Urteil des LG Mönchengladbach, Az. 3 O 455/08

LG Mönchengladbach (kläger, höhe, beteiligung, abschluss des vertrages, beratung, bank, aufklärung, zug, anleger, kunde)
Landgericht Mönchengladbach, 3 O 455/08
Datum:
13.10.2009
Gericht:
Landgericht Mönchengladbach
Spruchkörper:
3. Zivilkammer des Landgerichts
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
3 O 455/08
Schlagworte:
Beratervertrag
Normen:
§ 280 Abs. 1 BGB
Tenor:
Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger 13.628,78 EUR nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
27.01.2009 Zug-um-Zug gegen Übertragung (aller Rechte aus) der
Beteiligung des Klägers an der xxxxxxxxxxxxxxxxxx zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kläger
auch den weiteren Schaden, der durch die Beteiligung an der
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx entstehen wird, zu ersetzen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Gerichtskosten tragen 55 % der Kläger, 45% die Beklagte zu 1.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen 55 % der Kläger
selbst, 45% die Beklagte zu 1.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 tragen 89% die
Beklagte zu 1 selbst, 11% der Kläger.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen die Beklagte
zu 1 sowie für den Beklagten zu 2 gegen den Kläger nur gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden
Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn
nicht die Beklagte zu 1 vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet,
T a t b e s t a n d
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Der Kläger nimmt die Beklagten wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Der Kläger hatte sich im Jahre 2003 über die Beklagte zu 1 an
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in Höhe von 15.000,00 EUR zuzüglich 5% Agio
beteiligt.
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Gegenstand des Unternehmens ist die Entwicklung, Finanzierung und Produktion von
Spielfilmen und anderen audiovisuelle Produkten jeglicher Art sowie die Vermarktung
und Verwertung durch Lizenzerteilung und Rechtsverkauf.
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Die Fondsgesellschaft vergibt als Betriebsgesellschaft Aufträge zur Produktion und
Vertrieb von Kinofilmproduktionen. Es beteiligten sich 4.186 Kommanditisten.
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Neben den Vertriebsvereinbarungen sollen günstige Rahmenbedingungen der Garant
für einen wirtschaftlichen Erfolg des Fonds sein.
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Die Verwertung der herzustellenden und hergestellten Filme und damit die
Einnahmequelle fußt auf zwei Grundlagen:
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Zum einen wurde eine Rahmenvertriebsvereinbarung mit der
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ("xxxxx") abgeschlossen, wodurch eine Auswertung
der Filme in den Vertragsgebieten der xxxx-Gruppe (Nord-, Mittel- und Südamerika, den
deutschsprachigen Ländern, Großbritannien und Italien) in allen Medien gesichert sein
soll.
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Zudem waren von entscheidender Bedeutung für die Vermarktung in anderen Ländern
die prospektierten Mindesterlösvereinbarungen, die vom Filmerfolg unabhängige
Mindesterlöse garantieren sollten.
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Die Verwalterin der Fondsgesellschaft, die xxxxxxxxxxxxxxx, bestätigte den Beitritt des
Klägers. Daraufhin überwies dieser seine Krediteinlage in Höhe von 15.000,00 EUR
zuzüglich 5 % Agio auf das Konto der Gesellschaft bei der xxxxxxxxxxxx.
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Die Beklagte zu 1 erhielt für die Vermarktung der Anteile ein Agio von 5% sowie eine
Provision von weiteren 5%. Hierüber hat sie den Kläger nicht informiert.
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Von den Mindesterlösen in der prospektierten Höhe ist die derzeitige Erlössituation weit
entfernt. Die Fondsgesellschaft ist hoch verschuldet. Aus diesem Grund hat der
Fondsanteil derzeit keinen Gegenwert.
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Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. 9. 2008 machte der Kläger gegenüber der
Beklagten zu 1 Schadensersatzansprüche geltend. Er setzte der Beklagten zu 1 eine
Frist für eine vergleichsweise Regelung bis zum 06.10.2009 und wies darauf hin, dass
sie sich ansonsten ab dem 07.10.2008 in Annahmeverzug befinden würde.
13
Der Kläger erhielt für die Beteiligung Ausschüttungen in Höhe von 2.121, 22 EUR sowie
Steuervorteile in Höhe von 5.408,91 EUR.
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Der Kläger behauptet, bei Beratung durch den Beklagten zu 2 am 7. November 2003
habe er dargestellt, dass für ihn bei der Beteiligung die Eignung als Altersvorsorge und
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die Rendite der Beteiligung maßgebliches Kriterium gewesen sei. Daraufhin habe der
Beklagte zu 2 die Beteiligung als sichere Geldanlage empfohlen. Ihm sei versichert
worden, dass nichts passieren könne. Bei einem zeitnahen Verkauf sei nach Angabe
des Beklagten zu 2 mit mindestens einem Gewinn in Höhe der Einlage zu rechnen
gewesen.
Er ist der Ansicht, die mündliche Beratung sei unrichtig und unvollständig gewesen.
Insbesondere sei er nicht über das Risiko eines Totalverlustes aufgeklärt worden. Es
habe weder eine ausführliche Beratung stattgefunden, noch eine Aufklärung über
Risiken. Auch habe der Beklagte zu 2 keine Auskunft darüber erteilt, ob er
Vermittlungsprovisionen erhalte, wozu er aber verpflichtet gewesen sei.
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Der Beklagte zu 2 habe versichert, dass er den Fonds ausführlich geprüft habe und er
sei in besonderem Maße für die Sicherheit des Fonds eingetreten. Aus diesem Grund
habe er besonderes Vertrauen in Anspruch genommen, so dass er neben der Beklagten
zu 1 selbstständig hafte.
17
Eine Haftung beider Beklagten sei insbesondere auch deshalb begründet, weil es sich
bei ihm um einen unerfahrenen Anleger handele, der auf die Beratung angewiesen
gewesen sei.
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Er behauptet ferner, er hätte sich nicht beteiligt, wenn ihm die Risiken bekannt gewesen
wären.
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Zudem ist er der Ansicht, dass das Prospekt bei Abschluss des Vertrages zu spät
ausgehändigt worden sei. Dieses weise im Übrigen Plausibilitätsdefizite auf.
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Sofern sich die Beklagte auf Verjährung berufe, ist er der Ansicht, dass bei der Kenntnis
auf jeden Beratungsfehler gesondert abzustellen sei.
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Ihm sei ein Gesamtschaden in Höhe von 15.750,00 EUR entstanden.
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Der Kläger hat ursprünglich im Wege der Stufenklage auf erster Stufe beantragt, die
Beklagten zu verurteilen, ihm darüber Auskunft zu erteilen, in welcher Höhe sie
Rückvergütungen oder Innenprovisionen bei Vertrieb der streitgegenständlichen
Beteiligung von den hierfür zuständigen Organen oder Gesellschaften der
Fondsgesellschaft erhalten haben.
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Der Kläger beantragt nunmehr,
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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 15.750,00 EUR
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz hieraus seit 7. Oktober 2008 zu zahlen, Zug um Zug gegen
Übertragung (aller Rechte aus) der Beteiligung des Klägers an der
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,
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festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihm auch den weiteren
Schaden, der durch die Beteiligung an der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
entstehen wird, zu ersetzenden,
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festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Gegenleistung
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aus 1. in Annahmeverzug befinden.
Die Beklagten beantragen,
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die Klage abzuweisen.
29
Der Beklagte zu 2 ist der Ansicht, dass zwischen ihm, der Angestellter der Beklagten zu
1 sei, und dem Kläger kein vertragliches Sonderverhältnis bestehe und ein Anspruch
gegen ihn daher unbegründet sei.
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Die Beklagten behauptet, der Kläger sei richtig und vollständig beraten worden. Es habe
eine ausführliche Beratung durch den Beklagten zu 2 stattgefunden. Dabei habe dieser
dem Kläger das Verlustrisiko aufgezeigt und die Haftungsrisiken angesprochen.
31
Der Beklagte zu 2 habe dem Kläger die Anlage nicht als Altersvorsorge empfohlen.
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Auch sei dem Kläger des Emissionsprospekts ausgehändigt worden. Dieses sei
vollständig und richtig. Auf Seite 8 des Prospektes werde im Übrigen auf einen
Totalverlust hingewiesen. Ebenso werde in dem Prospekt darauf hingewiesen, dass
Provisionen gezahlte werden.
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Die Aushändigung sei auch rechtzeitig erfolgt, da der Kläger nach Erhalt noch eine
Widerrufsmöglichkeit von 2 Wochen gehabt habe.
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Sofern sich der Kläger auf Plausibilitätsdefizite berufe, seien seine Angaben zu
ungenau.
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Ferner behaupten sie, der Kläger sei der Bank gegenüber grundsätzlich als
wohlhabendender Kunde mit Kenntnissen in Finanzanlagen aufgetreten. Nach eigenen
Angaben sei er Finanzbeamter in gehobener Stellung.
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Der Kläger habe eine Anlagemöglichkeit mit langfristig guten Renditeaussichten
gesucht, die zudem steuerliche Entlastung noch für das Steuerjahr 2003 böte.
Zusätzlich sei es dem Kläger um eine Diversifizierung seiner Vermögenswerte
gegangen. Der Kläger habe angegeben, risikobewusst zu sein.
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Bereits bei einem ersten Beratungsgespräch, ca. eine Woche vor dem Beitritt, habe der
Kläger Informationsmaterial über den xxxxxxxxfonds ausgehändigt bekommen.
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Die Bank habe im Jahre 2001 eine bankübliche Überprüfung aller Prospektangaben
und des Informationsmaterials vorgenommen. Diese seien auf erkennbare Risiken und
Bedenken hin geprüft worden.
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Sofern der Kläger Steuervorteile erhalten habe, müssten diese schadensmindernd
berücksichtigt werden. Zudem habe der Kläger die Ausschüttungen in Höhe von
2121,22 EUR ebenfalls schadensmindernd zu berücksichtigen.
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Die Beklagten bestreiten, sich ab dem 7. Oktober 2008 in Verzug befunden zu haben. In
dem Schreiben vom 22.09.2008 sei weder eine Zahlungsaufforderung enthalten, noch
ein Angebot auf Rückübertragung der Kommanditanteile.
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Zudem erheben sie die Einrede der Verjährung. Bereits im Jahre 2003 habe die
Übergabe des Prospektes stattgefunden, in der das Verlustrisiko bezeichnet gewesen
sei. Somit habe der Kläger seit dem Kenntnis von dem Verlustrisiko gehabt.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
43
Die Klage ist zulässig.
44
Indem der Kläger in der mündlichen Verhandlung nur noch die Anträge aus der
Klageschrift gestellt hat, hat er die Klage im Hinblick auf den Auskunftsanspruch über
den Erhalt von Rückvergütungen konkludent zurückgenommen. Hierzu war er gemäß §
269 Absatz 1 Satz 1 ZPO ohne Einwilligung der Beklagten befugt, da bis zu diesem
Zeitpunkt noch nicht verhandelt wurde.
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I.
46
Die Klage ist in Bezug auf die Beklagte zu 1 überwiegend begründet.
47
1.
48
Der Kläger hat einen Anspruch auf Rückzahlung von 13.628,78 EUR Zug-um-Zug
gegen Übertragung (aller Rechte aus) der Beteiligung des Klägers an der
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx aus § 280 Absatz 1 BGB wegen Verletzung einer Pflicht aus
dem Beratervertrag.
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Ein Beratungsvertrag kommt, auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und
ohne Vereinbarung eines Entgelts, regelmäßig dann zustande, wenn ein
Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines
Kreditinstituts oder eines Beratungsunternehmens in Anspruch nimmt und sich dieses
auf eine Beratung einlässt. Ein stillschweigender Vertragsschluss ist bereits zu bejahen,
wenn der Berater erkennt, dass der Kunde die Beratung zur Grundlage einer
Anlageentscheidung machen will. Erteilt die Kunde dagegen gezielt einen Auftrag zum
Kauf bestimmter Wertpapiere, übernimmt die Bank dagegen im Zweifel keine
Beratungspflicht (Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 280 Rn. 47 m.w.N.).
50
Ein Anlagevermittler ist dagegen in der Regel im Interesse des Kapitalsuchenden mit
dem Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage befasst. An einen Anlagevermittler wendet
sich der Kunde in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden
und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat und
daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen
(Vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114 f.). Zwischen ihm und dem Anlageinteressenten kommt
stillschweigend ein Auskunftsvertrag zustande, wenn der Interessent deutlich macht,
dass er bei der Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des
Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Vermittler daraufhin tätig wird (Vgl. Palandt,
a.a.O., § 280 Rn. 52 m.w.N.).
51
Dies zugrunde gelegt, ist im vorliegenden Fall von einem Beratungsvertrag
auszugehen. Die Darstellung des Fonds durch den Beklagten zu 2 war Grundlage für
die Anlageentscheidung des Klägers. Dies ist auch von der Beklagten zu 1 nicht
bestritten worden. Sie führt im Gegenteil aus, dass die Chancen und Risiken der Fonds
in den vorab geführten Gesprächen erläutert worden seien. Der Fall, dass der Kunde die
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Anlageentscheidung bereits gefasst hat und sodann an die Bank herantritt, liegt hier
erkennbar nicht vor. Die Vereinbarung eines Entgelts ist für das Zustandekommen eines
Beratungsvertrages gerade nicht erforderlich (Vgl. Palandt, a.a.O, § 280 Rn. 47 m.w.N.).
Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind dann von einer Reihe von Faktoren
abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das
Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von
den Umständen des Einzelfalles ab (BGHZ 123, 126).
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Dazu gehört bei einem Beratungsvertrag jedenfalls auch, den Anleger ungefragt und
unabhängig von deren Höhe über etwaige Rückvergütungen aufzuklären (BGH,
Beschluß vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07; BGHZ 170, 226; 146, 235), wobei es
keinen Unterschied macht, ob der Berater Aktien- oder – wie im vorliegenden Fall –
Medienfonds vertreibt (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009, a.a.O.). Der
aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich.
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Die Beklagte zu 1 war damit aufgrund des Beratungsvertrages verpflichtet, den Kläger
darüber aufzuklären, dass sie für die Vermittlung der streitgegenständlichen Anlage
intern eine verdeckte Rückvergütung, hier in unstreitiger Höhe eines Agios von 5 % und
weiteren 5 % Provision erhielt. Für die Beklagte zu 1 und ihre Berater bestand damit ein
ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade diese Fondsbeteiligung zu empfehlen.
Darüber und den damit verbundenen eigenen Interessenkonflikt musste die Beklagte zu
1 dem Kläger im Rahmen des Aufklärungsgespräches informieren, um ihn in die Lage
zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einschätzen und beurteilen zu können, ob sie und
ihre Berater den streitgegenständlichen Fonds nur deshalb empfahlen, weil sie selbst
daran verdienten (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009, a.a.O.; BGHZ 170, 226; 146,
235). Derartige Rückvergütungen gefährden das Kundeninteresse in erheblichem
Maße. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein
im Interesse ihres Kunden nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung
abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe
Rückvergütungen zu erhalten und damit ihren eigenen Profit zu steigern (vgl. BGHZ
170, 226). Über diese von ihr geschaffene konkrete Gefährdung der Kundeninteressen
hat die Bank ihren Kunden aufzuklären (BGHZ 146, 235). Tut sie dies nicht, kann der
Kunde von ihr unter dem früheren Gesichtspunkt des Verschuldens bei
Vertragsverletzungen bzw. jetzt wegen Verletzung einer Vertragspflicht Ersatz
derjenigen Schäden verlangen, die er infolge der unterbliebenen Aufklärung erleidet
(BGH a.a.O.).
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Die für Anlagevermittler angenommene Schwelle von jedenfalls 15 % (Vgl. BGH NJW
2004, 1732, 1735) findet insoweit keine Anwendung. Denn nur indem die Beklagte zu 1
den Kläger über den damit verbundenen Interessenkonflikt aufgeklärt hätte, wäre der
Kläger in die Lage versetzt worden, das Umsatzinteresse der ihn beratenden Beklagten
zu 1 einzuschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu
2 die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (Vgl.
auch BGH Beschl. v. 20.01.2009, Az. IX ZR 510/07). Aufgrund der erfolgenden
Rückvergütung bestand für die Beklagte zu 1 ein besonderer Anreiz, Anlegern gerade
diese Fondsbeteiligung zu empfehlen.
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Unstreitig hat der Beklagte zu 2 den Kläger nicht über die an die Beklagte geflossenen
Rückvergütungen aufgeklärt. Dazu wäre der Beklagte zu 2 aber nach vorstehenden
Ausführungen verpflichtet gewesen, so dass sich die Beklagte zu 1 diese
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Pflichtverletzung jedenfalls nach § 278 BGB zurechnen lassen muss.
Der allgemeine Hinweis auf Seite 50 des Emmissionsprospektes, "Die von der
Beteiligungsgesellschaft an die xxxxxx bzw. andere Vertriebspartner zu zahlende
Eigenkapitalvermittlungsprovision darf im Durchschnitt 10,5 % der gezeichneten
Kommanditeinlage nicht übersteigen" vermag die Beklagte zu 1 nicht zu entlasten und
zwar unabhängig davon, ob ein Hinweis über Rückvergütungen in dem
Emmissionsprospekt zur Aufklärung ausreicht. Denn der Kunde ist nur dann imstande,
einen Interessenkonflikt der beratenden Bank bei ihrer jeweiligen Anlageempfehlung
verlässlich zu beurteilen, wenn er vor der konkreten Anlageentscheidung über damit
verbundene Rückvergütungen an die Bank nach Art und Höhe tatsächlich informiert
wird. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da lediglich über die Obergrenze der
Vermittlungsprovision aufgeklärt wird. Auch aus den weiteren von der Beklagten zu 1
zitierten Formulierungen ergibt sich für den Kunden nicht eindeutig, welche Provisionen
an die Beklagte zu 1 genau geflossen sind.
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Ob der Beklagten zu 1 weitere Pflichtverletzungen zur Last fallen, sie insbesondere eine
hinreichende Plausibilitätsprüfung unterlassen hat, kann dahinstehen.
59
Für die Kausalität der unterlassenen Aufklärung für die getroffene Anlageentscheidung
spricht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, d.h. dass der
Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei
richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet
gelassen hätte (vgl. BGH NJW 2009, 2298; BGHZ 61, 118,122; 124, 151, 159 f.). Diese
Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler
eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen
(BGH NJW 2009, 2298). Schließlich dienen Aufklärungspflichten dazu, dem Beratenden
eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu
ermöglichen. Dieser Zweck wird nur erreicht, wenn Unklarheiten, die durch eine
Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen,
dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung also darzulegen und zu beweisen
hat (vgl. BGH NJW 1994, 512, 513 f. m.w.N.).
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Die Beklagte zu 1 hat diese Vermutung nicht widerlegt. Das bewusste Verschweigen
von Rückvergütungen rückt diese in die Nähe von Schmiergeldzahlungen und lässt
gegenüber dem Kunden Rückschlüsse auf die Seriosität des Geschäftspartners zu, mit
dem man dann überhaupt keine Geschäfte tätigt. In einem solchen Fall gibt es keinerlei
Anhaltspunkte dafür, dass ein Anleger ungeachtet dieses massiven
Vertrauensverstoßes gleichwohl eine Anlage tätigt und damit das pflichtwidrige Handeln
der beratenden Bank akzeptiert und das gestörte Vertrauensverhältnis außer Acht lässt.
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Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist auch nicht durch den allgemeinen
Hinweis im Prospekt, dass Provisionen gezahlte werden können, widerlegt.
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Denn hier gelten die gleichen Grundsätze wie bei den Anforderungen an eine
umfassende Beratung.
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Die Beklagte zu 1 hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten.
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Die Beklagte zu 1 haftet aus eigenem Organisationsverschulden. Dabei trägt die
Beklagte, deren Verschulden nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird, die
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Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt
hat (vgl. BGH NJW 2009, 2298). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht und ist
damit beweisfällig geblieben.
Sofern sich die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, ist ein solcher vorliegend nicht
gegeben.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines
unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die
Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die
höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (BGH NJW 2006, 3271, 3272;
BGH NJW 2001, 3114, 3115; BGH NJW 2007, 428, 430 m.w. Nachw.). Entschuldigt ist
ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr
erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu
rechnen brauchte (BGH NJW 2006, 3271, 3272 f.; BGH NJW 1983, 2318; BGH NJW
1974, 1903, 1904 f.). Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer
sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine
von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit
des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH NJW 1998, 2144 f.). Der
Schuldner darf nicht das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage dem Gläubiger
zuschieben (BGH, GRUR 1987, 564, 565; BGH NJW 1972, 1045. 1046; BGH NJW
2007, 428, 430).
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Die Beklagte zu 1 hat zumindest fahrlässig gemäß § 276 Abs. 2 BGB gehandelt, indem
sie ihre Mitarbeiter nicht angewiesen hat, über die erfolgenden Rückvergütungen
aufzuklären.
68
Bis 2003, als die streitgegenständlichen Beratungen durch die Beklagte erfolgte, war es
nicht höchstrichterlich geklärt, inwieweit eine beratende Bank Aufklärungspflichten
hinsichtlich der erfolgenden Rückvergütungen treffen. Die Beklagte musste daher davon
ausgehen, dass zumindest die Möglichkeit bestand, dass die höchstrichterliche
Rechtsprechung eine solche Pflicht annehmen würde.
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Bereits im Jahr 2000 hatte der Bundesgerichtshof die Frage, inwieweit über
Innenprovisionen aufzuklären sei, ausdrücklich offen gelassen und darauf hingewiesen,
dass die Frage nicht höchstrichterlich geklärt sei (Vgl. BGH NJW 2001, 436, 437). Das
OLG Stuttgart hatte zuvor in derselben Sache eine Beratungspflichtverletzung bei
unterlassener Aufklärung über Innenprovisionen in der Größenordnung von 14 - 20 %
mit dem Hinweis darauf angenommen, dass eine Pflicht bestehe, den anderen Teil über
solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck gefährden könnten und daher für
dessen Entschluss von wesentlicher Bedeutung seien, sofern er die Mitteilung nach der
Verkehrsauffassung hätte erwarten dürfen (Vgl. OLG Stuttgart Urt. v. 29.03.2000, Az. 9 U
195/99, zitiert nach juris Rn 32). Zudem befinde sich ein Anlageberater in einer
vergleichbaren Stellung wie ein steuerlicher Berater (OLG Stuttgart a.a.O., Rn. 32). Für
diese hatte der Bundesgerichtshof bereits im Jahr 1985 entschieden, dass eine
Provisionsabrede mit einem Anlagevertrieb sittenwidrig sei. Denn der Mandant habe
einen Anspruch darauf, dass sein Berater anlagebezogene Fragen mit völliger
Objektivität beantworte, sich also ausschließlich vom Interesse des Mandanten leiten
und sich nicht durch unsachliche Gesichtspunkte, insbesondere nicht durch zu
erwartende persönliche Vermögensvorteile, beeinflussen lasse. Durch eine
Provisionsvereinbarung gerate der steuerliche Berater in die Gefahr, seinen Mandanten
70
nicht mehr unvoreingenommen zu beraten. In einer solchen Lage könne er dem Vorwurf
des Treubruchs nur dadurch entgegen, dass er den Mandanten, denen er die
Beteiligung an dem betreffenden Projekt nahe lege, das ihm erteilte
Provisionsversprechen offenbart (BGH Urt. v. 19.06.1985, Az. IVa ZR 196/83, zitiert
nach juris Rn. 12 f.).
Auch in der Literatur wurde die Frage der Aufklärung über Innenprovisionen kontrovers
diskutiert. Manche nahmen im Rahmen eines Beratungsvertrages eine
Aufklärungspflicht über die Existenz von Innenprovisionen uneingeschränkt an, da diese
insbesondere die Interessenlage der beteiligten Personen nachhaltig beeinflussen
würden (Schirp/Mosgo BKR 2002, 354, 360). Andere verneinten eine generelle Pflicht
zur Aufklärung über Innenprovisionen (Loritz WM 2000, 1831 ff.). Eine weitere
Auffassung nahm eine Abstufung vor und hielt Innenprovisionen erst dann für
aufklärungspflichtige Tatsachen, wenn sie 10 % des Kaufpreises überstiegen, da sie im
Regelfall dann erst wesentlich für die Anlageentscheidung wären (Rohlfing, MDR 2002,
738, 742). Auch andere hielten eine Aufklärungspflicht erst unter besonderen
Voraussetzungen, insbesondere ab einer bestimmten Höhe, für geboten (Vgl. Wagner
WM 1998, 694 ff.; Gallandi WM 2000, 279, 285 f.; Kiethe NZG 2001, 107 ff.).
71
Soweit die Beklagte zu 1 auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.02.2004
verweist und meint, dass der Bundesgerichtshof für den Vertrieb nicht wertpapiermäßig
verbriefter Kapitalanlagen eine Pflicht zur ungefragten Mitteilung von
Vertriebsprovisionen erst ab einer Schwelle von 15 % angenommen habe (Vgl. BGH
NJW 2004, 1732, 1735), dringt sie damit nicht durch. Zum einen diese Entscheidung
erst in 2004 und damit nach der streitgegenständlichen Beratung im Jahr 2003
ergangenen. Zum anderen hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung
ausdrücklich eine nähere Festlegung, ab welchem Prozentsatz ein Anleger generell
unterrichtet werden muss, nicht vorgenommen. Für den von ihm zu entscheidenden Fall
genügte nämlich die Feststellung, dass eine Unterrichtung, jedenfalls dann, wenn 15%
überschritten werden, erforderlich ist. Eine Aussage dergestalt, dass unterhalb der
Schwelle von 15% eine ungefragte Mitteilung nicht erforderlich sei, enthält das Urteil
demgegenüber nicht.
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Auch der Hinweis der Beklagten auf fehlendes Verschulden aufgrund entsprechender
Rechtsansicht von Kollegialgerichten geht fehl. Bei der Kollegialgerichtslinie handelt es
sich um eine allgemeine Richtlinie, die regelmäßig nur für die Amtshaftung und auch
dort nur in Grenzen unter bestimmten Voraussetzungen Gültigkeit beanspruchen kann
(Vgl. BGH NJW 1982, 635, 637 m.w.N.). Grundsätzlich fordert der Geltungsanspruch
des Rechts, dass der Verpflichtete das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage selbst
trägt (Vgl. BGH NJW 1982, 635, 637). Die Rechtsunsicherheit wird weder durch
Entscheidungen von Instanzgerichten oder Obergerichten im betroffenen Rechtsstreit
ausgeräumt, noch durch höchstrichterliche Entscheidungen in nur ähnlichen Fällen, und
noch nicht einmal zwingend durch höchstrichterlichen Entscheid im betroffenen
Rechtsstreit selbst (Vgl. Münchener Kommentar zum BGB – Grundmann, 5. Aufl. 2007, §
276 Rn. 74 m.w.N.).
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Ein Mitverschulden des Klägers gemäß § 254 BGB kommt, selbst wenn man davon
ausgeht, dass er mit irgendeiner Art von Rückvergütungen hätte rechnen müssen, nicht
in Betracht. Grundsätzlich trifft den Geschädigten ein Mitverschulden, wenn er diejenige
Sorgfalt außer Acht lässt, die jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt,
um sich vor Schaden zu bewahren (Vgl. Palandt – Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, § 254
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Rn. 8). Da der Kläger nicht wusste und auch nicht vorhersehen konnte, in welchem
Maße die Beklagte zu 1 Innenprovisionen erhielt, konnte er das Ausmaß des
Interessenkonflikts der Beklagten zu 1 nicht abschätzen bzw. beurteilen. Da die
Beklagte zu 1 verpflichtet war, ungefragt über die Innenprovision aufzuklären, kann es
dem Kläger auch nicht zum Nachteil gereichen, dass er sich nicht nach etwaigen
Innenprovisionen erkundigt hat. Die konkreten Innenprovisionen waren auch nicht den
Prospekten zu entnehmen.
Die Beklagte zu 1 hat den Kläger aufgrund der Aufklärungspflichtverletzung im
dargelegten Sinn wegen eines durch sie geschaffenen besonderen
Gefährdungstatbestands nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB)
so zu stellen, wie dieser ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden
hätte (BGH NJW 2009, 2298).
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Der Kläger hat daher einen Anspruch auf Rückzahlung des eingebrachten Betrages,
wobei er sich die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 2121,22 EUR anrechnen
lassen muss.
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Die Steuervorteile sind demgegenüber nicht zu berücksichtigen (BGH, NJW 2002, S.
1711). Im Rahmen der Schadensberechnung sind vorteilhafte Umstände, die mit dem
schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu
berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes
entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger
unbillig entlastet (BGHZ 109, 380, 392). Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den
bei dem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der
Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis
stünde. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis begründeten Vorteile
auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung
mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt (BGHZ 136, 52).
77
Steuervorteile sind auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn die
Schadensersatzleistung für den Kläger ebenfalls zu versteuern ist. Da eine KG
Einnahmen aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 EStG erzielt, gilt gleiches auch für die
Kommanditisten, so dass alle Einnahmen der Anleger aus ihrer Kommanditeinlage der
Steuer unterfallen (vgl. auch BGHZ 74, 103, 114 ff.).
78
Der Anspruch besteht nur Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligung (Vgl.
BGH NJW 2006, 2042, 2043), denn die konkrete Ausgestaltung der Beteiligung erfordert
zur geschuldeten Übertragung der konkret erlangten Beteiligungsstellung mehr als die
Abtretung seines Anteils. Vielmehr ist der Beklagten zu 1 die Ermöglichung der
Vertragsübernahme mit allen dazu notwendigen Erklärungen, auch von Dritten,
geschuldet. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die notwendigen
Zustimmungserklärungen von Dritten nicht erhalten könnte, bestehen nicht.
79
Der Anspruch ist auch nicht verjährt.
80
Lässt sich ein Schadensersatzanspruch auf mehrere Beratungsfehler stützen, so
beginnt die kenntnisabhängige Verjährungsfrist für jeden Beratungsfehler gesondert zu
laufen (BGH, NJW 2008, S. 506).
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Der Kläger hat von den konkreten Rückvergütungen erst in der mündlichen
82
Verhandlung erfahren. In Bezug hierauf wurde die Verjährungsrist damit erst zu diesem
Zeitpunkt in Gang gesetzt.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB i.V.m § 287 ZPO in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Der Kläger hat die Beklagte zu 1 mit seinem
Schreiben vom 22. 9. 2009 nicht in Verzug gesetzt, da er diese in dem Schreiben nicht
ausdrücklich zu einer Zahlung eines bestimmten Betrages aufgefordert hat. Gemäß §
287 ZPO waren die Zinsen daher nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zu bestimmen.
83
2.
84
Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Insbesondere besteht ein
Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO, da aus der Beteiligung noch weitere
Schäden entstehen können, die noch nicht bezifferbar sind. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB
sind von der Ersatzpflicht alle Folgeschäden umfasst, die mit dem zum Ersatz
verpflichtenden Ereignis in einem adäquaten Ursachenzusammenhang stehen und in
den Schutzbereich der verletzten Norm fallen (Vgl. Palandt – Heinrichs, a.a.O., § 249
Rn. 36). Davon auszunehmen ist jedoch die reine Nachzahlung von Steuerschulden,
die dadurch zustande kommt, dass dem Kläger zunächst eine steuerliche
Abzugsfähigkeit im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Filmgesellschaft
anerkannt und später wieder aberkannt wurde. Denn der Steuervorteil ist Teil des
positiven Interesses an der Beteiligung, die im Rahmen des Schadensersatzes nicht zu
ersetzen ist.
85
3.
86
Der Antrag, festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der
Beteiligung im Annahmeverzug befindet, ist unbegründet.
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Der Gläubigerverzug nach §§ 293 ff. BGB setzt voraus, dass die Leistung dem
Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten worden ist. Dies ist
vorliegend nicht der Fall.
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Im anwaltlichen Schreiben vom 22. Mai 2007 hat der Kläger die Beteiligung nicht
konkret angeboten, er hat lediglich erläutert, dass die empfangenen Leistungen
zurückzugewähren sind.
89
II.
90
Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist unbegründet.
91
Der Beklagte zu 2 ist als Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 1 i.S.d. § 278 BGB
aufgetreten. Er hat die Erklärungen sämtlich im Namen der Beklagten zu 1 abgegeben,
so dass seine Handlungen dieser zuzurechnen sind. Zudem ist er Angestellter der
Beklagten zu 1. Als solcher haftet er nicht aus c.i.c. (Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 311
Rn. 62).
92
Ein eigener Anspruch gegen diesen besteht nicht.
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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Absatz 1, 92 Absatz 1, 708 Nr. 11, 709, 711
ZPO
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Streitwert: 20.0000,00 EUR
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