Urteil des LG Potsdam vom 30.03.2009

LG Potsdam: eröffnung des verfahrens, einkünfte, treuhänder, anzeige, unverzüglich, dienstverhältnis, obliegenheit, unterhaltspflicht, post, nebenbeschäftigung

Gericht:

LG Potsdam 5.

Zivilkammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 T 322/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 295 Abs 1 Nr 3 InsO, § 295 Abs

2 InsO

Restschuldbefreiung: Verschweigen einer Nebenbeschäftigung

als Obliegenheitsverletzung und Zeitpunkt der Zahlung des

fiktiven Gehalts eines selbstständig Tätigen

Tenor

1. Die Sache wird auf die Kammer übertragen. Die Kammer entscheidet.

2. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 20.04.2009 wird der Beschluss des

Amtsgerichtes Potsdam vom 30.03.2009 aufgehoben und der Antrag des beteiligten

Finanzamtes vom 16.10.2008 zurückgewiesen.

Gründe

Über das Vermögen der Beschwerdeführerin wurde am 29.07.2005 das

Insolvenzverfahren eröffnet (Bl. 41 GA).

Am 25.01.2006 reichte der Insolvenzverwalter seinen Schlussbericht ein (Bl. 78 GA).

Mit Beschluss vom 11.09.2006 (Bl. 125 GA) hob das Amtsgericht Potsdam das

Insolvenzverfahren nach Abhaltung des Schlusstermins ohne Verteilung auf (§ 200 InsO).

Gleichzeitig kündigte es die Restschuldbefreiung an, sofern die Schuldnerin für sechs

Jahre ab Eröffnung des Verfahrens (29.07.2005) ihre Obliegenheiten erfüllt und die

Voraussetzung für eine Versagung nach § 297 oder 298 InsO nicht vorliegen.

Aus dem ersten Treuhänderbericht des Treuhänders vom 11.09.2007 folgt, dass die

Schuldnerin als selbständige Propagandistin tätig war und weiterhin ist. Im

Berichtszeitraum vom 11.09.2006 bis 11.09.2007 erzielte die Schuldnerin aus dieser

Tätigkeit Einkünfte von durchschnittlich 453,15 € netto monatlich. Seit dem 10.04.2007

erzielte die Schuldnerin zudem Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit als

Zahnarzthelferin beim Land Berlin. Das monatliche Nettoeinkommen beträgt insoweit

durchschnittlich ca. 835,00 €. Das Arbeitsverhältnis wurde bis zum 31.12.2007 befristet.

Im zweiten Treuhänderbericht vom 17.09.2008 für den Zeitraum vom 11.09.2007 bis

11.09.2008 teilte der Treuhänder weiter mit, dass die Schuldnerin seit dem 28.01.2008

wieder in unselbständiger Tätigkeit als Zahnarzthelferin beim Land Berlin tätig sei.

Auf die Tätigkeitsberichte wird Bezug genommen.

Mit Fax vom 16.10.2008 hat das beteiligte Finanzamt den Antrag auf Versagung der

Restschuldbefreiung nach § 296 Abs. 1 i. V. m. § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO und § 295 Abs. 2

InsO gestellt (Bl. 11 GA).

Das beteiligte Finanzamt vertritt die Auffassung, dass die Schuldnerin ihren

Obliegenheiten nicht nachgekommen sei. So liege ein Verstoß gegen § 295 Abs. 1 Nr. 3

InsO vor, da die Schuldnerin als selbständige Propagandistin tätig sei und weiterhin

Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit als Zahnarzthelferin seit dem 10.04.2007

beziehe. Unter Berücksichtigung einer unterhaltspflichtigen Person -des Sohnes der

Beschwerdeführerin- habe der Treuhänder keine pfändbaren Beträge zur Masse ziehen

können.

Bei der Berechnung der abzuführenden pfändbaren Beträge sei nachweislich bis zum

11.09.2007 der Sohn der Schuldnerin, geboren am 16.03.1989, als

unterhaltsberechtigte Person berücksichtigt worden. Nach den vorliegenden

Informationen sei die Berücksichtigung des Sohnes als unterhaltsberechtigte Person

jedoch nicht zutreffend. Diese erziele seit dem 01.09.2005 eigene Einkünfte aus

nichtselbständiger Arbeit bei der Firma R. B. C. Berlin GmbH und zwar in Höhe von netto

640,00 €. Demgemäß sei eine unterhaltsberechtigte Person berücksichtigt worden,

obwohl die Voraussetzungen hierfür nicht vorgelegen hätten.

Ebenso sei ein Verstoß gegen § 295 Abs. 2 InsO gegeben.

Gehe ein selbständiger Schuldner zusätzlich einer abhängigen Beschäftigung nach,

müsse er die dem Treuhänder aufgrund der Abtretung zufließenden Einkünfte um den

Betrag aufstocken, der den Gläubigern zugeflossen wäre, wenn er anstelle der

selbständigen Tätigkeit auch insoweit abhängig beschäftigt gewesen wäre.

Da die Schuldnerin seit dem 10.04.2007 sowohl als angestellte Zahnarzthelferin als auch

als selbständige Propagandistin tätig gewesen sei, habe eine Aufstockung erfolgen

müssen.

Auch sei dadurch eine Gläubigerbeeinträchtigung eingetreten. Aufgrund der fehlerhaften

Berücksichtigung einer unterhaltsberechtigten Person und der Nichtberücksichtigung

des Aufstockungsbetrages seien zu Unrecht keine Beträge zur Insolvenzmasse gezogen

worden. Es sei angemessen, zur Berechnung des nach § 295 Abs. 2 InsO abzuführenden

Betrages mindestens einen Nettolohn von 1.350,00 € in Ansatz zu bringen. Dieser

entspreche dem monatlichen Gehaltsbezug für die Berichtszeiträume, den die

Schuldnerin als angestellte Propagandistin hätte beziehen können. Demgemäß hätten

13.382,40 € - wie das beteiligte Finanzamt im Einzelnen berechnet, worauf verwiesen

wird - zur Masse gezogen werden müssen.

Die Schuldnerin habe auch schuldhaft gehandelt, nachdem einfache Fahrlässigkeit, die

gegeben sei, für die Erfüllung des Tatbestandes ausreiche.

Schließlich sei auch die Frist des § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO gewahrt. Das beteiligte

Finanzamt habe erst am 16.10.2007 im Rahmen der jährlichen Überprüfung der

Erfüllung der Obliegenheiten Kenntnis von den Obliegenheitsverstößen erhalten. Mit

Schreiben vom 15.10.2007 bzw. 29.09.2008 seien die zur Prüfung erforderlichen

Treuhänderberichte der ersten beiden Jahre der Wohnverhaltensperiode angefordert und

am 16.10.2007 übersandt worden. Aus diesen habe das Finanzamt erstmals von den die

Obliegenheitsverletzungen begründenden Tatsachen erfahren.

Der um Stellungnahme gebetene Treuhänder hat mit Schreiben vom 17.11.2008 erklärt,

dass die Schuldnerin anlässlich der Vorbereitung des Schlussberichtes unter dem

30.11.2005 aufgefordert worden sei mitzuteilen, ob der Sohn zwischenzeitlich eigene

Einkünfte beziehe. Ein Eingang sei nicht zu verzeichnen gewesen, so dass im

Schlussbericht vom 25.01.2006 vom Fortbestand der Unterhaltsverpflichtung

ausgegangen worden sei.

Über die Aufnahme des Angestelltenverhältnisses habe die Schuldnerin erst im

Zusammenhang mit der Vorbereitung des ersten Treuhandberichts unter dem

11.08.2007 informiert.

Soweit die Schuldnerin neben der selbständigen Tätigkeit auch eine abhängige Tätigkeit

ausgeübt habe, so sei darauf abzustellen, was der Schuldner vor dem Hintergrund

seiner Ausbildung und seiner Vortätigkeit in anderweitiger abhängiger Beschäftigung

hätte verdienen können. Damit sei nicht auf die fiktiven Einkünfte als angestellte

Propagandistin, sondern vielmehr auf jene als angestellte Zahnarzthelferin abzustellen.

Die Einkünfte angestellter Zahnarzthelferinnen beliefen sich ausweislich

www.gehaltsvergleich.com im Land Brandenburg auf durchschnittlich 1.251,00 € im

Monat. Für das Bundesland Berlin weise der Gehaltsvergleich durchschnittlich monatlich

1.218,00 € brutto aus.

Eine Addition der Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit und selbständiger Tätigkeit,

wie sie das antragstellende Finanzamt vornehme, finde im Gesetz keine Stütze. Sei der

Schuldner als Selbständiger besondern erfolgreich und habe er dadurch ein höheres

Einkommen als er bei einem angemessenen Dienstverhältnis erhalten hätte, so

verbliebe ihm dieser Überschuss. Ob der fiktive Nettolohn die bei Wegfall der

Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind P. relevante Pfändungsfreigrenze von 989,99 €

übersteige, es mithin zu einer kausalen Beeinträchtigung der Befriedigung der

Insolvenzgläubiger im Sinne von § 296 InsO gekommen sei, sei nicht ersichtlich. Im

Übrigen sehe die Insolvenzordnung nicht vor, wann der Schuldner die Beträge

abzuführen habe. Die insolvenzrechtliche Literatur sei uneinig. Nach wohl überwiegender

Meinung brauche der Schuldner die Zahlung nicht gleichmäßig monatlich zu erbringen.

Mit Schreiben vom 18.11.2008 hat die Beschwerdeführerin persönlich Stellung

genommen. Sie hat ausgeführt, im November 2005 durch den Insolvenzverwalter

aufgefordert worden zu sein, die Einkünfte des Sohnes aus seinem

Ausbildungsverhältnis, welches im September 2005 begonnen worden sei, darzulegen.

Dies habe sie auch unverzüglich getan. Da keine weiteren Rückfragen gestellt worden

seien, sei sie davon ausgegangen, dass alles in Ordnung sei. Im Hinblick auf die

zusätzliche Tätigkeit als Zahnarzthelferin sei es richtig, dass sie seit dem 10.04.2007 ein

Anstellungsverhältnis befristet bis zum 31.12.2007 gehabt habe. Die in Aussicht

gestellte Verlängerung sei jedoch nicht erfolgt. Intern habe sie sich beim Bezirksamt

Charlottenburg/Wilmersdorf als Zahnarzthelferin beworben. Dort habe sie 17,5 Stunden

in der Woche gearbeitet. Auch diese Stelle sie zunächst bis zum 31.07.2008 befristet

gewesen.

Zu keiner Zeit sei ihr bewusst gewesen, aus welchem Einkommen die pfändbaren

Beträge errechnet werden. Sie habe keine Kenntnis darüber besessen, wo die

Pfändungsfreigrenze liege. Sie habe nach bestem Wissen und Gewissen zeitnah und

ordnungsgemäß die monatlichen Einkünfte aufgestellt und eingereicht.

Das beteiligte Finanzamt vertieft seinen Vortrag mit Schreiben vom 11.12.2008, auf das

verwiesen wird (Bl. 48 GA).

Mit Beschluss vom 30.03.2009 hat das Amtsgericht die Restschuldbefreiung versagt. Auf

den Beschluss wird verwiesen (Bl. 70 GA).

Dieser Beschluss ist zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post am 02.04.2009

an die Wachtmeister des Amtsgerichts Potsdam übergeben worden und von diesen am

03.04.2009 dem Briefdienst in Potsdam (Bl. 78 GA).

Gegen den Beschluss des Amtsgerichts hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom

20.04.2009, der am 22.04.2009 beim Amtsgericht eingegangen ist, sofortige

Beschwerde eingelegt, auf die verwiesen wird (Bl. 75 GA).

Das Amtsgericht hat nicht abgeholfen, da die Beschwerde verfristet sei.

II.

Die Beschwerde ist zulässig.

Gemäß § 184 Abs. 2 ZPO gilt das Schriftstück zwei Wochen nach Aufgabe zur Post als

zugestellt. Nachdem der Beschluss ausweislich der Urkunde am 03.04.2009 dem

Briefdienst in Potsdam übergeben worden war, gilt der Zugang am 17.04.2009 als

erfolgt.

Die Beschwerdefrist lief daher noch bei Eingang des Beschwerdeschreibens am

22.04.2009, so dass es nicht darauf ankam, ob bereits zuvor eine Beschwerdeeinlegung

per Fax erfolgt war.

Die Beschwerde hat auch Erfolg.

Zwar hat die Beschwerdeführerin die Obliegenheit gemäß § 295 Abs. 1 Ziff. 3 InsO

verletzt, indem sie die Aufnahme der abhängigen Tätigkeit als Zahnarzthelferin zum

10.04.2007 nicht mitgeteilt hat.

Übernimmt der Schuldner eine zusätzliche Nebenbeschäftigung, ohne seine

bestehenden Erwerbstätigkeit - hier die Tätigkeit als selbständige Propagandistin -

aufzugeben, verletzt er die Obliegenheit, keine Bezüge verheimlichen zu dürfen (vgl.

Wimmer/Ahrens, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 5. Aufl., § 295 Rdnr. 48).

Die spätere durch die Beschwerdeführerin erteilte Anzeige des zusätzlichen

Beschäftigungsverhältnisses ändert an der fortwirkenden Obliegenheitsverletzung nichts.

Diese Anzeige war nicht unverzüglich, so wie es § 295 InsO vorsieht, denn eine

unverzügliche Anzeige liegt nach der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB nur

dann vor, wenn die Anzeige ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Aufgrund der glaubhaften

Angaben des Treuhänders hat dieser erst am 11.08.2007 von der Schuldnerin hierüber

Kenntnis erlangt. Dies bestreitet die Beschwerdeführerin auch nicht. Eine erst vier

Monate nach Aufnahme der abhängigen Beschäftigung erfolgte Anzeige ist nicht mehr

unverzüglich. Sie verletzt die Obergrenze von zwei Wochen (vgl. OLG Hamm, NJW-RR

1990, 523, Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung/Streck, 2. Aufl., § 295 Rdnr. 14;

Wimmer a. a. O., Rdnr. 45).

Ein zulässiger Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung während der Laufzeit der

Abtretungserklärung setzt jedoch voraus, dass der Insolvenzgläubiger nicht nur die

Obliegenheitsverletzung des Schuldners, sondern auch eine kausale, d.h. hierauf

beruhende, Beeinträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger glaubhaft macht

(vgl. BGH VuR 2008, 434; ZinsO 2006, 547; Eickmann/Flessner pp.- Lanfermann,

Insolvenzordnung, 4. Aufl., § 296 Rdnr. 7).

Demgemäß ist bei der Frage, ob eine messbare Schlechterstellung der Gläubiger

wahrscheinlich ist, auf die konkrete Obliegenheitsverletzung abzustellen.

Mit Rücksicht darauf, dass der Beschwerdeführerin die unterlassene Mitteilung der

zusätzlichen Tätigkeit als Zahnarzthelferin vorgeworfen wird, war bei der Frage der

Beeinträchtigung der Gläubigerinteressen auch nur auf das insoweit erzielte zusätzliche

Einkommen abzustellen. Dieses betrug unstreitig ca. 835,00 € netto monatlich und liegt

- selbst bei Wegfall der Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind - unterhalb der relevanten

Pfändungsfreigrenze von 989,99 € gemäß § 850 c ZPO.

Aber auch insoweit, als eine Obliegenheitsverletzung gemäß § 295 Abs. 2 InsO geltend

gemacht wird, fehlt es am Vorliegen eines Versagungsgrundes. Gemäß Absatz 2 der

Norm obliegt dem Schuldner, der eine selbständige Tätigkeit ausübt, die

Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein

angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre.

§ 295 Abs. 2 InsO verpflichtet den Schuldner zwar, Zahlungen an den Treuhänder zu

erbringen. Zu den Zeitpunkten der Zahlungen sagt das Gesetz allerdings nichts aus.

Diese Entscheidung verbleibt beim Schuldner, der selbständig darüber zu befinden hat,

ob und wann er seinen Zahlungsverpflichtungen genügt.

Teilweise wird in der Literatur gefordert, dass der Schuldner zumindest angemessene

Abschlagszahlungen zu erbringen hat, denn es sei nicht mehr vom Sinn dieses

Verfahrens gedeckt, wenn der Schuldner erst am Ende der Treuhandzeit seine

gesamten Leistungen erbrächte (vgl. Wimmer a. a. O., § 295 Rdnr. 65).

Dieser Auffassung schließt sich die Kammer hingegen nicht an.

Richtig ist, dass § 295 Abs. 2 InsO eine gewissen Gleichstellung zwischen der

selbständigen Tätigkeit und der unselbständigen Tätigkeit erreichen will, indem der

selbständig Tätige die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu

stellen hat, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Diese

Gleichstellung beschränkt sich jedoch ausschließlich auf die Höhe des Mindestbetrages,

der der Masse am Ende der Wohlverhaltsperiode zugute kommen muss. Die

selbständige Entschließung des Schuldners über den Zeitpunkt der Zahlung bleibt

erhalten (vgl. Amtsgericht Mannheim, Entscheidung vom 26.05.2008, Az: IN 291/01).

Dies entspricht auch der gesetzgeberischen Entscheidung, in die selbständige Struktur

des unternehmerischen Handelns des Schuldners nicht eingreifen zu wollen (Münchener

Kommentar, InsO - Ehricke, 1. Aufl., § 295 Rdnr. 112).

Soweit verschiedentlich gefordert wird, der Schuldner müsse rückständige Beträge

binnen eines Jahres ausgleichen (Grothe, ZinsO, 2004, 1105; Amtsgericht Darmstadt,

Juristisches Büro 2006, 100) geht diese Auffassung am Gesetzeswortlaut vorbei. Wie §

298 Abs. 1 Satz 1 InsO zeigt, hat der Gesetzgeber von der Möglichkeit, dem Schuldner

bei der Obliegenheitserfüllung bestimmte Fristen zu setzen, Gebrauch gemacht. Da der

Gesetzgeber im Falle des § 295 Abs. 2 InsO demgegenüber von der Möglichkeit einer

Fristenregelung abgesehen hat, kann der Schuldner und hier die Beschwerdeführerin

ihre Obliegenheit bis zum Ende der Wohlverhaltensperiode im Jahre 2011 erfüllen.

Nach alle dem ist der Versagungsantrag zum gegenwärtigen Zeitpunkt unbegründet. Er

kann jedoch zum Ende der Wohlverhaltensperiode wiederholt werden.

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