Urteil des LG Limburg vom 14.05.2007

LG Limburg: sachverständiger, streitverkündung, terrasse, befangenheit, zustellung, behandlung, könig, beauftragter, gefahr, beweisanordnung

Gericht:

LG Limburg 1.

Zivilkammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 O 215/06

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 72 Abs 2 ZPO, § 73 S 2 ZPO,

§ 414 ZPO

Bauprozess wegen Baumängeln: Streitverkündung des

beklagten Bauunternehmers an den als sachverständiger

Zeuge gehörten Privatsachverständigen des klagenden

Bauherrn

Tenor

Die Zustellung des Streitverkündungsschriftsatzes vom 12.3.2007 an den

Dipl.-Ing. H A wird abgelehnt.

Gründe

Die Kläger begehren die Zahlung von Schadenersatz aufgrund mangelhafter

Bauausführung durch den Beklagten.

Die Parteien schlossen am 2.4.2002 einen Bauvertrag, mit welchem der Beklagte

beauftragt wurde, die Rohbauarbeiten des Bauvorhabens der Kläger

"Wohnhausneubau ... in ... H" auszuführen. Der Beklagte erstellte den Rohbau im

Zeitraum von Mai 2002 bis Spätsommer des Jahres 2002.

In der Folgezeit kam es zu erheblichen Wassereinbrüchen im Keller. Diese fanden

ihre Ursache – jedenfalls auch – in mangelhaften Werkleistungen des Beklagten.

Die Parteien streiten nunmehr über verschiedene nach dem Vorbringen der Kläger

noch offenstehende, auf den Wassereinbrüchen beruhende Schadenspositionen.

Im Rahmen der Sanierungsmaßnahmen beauftragten die Kläger den Dipl.-Ing. H A

mit der Feststellung der Ursachen des Wassereintritts und der Leitung der zur

Sanierung erforderlichen Maßnahmen. Die Trockenlegung und Sanierung des

Rohbaus erfolgte in der Folgezeit nach Maßgabe der Anweisungen des Dipl.-Ing. A

Der Beklagte setzt der Klageforderung insbesondere den Mitverschuldenseinwand

entgegen. Zum einen bringt er vor, der überwiegende Anteil Wassers sei

eingedrungen, da die horizontale Abdichtung der Terrasse nicht vorgenommen

war, wofür die Kläger selbst verantwortlich gewesen seien. Zu dieser Frage hat das

Gericht Beweiserhebung angeordnet mit Beschluss vom 29.1.2007 unter anderem

durch Vernehmung des Dipl.-Ing. A als sachverständigen Zeugen. Wegen der

Einzelheiten dieses Beschlusses wird auf Bl. 295 – 297 d. A. verwiesen.

Der Beklagte begründet den Mitverschuldenseinwand weiterhin damit, die

Trockenlegungsmaßnahmen seien zu zögerlich angelaufen. Wären diese

nachhaltiger forciert worden, wären verschiedene seitens der Kläger nunmehr

geltend gemachte Mehrkostenpositionen nicht angefallen. Insbesondere sei es

unzureichend gewesen, dass der Dipl.-Ing. A erst am 5.6.2003 empfohlen habe,

mit einer mechanischen Trocknung zu beginnen. Eine solche hätte bereits ab dem

28.4.2003 erfolgen müssen. Auch sei den Klägern vorzuwerfen, dass nicht

jedenfalls unmittelbar nach dem 5.6.2003 mit der mechanischen Trocknung

begonnen wurde, sondern diese erst ab dem 28.7.2003 erfolgte.

Mit Schriftsatz vom 12.3.2007 hat der Beklagte dem Dipl.-Ing. A den Streit

verkündet mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten

beizutreten. Er vertritt die Auffassung, für den Fall, dass der Einwand des

Beklagten zutreffe und bereits am 28.4.2003 eine mechanische Trocknung hätte

empfohlen werden müssen, zwar möglicherweise der Beklagte gegenüber den

Klägern im Rahmen der Schadenshaftung einzustehen habe, er sich jedoch im

Wege des gesamtschuldnerischen Ausgleiches – zumindest anteilig – gegenüber

dem Streitverkündeten schadlos halten könne. § 72 Abs. 2 ZPO stehe der

Streitverkündung nicht entgegen. Der Dipl.-Ing. A sei kein gerichtlich beauftragter

Sachverständiger, so dass die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vorlägen. Er

sei vorliegend als Zeuge und nicht als Sachverständiger zu behandeln, da er nicht

auswechselbar sei. Dies ergebe sich daraus, dass ein gerichtlich beauftragter

Sachverständiger heute die entsprechenden Wahrnehmungen, welche der Dipl.-

Ing. A seinerzeit getroffen habe, nicht mehr feststellen könne, da die Arbeiten vor

Ort fortgeführt worden seien.

Der Beklagte bittet um Zustellung der Streitverkündungsschrift, welcher die Kläger

widersprechen.

Die vom Beklagten begehrte Zustellung der Streitverkündungsschrift war

abzulehnen, da für diese keine rechtliche Grundlage existiert. Eine solche ergibt

sich insbesondere nicht aus § 73 S. 2 ZPO. Dieser ist gemäß § 72 Abs. 2 ZPO nicht

anzuwenden, da der Dipl.-Ing. A als vom Gericht ernannter Sachverständiger im

Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob ein sachverständiger Zeuge generell als

gerichtlich bestellter Sachverständiger im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist. Er

ist dies jedenfalls dann, wenn – wie vorliegend – der sachverständige Zeuge

voraussichtlich wie ein Sachverständiger zu behandeln sein wird, die

Beweiserhebung durch Einvernahme des sachverständigen Zeugen seitens des

Gerichts angeordnet ist und bei der Streitverkündung von einer missbräuchlichen

Rechtsausübung auszugehen ist, da dieser kein schützenswertes Interesse

zugrunde liegt.

Der sachverständige Zeuge Dipl.-Ing. A wird voraussichtlich wie ein

Sachverständiger zu behandeln sein.

Bereits aus dem Inhalt des die Einvernahme des Dipl.-Ing. A anordnenden

Beschlusses ergibt sich, dass dieser nicht lediglich zu von ihm wahrgenommenen

Tatsachen zu vernehmen sein wird, sondern auch zu den Wertungen dieser

Tatsachen. In diesen Fällen ist der sachverständige Zeuge wie ein

Sachverständiger zu behandeln (vgl. Eichele in Nomos-Kommentar zur ZPO § 414

Randnr. 3). Gemäß Ziff. I. 2. des Beweisbeschlusses vom 29. Januar 2007 soll der

sachverständige Zeuge Dipl.-Ing. A auf Antrag der Kläger gegenbeweislich

Angaben zu der Behauptung des Beklagten machen, der überwiegende Anteil

Wassers sei eingedrungen, weil die horizontale Abdichtung der Terrasse nicht

vorgenommen war. Hiermit wird vom sachverständigen Zeugen eine Bewertung

des Umstandes der mangelnden horizontalen Abdichtung der Terrasse im Hinblick

auf den letztlich eingetretenen Wasserschaden verlangt, nicht aber lediglich die

Kundgabe vom sachverständigen Zeugen aufgrund seiner Sachkunde

wahrgenommener Tatsachen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der

Sachverständige beim streitgegenständlichen Wassereintritt selbst gar nicht

zugegen war und mithin keine unmittelbaren Beobachtungen dergestalt machen

konnte, an welcher Stelle welche Menge Wassers eindrang. Es wird mithin vom

Sachverständigen die Wertung verlangt werden, ob aufgrund der Beschaffenheit

der horizontalen Abdichtung der Terrasse sowie der mangelhaften Werkleistungen

des Beklagten sich Rückschlüsse darauf ziehen lassen, in welchem Ausmaße an

welcher Stelle Wasser eindrang.

Dem steht nicht das Vorbringen des Beklagten entgegen, maßgeblich für die

Behandlung des sachverständigen Zeugen als Zeuge oder als Sachverständiger

sei, ob er unersetzbar – dann Zeuge – oder ob er auswechselbar – dann

Sachverständiger – sei (so auch Baumbach u. a., ZPO, 64. Aufl. § 414 Rn. 4 m. w.

N.). Mit seinem entsprechenden Vorbringen setzt sich der Beklagte bereits in

Widerspruch zu seinem weiteren Verteidigungsverhalten. So ist mit

Beweisbeschluss vom 29.1.2007 über die streitgegenständliche Behauptung des

Ausmaßes des Wassereintrittes an der Terrasse auf Antrag des beweisbelasteten

Beklagten auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet

worden, beruhend auf einem entsprechenden Beweisangebot des Beklagten.

Wenn es tatsächlich zutreffend wäre, dass ein gerichtlich beauftragter

Sachverständiger die entsprechenden Wahrnehmungen heute nicht mehr

feststellen könne, so wäre das beklagtenseitige Beweisangebot ungeeignet und

zurückzuweisen. Träfe mithin das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom

28.3.2007 zu, so bliebe er für seine streitige Behauptung beweisfällig.

In diesem Zusammenhang sei noch darauf hingewiesen, dass sich auch aus Ziffer

VII. des Beweisbeschlusses vom 29.1.2007 ergibt, dass der sachverständige

Zeuge Dipl.-Ing. A voraussichtlich als Sachverständiger zu behandeln sein wird.

Bereits hiermit hat das Gericht darauf hingewiesen, dass nach der Vernehmung

des sachverständigen Zeugen Dipl.-Ing. A darüber zu befinden sein wird, ob die

Einholung des beklagtenseits beantragten Sachverständigengutachtens notwendig

ist und hieraus weitergehende Erkenntnisse zu erwarten sind, als bereits durch die

Ausführungen des sachverständigen Zeugen A vermittelt werden. Bereits hieraus

ist ersichtlich, dass das Gericht bereits bei der Beweisanordnung davon

ausgegangen ist, dass ggf. bereits die Einvernahme des Dipl.-Ing. A – dessen

Sachkunde auch seitens des Beklagten gerade nicht in Abrede gestellt wird –

hinreichende Kenntnisse wird vermitteln können, um die weitere Einholung eines

Sachverständigengutachtens überflüssig zu machen. Bereits hieraus ergibt sich,

dass das Gericht bereits bei Erlass der Beweisanordnung davon ausgegangen ist,

dass der Dipl.-Ing. A voraussichtlich wie ein Sachverständiger zu behandeln sein

wird.

Dies ergibt sich weiterhin daraus, dass auch für den sachverständigen Zeugen

Dipl.-Ing. A gemäß Ziffer III. des Beweisbeschlusses ein erhöhter

Auslagenvorschuss im Verhältnis zur gleichzeitig angeordneten

Zeugeneinvernahme angeordnet worden ist. Auch dies zeigt bereits, dass davon

auszugehen ist, dass der sachverständige Zeuge Dipl.-Ing. A wie ein

Sachverständiger zu vergüten sein wird.

Darüber hinaus entspricht die Anwendung des durch das am 31.12.2006 in Kraft

getretenen 2. JustizmodernisierungsG eingeführten § 72 Abs. 2 ZPO auf den

vorliegenden Fall auch den durch den Gesetzgeber verfolgten Zielen. Bereits vor

Eintritt dieser Gesetzesänderung vertrat die überwiegende Ansicht in Literatur und

Rechtsprechung die Ansicht, dass eine Streitverkündung gegen einen gerichtlich

bestellten Sachverständigen unzulässig sei (vgl. Böckermann MDR 2002, 1348;

Rickert/König NJW 2005, 1829; OLG Koblenz, Baurecht 2006, 144; BGH NJW 2006,

3214). Der abweichenden Auffassung von Bockholdt in NJW 2006, 129, ist mit der

nunmehr erfolgten Gesetzesänderung der Boden entzogen. Die letztlich erfolgte

Einfügung des neuen § 72 Abs. 2 ZPO sollte die aufgrund einzelner Gegenstimmen

bestehende Rechtsunsicherheit beseitigen, im Ergebnis jedoch der überwiegenden

Ansicht in Literatur und Rechtsprechung folgen; letztlich ging es dem Gesetzgeber

um eine Klarstellung im Sinne der bereits vorher vertretenen herrschenden

Meinung (vgl. BT Drucksache 16/3038 S. 37). Maßgebende Gründe für die

Einführung des neuen § 72 Abs. 2 ZPO waren mithin für den Gesetzgeber die

bereits zuvor für die Annahme einer Unzulässigkeit einer Streitverkündung

gegenüber dem gerichtlich bestellten Sachverständigen herangezogenen

Argumente. Diese treffen vorliegend jedoch auch auf den sachverständigen

Zeugen zu.

So sollte insbesondere dem Umstand entgegengewirkt werden, dass eine

Zustellung der Streitverkündungsschrift bereits eine Gefährdung für einen

ordnungsgemäßen Fortgang des Rechtsstreits heraufbeschworen würde, da der

Sachverständige sich hierdurch veranlasst sehen könnte, dem Rechtsstreit auf

Seiten einer Partei beizutreten, womit er seine Neutralitätspflicht verletzte. Wenn

er auch insoweit nicht gemäß § 41 ZPO von vornherein von Gesetzes wegen durch

seinen Beitritt als Sachverständiger ausgeschlossen wäre (vgl. auch BGH MDR

2006, 887), so wäre er jedoch nunmehr der Ablehnung wegen Besorgnis der

Befangenheit nach § 406 ZPO ausgesetzt und könnte auf diese Weise von einer

Prozesspartei nach Belieben aus dem Rechtsstreit entfernt werden (vgl. BGH NJW

2006, 3214; Böckermann a. a. O. S. 134; Rickert/König a. a. O.). Diese Gefahr

besteht auch beim sachverständigen Zeugen, soweit er – wie vorliegend – dazu zu

hören sein wird, welche sachverständigen Schlussfolgerungen er aus von ihm

aufgrund seiner Sachkunde wahrgenommenen Tatsachen zieht. Zwar sind gemäß

§ 414 ZPO grundsätzlich auf den sachverständigen Zeugen die Vorschriften über

den Zeugenbeweis anzuwenden, so dass der für die Ablehnung eines

Sachverständigen geltende § 406 ZPO zunächst nicht zur Anwendung kommt.

Dem folgend wird auch davon ausgegangen, dass die erfolgreiche Ablehnung

eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit es nicht hindert,

diesen als Zeugen oder sachverständigen Zeugen über Tatsachen zu vernehmen,

welche ihm bei Durchführung des ihm erteilten Auftrages bekannt geworden sind

(vgl. Zöller ZPO, 25. Aufl., § 406 Randnr. 2; Baumbach a. a. O. § 414 Randnr. 4;

BGH MDR 1965, 674; MDR 1974, 382; RGZ 59, 169). Dem gegenüber verbietet

aber die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der

Befangenheit, diesen als Zeugen zu den Schlussfolgerungen zu hören, die er aus

den von ihm wahrgenommenen Tatsachen aufgrund seiner Sachkunde gezogen

hat und auf die das Gericht für die Urteilsfindung angewiesen ist (vgl. insbesondere

BGH MDR 1965, 674 und wohl auch BGH MDR 1974, 382). Diese Unterscheidung

der teilweisen Unverwertbarkeit der Angaben eines als Sachverständigen

erfolgreich abgelehnten sachverständigen Zeugen ist auch konsequent im Hinblick

auf die im übrigen für diesen anwendbaren Vorschriften. So werden die §§ 402 ff.

ZPO anwendbar, wenn das Gericht den sachverständigen Zeugen auch zu

Wertungen der von ihm wahrgenommenen Tatsachen vernimmt, da er dann

Sachverständiger wird (vgl. Eichele a. a. O. Randnr. 3).

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass § 406 ZPO erst dann

Anwendung findet, wenn die Bestellung zum Sachverständigen erfolgt ist.

Vorliegend geht es darum, dass im Hinblick auf die vorhersehbare Einvernahme

des Dipl.-Ing. A zu sachverständigen Bewertungen dieser als Sachverständiger zu

behandeln sein wird. Diese Position des Dipl.-Ing. A ist jedoch bereits durch die

seitens des Gerichts angeordnete Beweiserhebung durch dessen Einvernahme als

sachverständigem Zeugen begründet. Jedenfalls durch Erlass des

Beweisbeschlusses vom 29.1.2007 befindet sich der Dipl.-Ing. A mithin in der Lage

eines als Sachverständigen zu behandelnden sachverständigen Zeugen. Hieraus

ergibt sich aber auch die Notwendigkeit von dessen Behandlung als gerichtlich

bestellter Sachverständiger. Es erscheint sachwidrig, von einer Behandlung des

sachverständigen Zeugen erst dann auszugehen, wenn er tatsächlich zu

sachverständigen Bewertungen befragt wurde. Jedenfalls hierdurch wird eine

konkludente Bestellung zum Sachverständigen anzunehmen sein, so dass

spätestens ab diesem Zeitpunkt auch § 406 ZPO anwendbar wäre. Dann führte

aber ein anderer als der hier vertretene Standpunkt dazu, dass gerade die

Befragung des sachverständigen Zeugen zu sachverständigen Bewertungen ihn

der Gefahr der erfolgreichen Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit

aussetzte und daran anknüpfende Folge gerade die Unverwertbarkeit der Angaben

des sachverständigen Zeugen zu diesen Fragen wäre. Anders formuliert: gerade

die Erörterung sachverständiger Bewertungen brächte die Gefahr der

Unverwertbarkeit genau der hierbei gemachten Angaben. Dass dies nicht richtig

sein kann, liegt auf der Hand. Konsequenterweise muss deshalb eine Behandlung

des sachverständigen Zeugen als Sachverständiger schon in dem Moment

erfolgen, wenn absehbar, dass diese Situation eintreten kann, was jedenfalls der

Fall ist, wenn eine entsprechende Beweisanordnung getroffen wurde. Diese kann

auch zwanglos als gerichtliche Bestellung i. S. d. § 72 Abs. 2 ZPO angesehen

werden.

Wenn mithin jedenfalls vorliegend der sachverständige Zeuge als gerichtlich

bestellter Sachverständiger anzusehen ist, so sind vorliegend auch die weiteren

Erwägungen für die Einführung des § 72 Abs. 2 ZPO erfüllt, wenn davon

auszugehen ist, dass die Streitverkündung eine missbräuchliche Rechtsausübung

ist, da dieser kein schützenswertes Interesse zugrunde liegt. Hiervon ist

auszugehen, da die vom Beklagten nach seinem Vorbringen begehrte

Streitverkündungswirkung überhaupt nicht herbeigeführt werden kann (zu dieser

Erwägung vgl. insbesondere Rickert/König a. a. O. S. 1830). Die Nichterreichbarkeit

der Interventionswirkung stellt jedoch auch gerade ein für den Gesetzgeber

maßgebliches Moment für die Einführung dieser Vorschrift dar (vgl. BT-Drucksache

16/3038 a. a. O.).

Der Beklagte bringt vor, sachwidrig sei die Empfehlung des Dipl.-Ing. A am

28.4.2003 gewesen, vorab Heizkörper zu installieren und zumindest im

Kellergeschoss die Heizung in Betrieb zu nehmen; er hätte nicht erst am 5.6.2003

die mechanische Trocknung empfehlen dürfen, sondern bereits am 28.4.2003. Der

Beklagte geht davon aus, dass für den Fall, dass dieser Einwand zutreffe, er sich

zumindest anteilig im Rahmen des gesamtschuldnerischen Ausgleichs gegenüber

dem Streitverkündeten schadlos halten könne. Für ein solches Begehren ist die

Streitverkündung im vorliegenden Verfahren jedoch nutzlos. Von der

Streitverkündungswirkung gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO sind lediglich die die

Entscheidung tragenden Gründe erfasst. Eine im hiesigen Verfahren ergehende

Entscheidung wird jedoch in keinem Falle hinsichtlich des vorgebrachten

Mitverschuldenseinwandes eine dem Beklagten ungünstige Entscheidung

erbringen, welche er dem Dipl.-Ing. A in einem etwaigen Folgeprozess wird

vorhalten können.

Insoweit sind lediglich zwei Fallgestaltungen denkbar:

Zum einen ist möglich, dass der Beklagte mit seinem Mitverschuldenseinwand

aufgrund Fehlverhaltens des Dipl.-Ing. A zu Lasten der Kläger durchdringt. Insoweit

würde dann jedoch im hiesigen Verfahren ein den Klägern zurechenbares

Verschulden des Dipl.-Ing. A gemäß § 254 BGB anspruchsmindernd und damit zu

Gunsten des Beklagten berücksichtigt. Die tatsächliche Feststellung eines

schuldhaften Verhaltens des Dipl.-Ing. A – welche der Beklagte ja durch die

Streitverkündung bindend im Verhältnis zu diesem festgestellt haben möchte –

würde mithin dazu führen, dass der Beklagte entsprechend seines Einwandes im

hiesigen Prozess jedenfalls teilweise obsiegte. Er hätte mithin entsprechend der zu

berücksichtigenden Mitverschuldensquote aufgrund Fehlverhaltens des

sachverständigen Zeugen überhaupt keinen Schaden mehr, welchen er im

Rahmen des Gesamtschuldnerausgleiches beim Dipl.-Ing. A geltend machen

könnte.

Als zweite Alternative ist lediglich noch denkbar, dass ein fehlerhaftes Verhalten

des Dipl.-Ing. A den Klägern im hiesigen Verfahren nicht zurechenbar ist. Insoweit

kann auch dahingestellt bleiben, ob nach dem gerichtlichen Hinweis mit Beschluss

vom 29.1.2007 der Vortrag des Beklagten zu einem den Klägern zuzurechnenden

fehlerhaften Verhaltens des Dipl.-Ing. A nunmehr hinreichend ist. Wäre jedenfalls

ein etwaiges fehlerhaftes Verhalten des Dipl.-Ing. A den Klägern nicht zurechenbar,

so scheiterte eine Entscheidungserheblichkeit eines etwaigen Fehlverhaltens des

Dipl.-Ing. A bereits an diesem Umstand, so dass eine entsprechende Überprüfung

von dessen Verhalten im hiesigen Verfahren nicht erfolgte. Eine

Streitverkündungswirkung könnte deshalb auch zur Frage eines etwaigen

fehlerhaften Verhaltens des Dipl.-Ing. A auch nicht eintreten.

Insgesamt scheint auch der Beklagte im Schriftsatz vom 24.4.2007 davon

auszugehen, dass die Möglichkeit eines gesamtschuldnerischen Ausgleiches

gegenüber dem Dipl.-Ing. A lediglich dann erfolgreich erscheint, wenn es

tatsächlich zu unnötigen Verzögerungen hinsichtlich der Sanierungsmaßnahmen

gekommen ist, die an sich der Beklagtenseite nicht zuzurechnen seien und

gleichwohl die Kläger hieran kein Mitverschulden treffe. Eine solche Feststellung

wird jedoch entsprechend obiger Ausführungen im hiesigen Verfahren keinesfalls

ergehen können. Entweder scheitert die Feststellung eines fehlerhaften Verhaltens

des Dipl.-Ing. A daran, dass dieses den Klägern nicht zuzurechnen ist oder dieses

ist festzustellen, wenn es den Klägern zuzurechnen ist, womit aber dann durch die

Feststellung ein entsprechender Schaden des Beklagten entfiele. Eine isolierte

Feststellung lediglich eines Verschuldens des Sachverständigen Dipl.-Ing. A im

Rahmen der hier zu treffenden Entscheidung wird in keinem Fall erfolgen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.