Urteil des LG Münster vom 26.03.2004
LG Münster: cassis de dijon, ausnahme, internationale zuständigkeit, örtliche zuständigkeit, öffentliche gesundheit, wirtschaftliche tätigkeit, eugh, rechtswahl, versorgung, bevölkerung
Landgericht Münster, 23 O 202/02
Datum:
26.03.2004
Gericht:
Landgericht Münster
Spruchkörper:
3. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
23 O 202/02
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils
zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
1
Der Kläger ist Apotheker. Er betreibt in ####1 T die Apotheke C. Die Beklagte, eine
Aktiengesellschaft niederländischen Rechts, betreibt in M in den Niederlanden, in
Grenznähe zu Deutschland, eine Apotheke. Sie übt einen herkömmlichen
Apothekenbetrieb mit einer dem Publikumsverkehr offenstehenden traditionellen
Apotheke (Präsenzapotheke) aus und betreibt seit Juni 2000 über das Internet einen
Versandhandel (Internetapotheke). Beide Tätigkeiten werden von der niederländischen
staatlichen Genehmigung und Überwachung der Apotheke umfasst. Das
Schwergewicht der Tätigkeit der Beklagten liegt in dem Handel mit Arzneimitteln für in
Deutschland ansässige Endverbraucher; 70 bis 80 % ihres Umsatzes erzielt die
Beklagte aus Arzneimittellieferungen nach Deutschland. Die Abwicklung des
Versandhandels erfolgt über die Internetseite www.E.com. Die Beklagte verkauft
ausschließlich Arzneimittel, die entweder in Deutschland oder in den Niederlanden
zugelassen sind. Bei diesen Arzneimitteln handelt es sich auch um solche, die gemäß
§§ 43 ff. Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (AMG) apothekenpflichtig und/oder
verschreibungspflichtig sind. Die Arzneimittelpreise der Beklagten entsprechen dem
niederländischen Preisniveau. Das niederländische Recht bestimmt für
Arzneimittelpreise ausschließlich eine Höchstgrenze, nicht Festpreise. In den
Niederlanden gibt es weder eine Rezeptgebühr noch eine Zuzahlung. Die in der
deutschen Arzneimittelpreisverordnung vorgegebenen Preise hält die Beklagte auch
dann nicht ein, wenn der Endverbraucher, der über das Internet bestellt hat, in
Deutschland ansässig ist. In diesem Fall fordert die Beklagte auch nicht die im SGB V
vorgeschriebene Zuzahlung. Die Preise der Beklagten liegen um durchschnittlich 15 %
und bis zu 60 % unter denen der deutschen Arzneimittelpreisverordnung. Die Beklagte
gewährt deutschen Krankenkassen zusätzlich einen Rabatt von 10 - 15 %. Ca. 95 % der
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deutschen Krankenkassen akzeptieren die Abrechnung mit der Beklagten. Der Kläger
ist der Ansicht, die Beklagte verstoße durch den Betrieb ihrer Internet-Apotheke, soweit
sie einen Handel mit Arzneimitteln für in Deutschland ansässige Verbraucher treibe,
gegen die deutsche Arzneimittelpreisverordnung. Die E-Commerce Richtlinie finde
keine Anwendung. Aus den Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts und
öffentlichen Rechts ergebe sich, dass die Beklagte sich an die aufgrund der
Arzneimittelpreisverordnung festgesetzten Preise für Arzneimittel zu halten habe.
Darüber hinaus verstoße die Beklagte gegen die deutsche sozialrechtliche
Zuzahlungsregelung nach §§ 31 Abs. 3, 43 b SGB V, da sie die nach diesen
Vorschriften von den Versicherten gesetzlicher Krankenkassen zu entrichtende
Zuzahlung nicht fordere. Der Verstoß gegen die Arzneipreismittelverordnung begründe
ebenso wie der Verstoß gegen die §§ 31 Abs. 3, 43 b SGB V den Vorwurf sittenwidrigen
Verhaltens im Sinne des § 1 UWG. Die Arzneimittelpreisverordnung und die
sozialrechtliche Zuzahlungsregelung stellten wertbezogene Normen dar. Der Kläger
beantragt,
der Beklagten zu verbieten,
3
a. in der Bundesrepublik Deutschland apothekenpflichtige Arzneimittel
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Endverbrauchern in der Bundesrepublik Deutschland zu Preisen anzu-
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bieten, die nicht dem Apothekenabgabepreis nach der deutschen
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Arzneimittelpreisverordnung entsprechen,
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2. Arzneimittel, die in der Bundesrepublik Deutschland apothekenpflichtig
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sind, zu Preisen, die nicht dem Apothekenabgabepreis nach der
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deutschen Arzneimittelpreisverordnung entsprechen, an Endverbraucher
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abzugeben, die die Arzneimittel von der Bundesrepublik Deutschland aus
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bestellen und in der Bundesrepublik Deutschland anwenden, und/oder
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3. an Mitglieder oder sonstige Versicherten der deutschen gesetzlichen
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Krankenkassen, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben,
14
Arzneimittel abzugeben, die zu Lasten der deutschen gesetzlichen
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Krankenversicherung verordnet sind, ohne die in der Bundesrepublik
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Deutschland gesetzlich bestimmte Zuzahlung in der gesetzlich
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bestimmten Art und Weise zu erheben;
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2. die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft über sämtliche Handlungen
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gemäß Ziffer 1 zu erteilen durch eine Liste aller unter Ziffer 1 fallenden
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Arzneimittel, die in die Bundesrepublik Deutschland verbracht worden
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sind, geordnet nach Kalenderwoche, Rezeptpflichtigkeit und Apotheken-
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pflichtigkeit, der Menge, des Einstandspreises, des Verkaufspreises und
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unter Nennung des jeweiligen Lieferanten sowie über sämtliche
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Werbemaßnahmen für Handlungen gemäß Ziffer 1;
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3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den gesamten
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Schaden zu ersetzen, der ihm aus Handlungen gemäß Ziffer 1
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entstanden ist und noch entstehen wird.
28
Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen;
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hilfsweise, den Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO auszusetzen und die
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Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung nach
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Art. 234 EG zur Beantwortung folgender entscheidungserheblicher
33
Fragen vorzulegen:
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1. Verstößt eine nationale Regelung, nach welcher Arzneimittel zu
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festen Preisen in den Verkehr gebracht werden müssen gegen
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a. die Grundsätze des freien Warenverkehrs nach Artikel 28 ff. EG;
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2. die Regelung des Herkunftslandsprinzips im Sinne des Art. 3 Abs. 1
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der Richtlinie 2000/31 (E-Commerce Richtlinie/Richtlinie über den
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elektronischen Geschäftsverkehr vom 08. 06. 2000, Amtsblatt der
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Gemeinschaft 2000/L 178/1. ff.)?
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2. Falls ein derartiges nationales Gebot eine Maßnahme gleicher
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Wirkung nach Artikel 28 EG darstellt: ist Artikel 30 EG dahingehend
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auszulegen, dass ein nationales Festpreisgebot als quantitativer
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Bestandsschutz der Apotheken im Nationalstaat gerechtfertigt ist?
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3. Sind die Fragen nach 1. und 2. anders zu beurteilen, je nachdem, ob
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die zum Verkauf anstehenden Medikamente im Einfuhrstaat oder im
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Ausfuhrstaat zugelassen sind?
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Die Beklagte ist der Ansicht, ihre Tätigkeit unterliege ausschließlich niederländischem
Recht. Das ergebe sich aus der anwendbaren E-Commerce Richtlinie, der Rechtswahl
der Parteien sowie auch aus internationalem Privat- und öffentlichem Recht.
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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen Bezug genommen.
52
53
a. Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
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I. Die internationale Zuständigkeit des LG Münster ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3
Verordnung (EG) Nr. 44/2001. Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 24 Abs. 2 S. 1
UWG.
55
II.
56
Die Klage ist aber unbegründet.
57
1.
58
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG i. V. m.
§§ 1 ff. Arzneimittelpreisverordnung ( AMPreisVO) (Anträge 1a), 1b)). Die AMPreisVO
findet auf die Tätigkeit der Beklagten keine Anwendung.
59
a)
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Für die staatliche Gesetzgebungsbefugnis gilt zwar grundsätzlich das
Territorialitätsprinzip. Die deutsche Souveränität für die hier betroffenen Bereiche ist
auch nicht durch Übertragung auf die EG entfallen. Art. 152 Abs. 5 EG bestimmt, dass
die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung weiterhin
im Kompetenzbereich der Mitgliedstaaten verbleiben. Da Regelungen über
Arzneimittelpreise hierunter fallen, besitzen die Mitgliedstaaten weiterhin grundsätzlich
die Kompetenz für den Erlass einer Regelung wie der AMPreisVO. Art. 152 Abs. 5 EG
schließt jedoch nicht aus, dass über die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten und
die diese konkretisierenden Regelungen Auswirkungen auf die nationalen
Gesundheitssysteme entstehen können. Eine Konkretisierung der Regelungen über die
Grundfreiheiten stellt die E-Commerce Richtlinie dar, die auf der Grundlage der Art. 47
Abs. 2 und 55 EG erlassen worden ist.
61
.
62
Die E-Commerce Richtlinie, die hier anzuwenden ist, erklärt die AMPreisVO für nicht
anwendbar. Nach dem in Art. 3 E-Commerce Richtlinie normierten Herkunftslandprinzip
hat ein Dienstanbieter grundsätzlich nur die Vorschriften seines Herkunftsstaates zu
beachten. Da die Beklagte ihre Niederlassung in den Niederlanden hat, sind das die
niederländischen Regelungen. Von diesem Grundsatz werden zwar für weite Bereiche
Ausnahmen gemacht, die wiederum deutsches Recht für anwendbar erklären. Die
Ausnahmen liegen aber nicht vor.
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a. Die E- Commerce Richtlinie ist anwendbar. Die Richtlinie geht den
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Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts vor. Sie selbst stellt eine
Kollisionsnorm in Gestalt einer Sachnormverweisung dar. Damit verdrängt das in
ihr normierte Herkunftslandprinzip innerhalb des koordinierten Bereichs die
bestehenden Kollisionsregeln des internationalen Privatrechts. Insofern handelt es
sich bei der Regelung der E-Commerce Richtlinie um die für Dienste der
Informationsgesellschaft speziellste Norm. Soweit eine Harmonisierung auf
gemeinschaftsrechtlicher Sekundärebene erfolgt ist, muss die zu prüfende
Maßnahme an der einschlägigen Spezialvorschrift gemessen werden.
In dem Verkauf von Arzneimitteln über eine Internetseite liegt ein Dienst der
Informationsgesellschaft i. S. d. Art. 2 a E-Commerce Richtlinie i. V. m. Art. 1 Nr. 2
Transparenzrichtlinie. Dieser Verkauf stellt auch eine in der Regel gegen Entgelt
elektronisch im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung dar.
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Dienstleistung ist in diesem Zusammenhang gemeinschaftsrechtlich zu verstehen und
umfasst die grenzüberschreitende selbständige wirtschaftliche Tätigkeit. Hierbei ist die
primärrechtliche Abgrenzung zwischen Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit
unerheblich, denn Art. 2 h i) der E-Commerce Richtlinie bezieht sich auf den
Vertragsschluss, unabhängig davon, ob der Schwerpunkt der Vereinbarung auf dem
Warenabsatz liegt oder nicht. Die Beklagte hat ihren Sitz in den Niederlanden und bietet
Kunden in Deutschland Dienstleistungen in Form von Beratung und Verkauf von
Arzneimitteln an. Das geschieht auch selbständig und gegen Entgelt.
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Außerdem wird die Dienstleistung elektronisch im Fernabsatz erbracht. Fernabsatz liegt
immer dann vor, wenn die Vertragsparteien sich zum Abschluss des Vertrages
Fernkommunikationsmitteln bedienen anstatt bei Vertragsschluss physisch anwesend
zu sein. Hier werden die Verträge über die Arzneimittel ausschließlich elektronisch im
Fernabsatz, nämlich im Internet über die Hompage der Beklagten, abgeschlossen.
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Schließlich handelt es sich auch um einen Fall des koordinierten Bereichs i. S. d. E-
Commerce Richtlinie.
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§ 1 UWG fällt in den von der E-Commerce Richtlinie koordinierten Bereich.
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Auch die AMPreisVO gehört zu dem koordinierten Bereich. Gemäß Art. 2 h i) E-
Commerce Richtlinie werden solche Vorschriften erfasst, die auf Verträge anwendbare
Regelungen betreffen. Auch Erwägungsgrund (21) weist den Vertragsschluss als Teil
des koordinierten Bereiches aus. Aufgrund der AMPreisVO werden die Preise für
verschreibungspflichtige Arzneimittel festgesetzt. Da der Preis zu den Essentialien des
Vertrages gehört, ist eine Regelung über den Preis eine auf Verträge anwendbare
Regelung im Sinne des Art. 2 h i).
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Ein Ausschluss einer Preisregelung aus dem koordinierten Bereich als
Verkaufsmodalität i. S. d. Keck-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes
(EuGH) kommt nicht in Betracht, da von der E-Commerce Richtlinie auch reine
Verkaufsmodalitäten umfasst werden.
71
Des weiteren ist der Preis der Ware nicht von der Ausnahme gemäß Art. 2 h ii) und
Erwägungsgrund (21) erfasst. Danach umfasst der koordinierte Bereich keine
rechtlichen Anforderungen bezüglich der Ware als solcher. In Erwägungsgrund (21) wird
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diese Ausnahme durch die beispielhafte Aufzählung von "Sicherheitsnormen und
Kennzeichnungspflichten" konkretisiert.
Die Ausnahme des Art. 2 h ii) und Erwägungsgrund (21) liegen nicht vor. Sie umfassen
Regelungen, die die Lieferung von Waren zum Gegenstand haben. Obwohl im
Anschluss an den Online-Vertrag die Arzneimittel auch an die Kunden geliefert werden,
ist rechtlich zwischen diesen beiden Abschnitten des Geschäfts zu unterscheiden. Die
Lieferung ist lediglich die Erfüllung des Vertrages und kein Bestandteil des
Vertragsschlusses.
73
Da die E-Commerce Richtlinie anwendbar ist und in Art. 3 das Herkunftslandprinzip
festlegt, ist grundsätzlich ausschließlich niederländisches Recht auf den
Arzneimittelverkauf anzuwenden.
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bb) Die von der Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen von diesem Grundsatz greifen
nicht.
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(a) Die AMPreisVO unterliegt nicht der Verbraucherschutzausnahme.
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Im Anhang der E-Commerce Richtlinie wird zwar Art. 3 und damit das
Herkunftslandprinzip für "vertragliche Schuldverhältnisse in Bezug auf
Verbraucherverträge" für nicht anwendbar erklärt. Die Kunden der Beklagten sind
Verbraucher, denn es handelt sich um natürliche Personen, die die Arzneimittel weder
aufgrund ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit erwerben.
Auch schließt die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Unternehmerin Verbraucherverträge
ab.
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Der vorliegende Fall wird aber nicht vom Umfang dieser Ausnahme vom
Herkunftslandprinzip erfasst.
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Nach dem Wortlaut des Anhangs und des Erwägungsgrundes (55) ist lediglich das
Recht ausgenommen, das für die sich aus den Verbraucherverträgen ergebenden
vertraglichen Schuldverhältnisse gilt. Die AMPreisVO regelt jedoch keine solchen
vertraglichen Schuldverhältnisse. Sie gewährt keine auf den Verbraucherschutz
zielenden Rechte wie etwa das Widerrufsrecht oder ähnliche Rechte. Die Preisbindung
der AMPreisVO stellt allenfalls ein nicht-vertragliches Schutzinstrument dar, das über
den Umweg des Schutzes der Apotheken mittelbar auch den Verbraucher schützen
kann. Erwägungsgrund (11), der ausschließlich Regelungen aufzählt, die
spezifisch/unmittelbar auf den Verbraucher bezogen sind, bestätigt, dass die Auslegung
nicht über den Wortlaut hinausgehen kann; eine über den Wortlaut hinausgehende
Ausnahme ist nicht gewollt.
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Es liegt auch keine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip gemäß Art. 3 Abs. 4 a) i)
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Spiegelstrich 2 vor. Danach müsste die den Vertrag betreffende Regelung, die
Arzneimittelpreisbindung nach der AMPreisVO, zum Schutz der öffentlichen Gesundheit
erforderlich und verhältnismäßig sein. Außerdem müsste das Schutzklauselverfahren
durchgeführt worden sein. Die Bundesrepublik Deutschland müsste die Niederlande
aufgefordert haben, Maßnahmen zu ergreifen und die Kommission müsste unterrichtet
worden sein. Schließlich müsste die Kommission nach einer
Verhältnismäßigkeitsprüfung zu dem Schluss kommen, dass die deutsche Regelung
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gemeinschaftsrechtskonform ist.
Die Arzneimittelpreisbindung zielt nicht unmittelbar auf den Gesundheitsschutz ab. Sie
verfolgt in erster Linie wirtschaftliche Ziele. Ob und inwieweit der "Schutz der
öffentlichen Gesundheit" durch sie betroffen ist, kann dahinstehen, da jedenfalls das
erforderliche Schutzklauselverfahren nicht durchgeführt worden ist. Ohne dieses bleibt
es bei der Geltung des Herkunftslandprinzips.
82
( c) Schließlich ist keine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip aufgrund des
Missbrauchsvorbehalts zu machen. Gemäß Erwägungsgrund (57) darf ein Mitgliedstaat
Maßnahmen gegen einen Dienstanbieter mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat
ergreifen, wenn dessen Tätigkeit ausschließlich oder überwiegend auf den ersten
Mitgliedstaat ausgerichtet ist und die Niederlassung nur zu Umgehungszwecken
gewählt worden ist. Als Ausnahme ist diese Regelung eng auszulegen, da sonst das
Herkunftslandprinzip untergraben würde. Des weiteren ist zu beachten, dass es gerade
der Dienstleistungsfreiheit und damit der Schaffung des Binnenmarktes dient, wenn
Unternehmen sich die Möglichkeiten, die ihr die Rechtssysteme der anderen
Mitgliedstaaten bieten, zu Nutze machen. Ein Missbrauch ist daher nur in den den
"Briefkastenfirmen" vergleichbaren Fällen zu sehen. Ein solcher Fall ist hier nicht
gegeben. Die Beklagte führt ihren gesamten Apothekenbetrieb als Präsenz- und
Internetapotheke von den Niederlanden aus.
83
Die hier vertretene Auffassung über die Nichtanwendbarkeit der AMPreisVO stimmt
auch mit der Ansicht des EuGH überein, die dieser in seinem Urteil vom 11. 12. 2003
"Doc Morris" (Rs.C - 322/01) zu erkennen gegeben hat (WRP 2004, 205 (218). In
Randnummern 121 ff. des Urteils sieht sich der EuGH veranlasst zu prüfen, ob das
Versandhandelsverbot aufgrund der Regelung der AMPreisVO nach Art. 30 EG
gerechtfertigt ist. Er hat dazu ausgeführt, rein wirtschaftliche Gründe könnten eine
Beschränkung des elementaren Grundsatzes des freien Warenverkehrs nicht
rechtfertigen, es lasse sich jedoch nicht ausschließen, dass eine erhebliche Gefährdung
des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit einen zwingenden
Grund der Allgemeininteressen darstellen könne, der eine derartige Beschränkung
rechtfertigen könne. Die Festlegung von Verkaufspreisen für bestimmte Arzneimittel
könnte u. a. auch deshalb beizubehalten sein, weil sie einen integralen Bestandteil des
vorhandenen Gesundheitswesens bilde. Es seien aber keine Argumente für die
Erforderlichkeit der AMPreisVO vorgetragen worden.
84
Bei diesen Ausführungen hat der EuGH in Übereinstimmung mit dem Deutschen
Apothekerverband, dem Kläger des dortigen Ausgangsverfahrens, vorausgesetzt, dass
die Beklagte in Ausübung ihres Versandhandels in die Bundesrepublik Deutschland
nicht an die AMPreisVO gebunden ist. Er geht davon aus, dass in den Niederlanden
und Deutschland unterschiedliche Preisregelungen anzuwenden sind.
85
2. Aber auch für den Fall, dass man - anders als das Gericht - in Übereinstimmung
mit der Auffassung des Klägers die E-Commerce-Richtlinie für nicht anwendbar
hält, findet die AMPreisVO auf die Tätigkeit der Beklagten keine Anwendung. Zwar
ist sie dann nach den einschlägigen Kollisionsnormen auf den vorliegenden Fall
zunächst anwendbar. Ihre Unvereinbarkeit mit primärem EG-Recht führt aber
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aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts zu ihrer
Nichtanwendung.
Die von der Beklagten geschlossenen Verträge über den Verkauf von Arzneimitteln
unterliegen gemäß Art. 27 EGBGB niederländischem Recht. Art. 27 Abs. 1 EGBGB
bestimmt, dass Verträge dem von den Parteien bestimmten Recht unterliegen. Die
Parteien wählen hier durch Einbeziehung der AGB der Beklagten das niederländische
Recht. Auch setzt sich etwaiges zwingendes deutsches Recht nicht gemäß Art. 27 Abs.
3 EGBGB gegenüber dieser Rechtswahl durch. Denn aufgrund der Niederlassung der
Beklagten in den Niederlanden besteht eine über die Rechtswahl hinausgehende
Verbindung mit dem niederländischen Recht.
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Die Rechtswahl der Parteien wird gemäß Art. 34 EGBGB durchbrochen. Bei der
AMPreisVO handelt es sich um zwingendes Recht, das trotz Rechtswahl anzuwenden
ist. Für den zwingenden Charakter einer Regelung ist ein Inlandsbezug erforderlich, der
umso stärker sein muss, je schwächer das Gewicht der durch die Eingriffsnorm
geschützten öffentlichen Interessen ist.
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Die von der AMPreisVO geschützten Interessen liegen primär in der wirtschaftlichen
Absicherung der Apotheken. Mittelbar werden auch öffentliche Interessen auf dem
Gebiet der öffentlichen Gesundheit geschützt. Die AMPreisVO bildet die Grundlage für
die Bestimmung von Festpreisen für Arzneimittel; seit dem 1. 1. 2004 gilt dies nur noch
für verschreibungspflichtige Arzneimittel. Durch den Verkauf zu Festpreisen soll ein
Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindert werden. Jede standortgünstige
Apotheke hat dadurch einen gesicherten Umsatz; es lohnt sich für ihre Kunden nicht, bei
einer weiter entfernten Apotheke zu kaufen. Auf der Seite der Verbraucher lassen sich
zwei gegenläufige Auswirkungen feststellen. Einerseits haben die Verbraucher einen
Vorteil davon, dass die nächst gelegene Apotheke wirtschaftlich überleben kann und
nicht durch eine preisgünstigere Apotheke vom Markt verdrängt wird. Jeder Kunde hat in
seiner unmittelbaren Nähe (mindestens) eine Apotheke. Die hohe Dichte an Apotheken
ist ein gesundheitspolitisch angestrebtes Ziel, um eine flächendeckende Versorgung der
Bevölkerung zu gewährleisten. Andererseits werden durch den fehlenden
Preiswettbewerb die Preise auf bestimmter Höhe gehalten. Keine Apotheke hat die
Möglichkeit, ihren Umsatz durch niedrigere Preise (auf Kosten eines Konkurrenten) zu
erhöhen, so dass die Verbraucher aller Wahrscheinlichkeit nach höhere Preise als unter
Wettbewerbsbedingungen vorfinden. Da der Mangel an Preiswettbewerb für die
Verbraucher Nachteile mit sich bringt, kann der Verbraucherschutz auch unter
gesundheitspolitischen Aspekten nicht als vornehmlicher Zweck der Verordnung
angesehen werden.
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Obwohl das Gewicht der durch die AMPreisVO geschützten öffentlichen Interessen also
eher gering ist, stellt sie eine zwingende Regelung dar. Es besteht ein intensiver
Inlandsbezug, da der Arzneimittelverkauf der Beklagten über ihre Homepage durch
sprachliche Gestaltung und Auswahl der dargebotenen Informationen eindeutig auf
deutsche Abnehmer ausgerichtet ist. Außerdem werden die Arzneimittel überwiegend
nach Deutschland verkauft und dort konsumiert.
90
Die AMPreisVO ist jedoch aufgrund des gemeinschaftsrechtlichen
Anwendungsvorrangs nicht auf den hier vorliegenden grenzüberschreitenden
Arzneimittelhandel anzuwenden. Sie verstößt gegen die Warenverkehrsfreiheit.
91
Die AMPreisVO stellt eine Maßnahme gleicher Wirkung i. S. d. Art. 28 EG dar. Der
EuGH hat in seiner Dassonville-Entscheidung festgelegt, dass eine Maßnahme gleicher
Wirkung bereits vorliegt, wenn eine Regelung geeignet ist, den innergemeinschaftlichen
Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern. Die
Anwendung der AMPreisVO auf die Tätigkeit der Beklagten bedeutet jedenfalls eine
potentielle und mittelbare Handelsbehinderung. Denn eine Handelsbehinderung liegt
bereits in einem Einfluss auf die Menge der eingeführten Produkte. Die Beklagte bietet
die Arzneimittel zu durchschnittlich deutlich niedrigeren als den in Deutschland
aufgrund der AMPreisVO geltenden Preisen an. Unterläge sie der deutschen
Preisbindung, wäre sie gezwungen, ihre Preise zu erhöhen und anzupassen. Dies
würde zu einem Umsatzrückgang führen, da gerade der Preisunterschied für einen
wesentlichen Teil ihres Umsatzes verantwortlich ist.
92
Die Qualifizierung der AMPreisVO als Maßnahme gleicher Wirkung ist auch nicht durch
die Keck-Rechtsprechung des EuGH ausgeschlossen. Danach sind solche staatlichen
Maßnahmen nicht an Art. 28 EG zu messen, die ausschließlich Verkaufsmodalitäten
betreffen, auf inländische und ausländische Händler unterschiedslos anwendbar sind
und den Handel mit inländischen und ausländischen Produkten rechtlich und faktisch
gleichermaßen beeinflussen. Jedenfalls die faktischen Auswirkungen auf den Verkauf
von Arzneimitteln sind für ausländische Apotheken anders als für deutsche Apotheken.
Einer ausländischen Apotheke wie die der Beklagten ist es nicht möglich, ihre Ware
über eine Präsenzapotheke in Deutschland zu vertreiben. Eine Verlagerung ihrer
Niederlassung zu verlangen, käme einem Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit
gleich. Ausländischen Apotheken steht also nur der Vertrieb in Form des
Versandhandels offen. Da ein Versand im Gegensatz zum Vertrieb vor Ort zusätzlich
Transportkosten verursacht, benachteiligt die Festsetzung eines einheitlichen Preises
den Versandvertrieb und damit auch die darauf beschränkten ausländischen
Apotheken.
93
Die Annahme einer Maßnahme gleicher Wirkung i. S. d. Art. 28 EG ist auch nicht durch
ein sog. zwingendes Erfordernis i. S. d. Cassis de Dijon-Rechtsprechung des EuGH
ausgeschlossen. Danach sind solche Maßnahmen gleicher Wirkung hinzunehmen, die
notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen - wie der öffentlichen Gesundheit -
gerecht zu werden. Wie bereits dargestellt, dient die AMPreisVO zwar insofern - wenn
auch nur mittelbar- der öffentlichen Gesundheit, als sie den Preiswettbewerb hinsichtlich
der preisgebundenen Arzneimittel unterbindet. Den Zweck, durch Festpreise eine
flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu sichern, verfolgt der
Gesetzgeber seit dem 01. 01. 2004 nur noch in abgeschwächter Weise. Denn die
Preisbindung für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel ist gesetzlich
aufgehoben worden. Die Preisbildung unterliegt insoweit Wettbewerbsregeln. Auch der
Gesetzgeber hat also eine umfassende Arzneimittelpreisbindung als Lenkungsmittel für
das Gesundheitssystem offensichtlich für nicht (mehr) erforderlich bzw. geeignet
erachtet. Eine verbleibende geringe mittelbare Förderung der öffentlichen Gesundheit
durch die AMPreisVO kann die Regelung nicht als notwendig erscheinen lassen. Dies
würde voraussetzen, dass die öffentliche Gesundheit ohne die Regelung Schaden
nehmen würde. Bereits dies ist von dem darlegungspflichtigen Kläger nicht schlüssig
vorgetragen. Allein aus dem Bestehen eines Preiswettbewerbs zwischen Apotheken
kann ein solcher Schluss nicht gezogen werden. Der nahezu vierjährige Betrieb der
Internetapotheke durch die Beklagte hat nicht dazu geführt, dass die flächendeckende
Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht mehr gesichert wäre. Die von dem
94
Kläger befürchteten nachteiligen Auswirkungen sind nicht eingetreten.
Des weiteren zeigt die Regelung in den Niederlanden, dass gesundheitspolitisch
relevante Verbraucherinteressen, nämlich vor zu hohen Arzneimittelpreisen geschützt
zu werden, durch mildere Mittel wie etwa durch Höchst- statt Festpreise verwirklicht
werden können.
95
Die vorliegende Maßnahme gleicher Wirkung ist auch nicht gemäß Art. 30 EG
gerechtfertigt. Eine Rechtfertigung zum Schutze der Gesundheit kommt nicht in Betracht,
da eine unmittelbare Gefährdung nicht ersichtlich ist. Art. 30 EG ist als
Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen, so dass etwaige mittelbare Gefährdungen für
eine Rechtfertigung nicht ausreichen.
96
Eine etwaige Inländerdiskriminierung durch die Nichtanwendbarkeit der AMPreisVO auf
ausländische Apotheken ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Die
Warenverkehrsfreiheit dient lediglich dem Zweck, ausländische Marktteilnehmer nicht
zu diskriminieren. Die Verhinderung einer umgekehrten Diskriminierung obliegt
ausschließlich dem mitgliedstaatlichen Rechtssystem.
97
2. Der mit dem Klageantrag zu 1. c ) geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach
§ 1 UWG i. V. m. §§ 31 Abs. 3, 43 b SGB V besteht ebenfalls nicht.
98
Gemäß § 31 Abs. 3 SGB V müssen Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet
haben, an die abgebende Stelle zu jedem zu Lasten der gesetzlichen
Krankenversicherung verordneten Arznei- und Verbandmittel je nach Packungsgröße
bestimmte Zuzahlungen je Packung, jedoch nicht mehr als die Kosten des Mittels,
leisten. Gemäß § 43 b SGB V haben die Leistungserbringer Zuzahlungen, die
Versicherte zu entrichten haben, einzuziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch
gegenüber der Krankenkasse zu verrechnen.
99
Die Arzneikostenzuzahlungen der Patienten dienen als Steuerungsinstrument zur
Dämpfung der Arzneimittelkosten der gesetzlichen Krankenversicherungen.
100
a) Ein Verstoß gegen §§ 31 Abs. 3, 43 b SGB V begründet schon keine
wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit nach § 1 UWG.
101
Nach der neueren Rechtsprechung des I. Senats des Bundesgerichtshofes kommt ein
Anspruch aus § 1 UWG in Fällen, in denen ein Verhalten gegen ein Gesetz verstößt, nur
dann in Betracht, wenn von dem Gesetzesverstoß zugleich eine unlautere Störung des
Wettbewerbs auf dem Markt ausgeht. Es muß daher anhand einer am Schutzzweck des
§ 1 UWG auszurichtenden Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens geprüft
werden, ob dieses durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich
unlauteren Verhaltens erhält. Der Gesetzesverstoß kann dazu allein nicht genügen,
wenn die verletzte Norm nicht zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogenene, d. h.
- entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG - eine auf die Lauterkeit des
Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat (vgl. BGH in WRP 2004, 337 (339) m. w. N.).
102
Diese Schutzfunktion fehlt den Bestimmungen der §§ 31 Abs. 3, 43 b SGB V.
103
Durch das SGB V sind die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände
u. a. zu Ärzten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern abschliessend geregelt.
Dieser Bereich ist ausschließlich sozialversicherungsrechtlich und nicht privatrechtlich
geregelt. Die Vorschriften der §§ 31 Abs. 3, 43 b SGB V haben keine - auch keine
sekundäre - wettbewerbsbezogene Schutzfunktion. Die Zuzahlungsregelung ist allein
Steuerungsinstrument zur Dämpfung der Arzneimittelkosten der gesetzlichen
Krankenversicherungen.
104
b) Ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG i. V. m. §§ 31 Abs. 3, 34 Abs. B SGB V
scheidet aber auch deshalb aus, weil die genannten Vorschriften des SGB V für die
Beklagte keine Anwendung finden.
105
Auch hier richtet sich die Entscheidung nach der E-Commerce Richtlinie. Danach gilt
das Herkunftslandprinzip, so dass nicht deutsches, sondern niederländisches Recht
anwendbar ist. Bezüglich § 1 UWG und der Regelungen des SGB V liegt keine
Ausnahme vor. Eine Ausnahme zum Schutz der öffentlichen Gesundheit gemäß Artikel
3 Abs. 4 a) bedürfte der Durchführung des vorgeschriebenen Schutzklauselverfahrens.
Bereits daran fehlt es hier.
106
c) Auch für den Fall, dass man mit dem Kläger die E-Commerce Richtlinie für nicht
anwendbar hält, sind die Vorschriften des SGB V wegen ihrer Unvereinbarkeit mit
primärem EG-Recht für den Beklagten nicht anwendbar. Auf die Ausführungen zu II. 1.
b) wird Bezug genommen.
107
Die Qualifikation der deutschen Zuzahlungsregelung stellt eine Maßnahme gleicher
Wirkung dar. Daran ändert auch ein etwaig bezweckter Schutz der öffentlichen
Gesundheit nichts, da die Regelung jedenfalls nicht notwendig sondern unverhältmäßig
ist. Zweck der Regelung ist die Reduzierung der Ausgaben der gesetzlichen
Krankenkassen für Arzneimittel. Dieses Ziel ist nicht nur durch eine derartige
Zuzahlungsregelung zu erreichen. Auch der von der Beklagten gewählte Weg, dem
Kunden die Zuzahlung zu erlassen, ohne dass dadurch den Krankenkassen bei der
Abrechnung ein finanzieller Nachteil entsteht, ist geeignet, die Krankenkassen im
gleichen Umfang zu entlasten. Die Wahlmöglichkeit, so wie die Beklagte vorgehen zu
dürfen, stellt ein milderes Mittel dar.
108
3. Mangels Verstoßes gegen § 1 UWG hat die Beklagte auch keinen Auskunfts- und
Schadensersatzanspruch. Der Auskunftsanspruch ist Hilfsanspruch zum
Schadensersatzanspruch. Beide Ansprüche setzen einen Verstoß gegen § 1
UWG voraus.
109
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
110
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
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