regelung des griechischen Rechts über das Betreiben von
Optikergeschäften. Die zuständige Behörde sei folglich verpflichtet gewesen, das
gemeinschaftsrechtswidrige deutsche Recht außer Acht zu lassen und die beantragte
Apothekenbetriebserlaubnis gemeinschaftsrechtskonform zu erteilen.
Nichtigkeit gemäß § 44 VVG sei daher nicht gegeben. Sie komme selbst dann nicht in
Betracht, wenn man die Erteilung der Erlaubnis als fehlerhaft ansehen würde. Aufgrund der
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben liege ein besonders schwerwiegender Fehler nicht vor.
Ein derartiger Fehler wäre aufgrund der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben auch nicht
offenkundig i.S. des § 44 VwVfG.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, jedoch nicht begründet.
Die Verfügungsklägerin ist gemäß § 8 Abs. 3 Ziffer 1 UWG klagebefugt.
Sie hat jedoch nicht glaubhaft gemacht, dass ihr der geltend gemachte
Verfügungsanspruch gemäß §§ 935, 940 ZPO zusteht.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus §§ 3, 4 Ziffer 11 UWG.
Zwar stellt das Apothekengesetz eine Marktverhaltensregelung im Interesse der
Marktteilnehmer dar, sodass § 4 Ziffer 11 UWG anwendbar ist
(Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Ziffer 11, Rdnr. 11.77 mwN).
Aus der Verletzung von Marktverhaltensregelungen ergibt sich daher grundsätzlich ein
Unterlassungsanspruch zu Gunsten der Wettbewerber, sofern der Wettbewerb hierdurch
nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird.
Vorliegend ist zu Gunsten der Verfügungsbeklagten durch das Ministerium für Justiz,
Gesundheit und Soziales als zuständiger Verwaltungsbehörde aber ein Verwaltungsakt
ergangen, durch den der Verfügungsbeklagten ausdrücklich gestattet wurde, in der
Kaiserstraße 16-18 in Saarbrücken eine Filialapotheke zu betreiben, die durch eine
verantwortliche Apothekerin geleitet wird.
Unabhängig von den Umständen, die zum Zustandekommen der Erlaubnis zum Betrieb der
Filialapotheke geführt haben, handelt es sich hierbei entgegen der Ansicht der
Verfügungsklägerin um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Abs. 1 VwVfG.
Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die
eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechtes trifft
und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Diese Voraussetzungen
sind vorliegend gegeben, da der Verfügungsbeklagten ein bestimmtes Verhalten - nämlich
das Betreiben einer Filialapotheke - gestattet wird. Auf die Art und Weise des
Zustandekommens der Entscheidung der Verwaltungsbehörde kommt es für die
Einordnung als Verwaltungsakt nicht an. Selbst bei Vorliegen der von der
Verfügungsklägerin als kollusives Zusammenwirken zwischen der Genehmigungsbehörde
und der Verfügungsbeklagten bezeichneten Umstände, unter denen die Erteilung der
Betriebserlaubnis nach Darstellung der Verfügungsklägerin zustande gekommen sein soll,
würde dies nichts an der Natur der Entscheidung als Verwaltungsakt ändern. Dies ergibt
sich bereits aus § 48 II Nr. 1 VwVfG. Dort wird eine Entscheidung der Verwaltungsbehörde,
die aufgrund von Täuschung, Drohung oder Bestechung zustande gekommen ist, ohne
weiteres als – lediglich – anfechtbarer Verwaltungsakt definiert.
Ein Verhalten, das sich auf einen von einer zuständigen Verwaltungsbehörde erlassenen
Verwaltungsakt stützt, ist aber nur dann unlauter, wenn dieser Verwaltungsakt gemäß §
44 VwVfG nichtig ist (BGH WRP 05, 1161, 1162 – Atemtest; Hefermehl/Köhler/Bornkamm
UWG, § 4 Ziffer 11, Anm. 11.20 mwN).
Hiervon ist vorliegend jedoch nicht auszugehen.
Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes setzt – da die Katalogfälle des § 44 Abs. 2 VwVfG
nicht einschlägig sind – nach dem zur Anwendung kommenden §§ 44 Abs. 1 VwVfG
voraus, dass der Verwaltungsakt an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und
dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist.
Der Begriff „besonders schwerwiegend“ bezieht sich dabei auf den Verwaltungsakt als
solchen, nicht auf ein eventuelles Fehlverhalten der erlassenden Behörde. Denn der Fehler,
von dem in § 44 Abs. 1 VwVfG die Rede ist, bezieht sich nach dessen Wortlaut auf den
Verwaltungsakt, nicht auf das Verhalten der Behörde (vgl. BVerwG, NJW 85, 2659).
Folglich ist unerheblich, aus welchen Gründen der in Rede stehende Verwaltungsakt
erlassen worden ist, insbesondere ob es sich um Gründe handelt, die mit dem Zweck des
Gesetzes, auf dem er letztlich beruht, vereinbar sind. Gleichfalls unerheblich ist, ob die
Behörde selbst von einem Verstoß gegen das betreffende Gesetz ausgegangen ist, wie es
die Verfügungsklägerin im Hinblick auf die von dem Ministerium für Justiz, Gesundheit und
Soziales herausgegebenen Presseerklärungen behauptet. Entscheidend ist allein, ob der
Verwaltungsakt als solcher an einem besonders schweren Fehler leidet.
Besonders schwerwiegende Fehler im Sinne des § 44 Abs.1 VwVfG sind solche, die in
einem so schwerwiegenden Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung und der ihr
zugrundeliegenden Wertvorstellungen der Gemeinschaft stehen, dass es unerträglich wäre,
wenn der Verwaltungsakt die mit ihm intendierten Wirkungen hätte (Kopp/Ramsauer,
VwVfG, § 44 Anm. 8).
Maßgebend ist nicht primär der Verstoß gegen bestimmte Rechtsvorschriften als solcher,
sondern der Verstoß gegen die der Rechtsordnung insgesamt oder in bestimmter Hinsicht
zugrundeliegenden und diese tragenden Zweck- und Wertvorstellungen, insbesondere auch
gegen Verfassungsprinzipien und das Ausmaß des Widerspruches zu diesen. Der Verstoß
muss nach Art und Ausmaß ein Gewicht haben, dass eine Einschränkung des Gebotes der
Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zugunsten der Stabilität des Verwaltungsaktes und damit
der Rechtssicherheit nicht mehr gerechtfertigt erscheint. Deshalb kommt es auch nicht
entscheidend auf den Rang der Rechtsvorschriften an, gegen die der Verwaltungsakt
verstößt. Das Gewicht des Fehlers entscheidet sich nach den verletzten Werten, der
rechtsethischen oder gesellschaftlichen Bedeutung der verletzten Rechtsnorm und dem
Ausmaß der Verletzung.
Die streitgegenständliche Betriebserlaubnis ist entgegen dem Wortlaut der §§ 1, 2, 8
Apothekengesetz ergangen. Danach darf die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke bzw.
Filialapotheke nur natürlichen Personen erteilt werden, die eine Approbation als Apotheker
besitzen. Bei der Verfügungsbeklagten handelt es sich demgegenüber um eine juristische
Person niederländischen Rechts, deren Gesellschafter unstreitig keine Apotheker sind.
Ein Verstoß gegen das Apothekengesetz als solches führt – wie oben dargelegt – für sich
allein noch nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes. In Betracht kommt jedoch ein
Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG, in dem die Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz
und Recht normiert ist.
Wie den Presseerklärungen des Ministeriums für Justiz, Gesundheit und Soziales zu
entnehmen ist, beruft sich die erlassende Behörde darauf, die Vorschriften des
Apothekengesetzes würden den höherrangigen Vorschriften des EG-Rechts widersprechen.
Die Verfügungsbeklagte trägt hierzu vor, die Vorschriften des deutschen Apothekengesetz
würden den Art. 43, 48 EGV, durch die Niederlassungsfreiheit auch für juristische Personen
im Gebiet der EG auch in der Form des Beschränkungsverbotes begründet wird,
widersprechen und seien daher mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar.
Dem gegenüber beruft sich die Verfügungsklägerin für die gemeinschaftsrechtliche
Konformität dieser Vorschriften auf Art. 30, 152 Abs. 5 EG-Vertrag. Da die Regeln für die
Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung der Bevölkerung,
worunter auch das Apothekenrecht zählt, nicht harmonisiert sind, gelten für dieses
Rechtsgebiet Art. 30, 152 Abs. 5 EGV. Es ist daher Sache der Mitgliedsstaaten in den
durch den Vertrag gesetzten Grenzen zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz
für Gesundheit und Leben von Menschen gewährleisten wollen (s. EuGH Rs C – 322/01
Deutscher Apothekerverband/ Doc Morris, Rdz. 103). Maßnahmen der Mitgliedsstaaten
sind mit dem Vertrag zu vereinbaren, soweit sie zu einem wirksamen Schutz der
Gesundheit und des Lebens von Menschen notwendig sind (Rz. 104) bzw. dass sie
geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zweckes zur gewährleisten und
nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zweckes erforderlich ist (Rs C
140/03 Kommission/Griechenland, Rz 34).
Ob danach die Regelungen des Apothekengesetzes mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar
sind, kann im vorliegenden Fall jedoch dahinstehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes entfalten die Vorschriften des
primären und sekundären Gemeinschaftsrechts im innerstaatlichen Raum unmittelbare
Wirkung und überlagern und verdrängen entgegenstehendes nationales Recht ( BVerfGE
31, 145, 174; BVerwGE 87, 154, 158 ff; Wolff/Bachoff, Verwaltungsrecht Band 1, § 26 III
9). Die Grenzen dieses Anwendungsvorranges ergeben sich vornehmlich aus den hier nicht
betroffenen Art. 23, 79 Abs. 3 und 19 Abs. 2 GG. Die Anerkennung des Vorranges
bedeutet für die Verwaltung, dass gemeinschaftswidrige Rechtsvorschriften, ohne dass
eine Vorlagemöglichkeit nach Art. 100 Abs. 1 GG besteht, nicht angewendet werden
dürfen.
Der EuGH verlangt von den mitgliedstaatlichen Verwaltungsbehörden in ständiger
Rechtsprechung, dass diese das nationale Recht auf seine Vereinbarung mit dem EG-Recht
nicht nur überprüfen, sondern es gegebenenfalls auch unangewendet lassen (vgl. Schmidt-
Aßmann, Festschrift für Stern, Seite 745, 761; Streinz, Festschrift für Söllner, 1139,
1152; Wolff/Bachoff Band 1, § 17 IV 2, Anm. 16, § 28 III 1, Anm. 22 jeweils mwN), wobei
die Verwaltung keine Möglichkeit hat, ein Vorabentscheidungs- oder -Vorlageverfahren
einzuleiten.
Der EuGH postuliert danach eine im Vorrang des EG-Rechts gründende
Normverwerfungspflicht der mitgliedstaatlichen Verwaltung, die verlangt, vom staatlichen
Recht gleich welcher Normebene abzuweichen, wenn es einer unmittelbar geltenden
Bestimmung des Gemeinschaftsrecht entgegen steht.
Dies kann in der Praxis zu erheblichen Problemen führen. Es besteht die Gefahr von
Rechtsunsicherheiten im Bestand des nationalen Rechts, da die Maßstäbe des EG-Rechts
nicht selten unsicher sind und der Exekutive keine Verfahren zur verbindlichen Klärung zur
Verfügung stehen.
Um die deswegen befürchtete „Anarchie“ zu vermeiden, wird daher die Meinung vertreten,
in der Praxis sei hinsichtlich der Verwerfung nationaler Gesetze eine besonders sorgfältige
Prüfung und Zurückhaltung geboten (Streinz, 1153; Schmidt/Aßmann, Seite 759,
Wolff/Bachoff, § 28 Rndr. 21).
Vorliegend war lediglich zu überprüfen, ob ein besonders schwerwiegender und
offensichtlicher Fehler des Genehmigungsbescheides im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG
vorliegt, der diesen nichtig macht. Ein solcher Fehler liegt nur ausnahmsweise vor. Im
Zweifelsfall ist von der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes auszugehen (BVerwGE 61, 67;
BGHZ 48, 239; EuGH NJW 87, 3074; Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 44 Anm.
31).
Von einer Nichtigkeit, also dem Vorliegen eines Fehlers, der in einem so schwerwiegenden
Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung und den ihr zugrundeliegenden
Wertvorstellungen steht, dass es unerträglich wäre, wenn der Verwaltungsakt die mit ihm
intendierten Rechtswirkungen hätte, wäre vorliegend im Hinblick auf die Rechtsprechung
des EuGH zur Verwerfungskompetenz und sogar Verwerfungspflicht der
Verwaltungsbehörde daher nur dann auszugehen, wenn die Verletzung von EG-Recht völlig
ausgeschlossen wäre. Hiervon kann aber insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung
des EuGH in der Rechtssache C-140/03 Kommission/ Griechenland zum Mehr- und
Fremdbesitzverbot für Optikergeschäfte sowie die Ausführungen der Verfügungsbeklagten
nicht ohne weiteres ausgegangen werden.
Jedenfalls wäre aber ein besonders schwerwiegender Fehler nicht offensichtlich im Sinne
von § 44 Abs. 1 VwVfG. Die schwere Fehlerhaftigkeit muss danach ohne weiteres
erkennbar sein. Nur in einem solchen Fall ist es nämlich aus Gründen der Rechtssicherheit
vertretbar, einem Hoheitsakt alle mit ihm beabsichtigten Rechtswirkungen von Anfang an
zu nehmen (Knack, VwVfG, § 44 Anm. 28). Offensichtlichkeit bedeutet, dass die schwere
Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht
kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich
sein muss, sie sich geradezu aufdrängen muss. Dem Verwaltungsakt muss die
Fehlerhaftigkeit auf die Stirn geschrieben sein, d.h. es darf die ernsthafte Möglichkeit, dass
der Verwaltungsakt doch rechtmäßig sein könnte, nach Lage der Dinge für einen
unvoreingenommenen, urteilsfähigen, weder besonders sach- noch rechtskundigen aber
aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachter nicht bestehen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 44
Anm. 12).
Diese Voraussetzungen sind angesichts der vorhandenen europarechtlichen Problematik im
vorliegenden Fall nicht gegeben.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war daher mit der Kostenfolge aus §
91 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 6, 711 ZPO.